Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 28. Februar 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 17 130 02. März 2018 Entscheid I. Zivilkammer Präsident Brunner In der Kindes- und Erwachsenenschutzbeschwerde der X._____, Beschwerdeführerin, und des Y._____, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Laura Oesch, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen die Vollstreckungsverfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 5. Oktober 2017, mitgeteilt am gleichen Tag, in Sachen der Beschwerdeführer, und des Z._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Zürcher, Monbijoustrasse 43, 3001 Bern, betreffend Besuchsrecht/Rechtsverweigerung,
Seite 2 — 10 wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 03. November 2017 samt mitgereichten Akten, in die Beschwerdeantwort des Z._____ vom 06. Dezember 2017 samt mitgereichten Akten, in die Beschwerdeantwort der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 08. Dezember 2017 samt mitgereichten Verfahrensakten sowie nach Feststellung und in Erwägung, – dass X._____ und Z._____ die Eltern des am _____ 2013 geborenen Y._____ sind, – dass die Eltern von Y._____ nicht verheiratet sind, aber zur Zeit seiner Geburt in O.1_____ in einem gemeinsamen Haushalt lebten, – dass X._____ und Z._____ sich bald einmal trennten und X._____ mit Y._____ am 16. April 2015 nach O.1_____ zog, – dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Ostermundigen wegen Besuchsrechtsproblemen ein Abklärungsverfahren führte, – dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Nord (Kanton K.1_____) mit Kammerentscheid vom 30. September 2015 Y._____ unter die gemeinsame elterliche Sorge der Kindseltern stellte, das Besuchsrecht des Kindsvaters regelte, die Eltern verpflichtete, fünf Mediationstermine wahrzunehmen, und für Y._____ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtete unter Ernennung von B._____ von der Berufsbeistandschaft Plessur als Beistand, – dass in den Erwägungen festgehalten wurde, dass vorliegend ganz klar die anhaltende Verweigerung der Kindsmutter von Kontakten zwischen Kindsvater und Kind mit dem Kindswohl nicht vereinbar sei (act. 6 KESB), – dass die KESB Nordbünden die von der KESB Mittelland Nord erlassenen Kindesschutzmassnahmen mit Entscheid vom 05. November 2015 übernahm (act. 13 KESB), – dass das Obergericht des Kantons K.1_____ mit Entscheid vom 14. März 2016 eine Beschwerde der Kindsmutter mit Ausnahme einer kleinen Korrektur betreffend die Aufteilung der Kosten für die Fahrten nach O.1_____ bzw. K.1_____ abwies, das Verhalten der Kindsmutter im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters rügte und sie unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verpflichtete, ihren Pflichten zur Umsetzung des angeordneten Besuchsrechts nachzukommen,
Seite 3 — 10 – dass aus dem Zwischenbericht des Beistandes vom 11. April 2016 hervorgeht, dass die Mutter nach wie vor nicht bereit ist, das Besuchsrechts des Kindsvaters, wie von den zuständigen Behörden angeordnet, umzusetzen, – dass die folgenden, in den Jahren 2016 und 2017 produzierten Akten der KESB geprägt sind, von einem ständigen Kampf des Vaters um sein Besuchsrecht und von einer nach wie vor unnachgiebigen Haltung der Kindsmutter mit dem Bestreben, die Ausübung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit Y._____ zu beschränken, – dass X._____ sich auch nicht von einer strafrechtlichen Verurteilung wegen mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB (act. 131 KESB) von ihrer Haltung abbringen liess, – dass auch die Kompromissvorschläge der eingesetzten Kindsvertreterin bei der Kindsmutter kein Gehör fanden (act. 91, 93, 120 und 121 KESB), – dass mit Entscheid der KESB Nordbünden vom 15. Dezember 2016 (act. 144 KESB) der persönliche Verkehr zwischen Y._____ mit seinem Vater von Dezember 2016, 2017 und die folgende Zeit detailliert festgelegt wurde, – dass die KESB darin mit relativ deutlichen Worten das Verhalten der Kindsmutter als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar kritisierte, – dass nach einer ersten kurzen Phase der