Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 26. April 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 182 01. Mai 2017 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Pedrotti Aktuarin ad hoc Kocher In der zivilrechtlichen Berufung des Y._____, und der Z._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen den Entscheid der Einzelrichterin in Zivilsachen des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016, mitgeteilt am 21. November 2016, in Sachen der Gesuchsgegner und Berufungskläger gegen A._____, B._____, C._____ u n d D._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, Bahnhofstrasse 56, 7302 Landquart, Gesuchsteller und Berufungsbeklagte, sowie gegen E._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Hüppi, Marktplatz 4, 9004 St. Gallen, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, betreffend Ernennung eines Erbenvertreters in Sachen Erbengemeinschaft H._____, hat sich ergeben:
Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. Am _____ 1968 verstarb F._____, geboren am _____ 1900, mit letztem Wohnsitz in O.1_____. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau G._____ und seine Kinder Y._____, geboren am _____ 1958 und Z._____, geboren am _____ 1959, sowie I._____, geboren am _____ 1960. Letztere verstarb am _____ 2004 und hinterliess ihren Ehemann D._____ sowie die Kinder A._____, geboren am _____ 1987, B._____, geboren am _____ 1987 und C._____, geboren am _____ 1988. B. Am 18. Juli 2016 stellten D._____, A._____, B._____ und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart (ab 1. Januar 2017