Entspannung die Probleme mit der Besuchsrechtsausübung wieder einsetzten und die Mutter in ihre alten Verhaltensweisen zurückfiel (act. 159 ff. KESB), – dass das Kantonsgericht von Graubünden am 09. Februar 2017 auf eine Beschwerde der X._____ gegen den Entscheid der KESB Nordbünden vom 15. Dezember 2016 infolge verspäteter Beschwerdeeinreichung nicht eintrat, – dass sich X._____ in der Folge an Dr. med. A._____, Kinderpsychiater, wandte, der am 31. Januar 2017 und 30. Juni 2017 (act. 181 und 191 KESB) einseitige, das heisst ohne Anhörung des Kindsvaters verfasste Berichte zu Handen der Kindsmutter bzw. der KESB Nordbünden abgab, worin er eine vom Behördenentscheid abweichende Empfehlung bezüglich Ausübung des Besuchsrechts des Vaters abgab, – dass sich Z._____ gegen die Beurteilung des Kinderpsychiaters wehrte (act. 199 KESB),
Seite 4 — 10 – dass der Beistand B._____ sich am 07. Juli 2017 an die KESB wandte und festhielt, dass sich die Mutter konsequent weigere, Y._____ am 07. Juli 2017 dem Vater für die Ferien zu übergeben; es sei grundsätzlich nicht möglich, mit der Mutter konstruktive Lösungen zu vereinbaren, wenn es nicht ausschliesslich die ihren seien, – dass sich der Beistand in einem Telefonat mit der KESB vom 10. Juli 2017 dahin geäussert hat, er sei über die Intervention von Dr. A._____ entsetzt; seine einseitige Haltung, mit der er die Intensionen der Mutter zu stützen versuche, seien nicht zielführend; es dränge sich der Verdacht auf eine Persönlichkeitsstörung der Mutter auf, – dass sich in den folgenden Monaten die Probleme mit der Besuchsrechtsausübung fortsetzten (act. 218 ff. KESB), – dass der Beistand in seinem Zwischenbericht vom 27. September 2017 der KESB empfahl, die Eltern von Y._____ zu einer Mediation zu verpflichten und ein Gutachten in Auftrag zu geben, um die Intensität und Regelung der persönlichen Kontakte abzuklären (act. 243 KESB), – dass der Leiter der KESB Nordbünden am 05. Oktober 2017 eine Vollstreckungsverfügung erliess, worin die Kindsmutter aufgefordert wurde, das dem Vater mit Entscheid der Behörde vom 15. Dezember 2016 zugesprochene Recht, Y._____ im Oktober 2017 im Anschluss an ein Besuchswochenende eine Woche (von Sonntag bis Sonntag) zu sich in die Ferien zu nehmen, umzusetzen bzw. bei der Umsetzung mitzuwirken, – dass diese Verfügung mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB verbunden wurde, – dass darin auf die Anfechtungsfrist von 30 Tagen hingewiesen wurde und festgehalten wurde, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, – dass X._____ mit E-Mail vom 05. Oktober 2017 dem Beistand schon vor Erhalt der Vollstreckungsverfügung bekannt gab, dass sie sich an die Empfehlungen des Kinderpsychiaters halte und die Ferien nur in verkürzter Form (3 Übernachtungen/4 Tage) stattfinden würden (act. 253 KESB), – dass sich X._____ dem Versuch der KESB, Y._____ am 06. Oktober 2017 dem Vater zur Ausübung des Besuchsrechts zu übergeben entzog (act. 254 KESB),
Seite 5 — 10 – dass Z._____ am 22. Oktober 2017 der KESB Nordbünden eine Gefährdungsmeldung betreffend Y._____ übermittelte und auf die Verhaltensweisen von X._____ hinwies, welche mit dem Kindeswohl nicht vereinbar seien, – dass die KESB Nordbünden in der Folge den Parteien mitteilte, dass sie beabsichtige, bei lic. phil. C._____ (kjp) ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Auftrag zu geben (act. 273 und 277 KESB), – dass X._____ zusammen mit Y._____ am 03. November 2017 gegen die Vollstreckungsverfügung der KESB Nordbünden vom 05. Oktober 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichte und deren Aufhebung begehrte, – dass zudem eine Rechtsverweigerung geltend gemacht und ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt wurde, – dass Z._____ am 06. Dezember 2017 auf Abweisung der Beschwerde und des Massnahmengesuchs antrug, soweit darauf einzutreten sei, – dass die KESB Nordbünden am 08. Dezember 2017 die gleichen Anträge wie der Kindsvater stellte, – dass Entscheide der Kindesschutzbehörde gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB beim Kantonsgericht angefochten werden können (Art. 60 Abs. 1 EGzZGB), – dass im vorliegenden Fall eine 30-tägige Beschwerdefrist gilt, welche durch die Beschwerdeführer eingehalten worden ist (Art. 450b Abs. 1 ZGB), – dass die Beschwerde schriftlich und begründet eingereicht wurde (Art. 450 Abs. 3 ZGB), – dass grundsätzlich sowohl die Kindsmutter X._____ als auch Y._____ gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert sind, – dass angesichts des Verfahrensausgangs offen bleiben kann, ob die Kindsmutter angesichts der bestehenden Beistandschaft und der möglichen Interessenkonflikte überhaupt zur Vertretung des noch urteilsunfähigen Kindes Y._____ berechtigt ist, – dass Beschwerdeobjekt im vorliegenden Fall die Vollstreckungsverfügung der KESB-Leitung vom 05. Oktober 2017 ist,
Seite 6 — 10 – dass der Sinn einer Vollstreckungsverfügung gemäss Art. 450g ZGB insbesondere ist, einen allenfalls allgemein gehaltenen behördlichen Entscheid mit detaillierten Anweisungen zu konkretisieren und unter Umständen mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung der Verfügung zu versehen, – dass der erste Teil der Vollstreckungsverfügung im Wesentlichen lediglich das bereits im KESB-Entscheid vom 15. Dezember 2016 enthaltene Ferienrecht des Vaters für Oktober 2017 wiederholt, ohne klar die Zeitdauer und die Übergabemodalitäten festzulegen, – dass zwar im zweiten Teil der Vollstreckungsverfügung die Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB angedroht wurde, – dass dies allerdings an der Unbestimmtheit des ersten Teils der Vollstreckungsverfügung nichts ändert, – dass indessen aus den folgenden Gründen offen bleiben kann, ob sich die angefochtene Verfügung überhaupt als Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 450g ZGB eignet, – dass sich aus der Vollstreckungsverfügung unmissverständlich ergibt, dass lediglich das Ferienrecht des Vaters für den Monat Oktober 2017 durchgesetzt werden sollte, – dass die Vollstreckungsverfügung indessen erst am 05. Oktober 2017 erging und diese innert 30 Tagen beim Kantonsgericht angefochten werden konnte, – dass die KESB-Leitung zudem darauf verzichtete, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl Art. 450c ZGB), – dass diese Verfügung somit, selbst wenn sie nicht angefochten worden wäre, von vornherein erst nach Ablauf des Monats Oktober 2017 vollstreckbar geworden wäre, – dass somit während des ganzen Monats Oktober 2017 kein vollstreckbarer Entscheid über die Umsetzung des Ferienrechts des Vaters für diese Zeit vorlag, – dass X._____ denn auch erst am 03. November 2017 gegen die Vollstreckungsverfügung Beschwerde einreichte,
Seite 7 — 10 – dass aber nach Ablauf des Monats Oktober 2017 kein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Vollstreckungsverfügung mehr besteht (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), – dass dasselbe auch für die angedrohte Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB gilt, da eine strafrechtliche Sanktion gestützt auf eine nicht vollstreckbare Verfügung von vornherein ausser Betracht fällt, – dass auf die Beschwerde somit mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden kann, – dass die Beschwerdeführerin sodann eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung rügt, indem sie ausführt, die KESB sei der Gefährdungsmeldung des Kindespsychiaters Dr. A._____ nicht genügend rasch nachgegangen, – dass bereits festgehalten wurde, dass Dr. A._____ ohne Einbezug des Vaters seine Empfehlungen betreffend Ausübung des Besuchsrechts einreichte, – dass sodann zu berücksichtigen ist, dass verschiedene Fachinstanzen das angemessene Besuchsrecht des Vaters festgelegt hatten, worüber sich die Beschwerdeführerin eigenmächtig hinwegsetzte, – dass die KESB Nordbünden aber in der Zwischenzeit die Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter in die Wege leitete, in welchem zweifellos die ganze Besuchsrechtsproblematik beurteilt werden wird, – dass der KESB somit in diesem Punkt keine Untätigkeit vorgeworfen werden kann, – dass die Beschwerdeführerin im Weiteren vorbringt, die KESB habe eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung begangen, indem sie der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 08. Februar 2017, worin sie sich über das Vorgehen im Zusammenhang mit der Neufestlegung des Kinderunterhalts erkundigte, keine Beachtung geschenkt habe, – dass diese E-Mail in den Akten der KESB nicht zu finden ist, – dass somit für die Beschwerdeinstanz nicht klar ist, ob die KESB diese Anfrage überhaupt erhalten hat,
Seite 8 — 10 – dass die Beschwerdeführerin sich in dieser E-Mail nur nach dem Vorgehen, allenfalls nach einem Antrags-Formular erkundigte, – dass es für die Beschwerdeführerin ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, die Anfrage zu wiederholen, wenn sie von der KESB über eine längere Zeit keine Antwort erhalten hat, – dass es der immer wieder anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ebenfalls zuzumuten gewesen wäre, die Frage nach dem Vorgehen ihrer Anwältin zu unterbreiten und dass diese anschliessend ein entsprechendes Gesuch an die KESB eingereicht hätte, – dass somit auch in diesem Punkt keine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung der KESB zu erkennen ist, so dass dieses Begehren abzuweisen ist, – dass die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen stellt, worin sie die Sistierung bzw. vorsorgliche Anpassung des im Entscheid der KESB Nordbünden vom 15. Dezember 2016 geregelten persönlichen Verkehrs des Vaters mit Y._____ begehrt, – dass vorsorgliche Massnahmen den einstweiligen Rechtsschutz bezwecken, bevor ein gerichtliches Endurteil vorliegt (vgl. etwa Lucius Huber, in Sutter- Somm/Hansenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 1 zu Art. 261 ZPO), – dass vorsorgliche Massnahmen somit stets in engem Zusammenhang mit dem Hauptbegehren stehen müssen, – dass vorsorgliche Massnahmen im Weiteren mit dem Erlass des Hauptentscheids dahinfallen, – dass mit dem Erlass des Hauptentscheids somit in diesem Zusammenhang stehende vorsorgliche Massnahmen ohnehin obsolet würden, – dass allerdings aus der Beschwerdeschrift nicht ganz klar wird, ob die Beschwerdeführerin ein vom Beschwerdebegehren unabhängiges Gesuch um Erlass von vorsorglicher Massnahmen stellen will, – dass auf ein derartiges Gesuch von vornherein nicht eingetreten werden könnte,
Seite 9 — 10 – dass gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 445 ZGB nämlich die KESB zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig ist und ein solcher Entscheid allenfalls bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden kann (Art. 445 Abs. 3 ZGB), – dass es somit nicht angeht, dass die Beschwerdeinstanz über vorsorgliche Massnahmen befindet, bevor die KESB ein derartiges Begehren überhaupt behandelt hat, – dass demnach auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutreten ist, – dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin X._____ gehen (Art. 60 Abs. 2 EGz- ZGB in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO), – dass die Voraussetzungen gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB, um auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten, nicht gegeben sind, da die Beschwerde einschliesslich das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen von vornherein aussichtslos war und somit als mutwillig zu betrachten ist, – dass die Beschwerdeführerin X._____ zu verpflichten ist, den Beschwerdegegner Z._____ aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 95 und 106 Abs. 1 ZPO), – dass der Rechtsvertreter von Z._____ keine Honorarnote eingereicht hat, so dass die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 2 der Honorarverordnung), – dass mit Blick auf den Umfang der Beschwerdeantwort sich eine aussergerichtliche Entschädigung von CHF 1000.00 (einschliesslich MwSt.) rechtfertigt, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,
Seite 10 — 10 entschieden: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird nicht eingetreten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens CHF 1'500.00 gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche Z._____ aussergerichtlich mit CHF 1'000.00 (einschliesslich MwSt.) zu entschädigen hat. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: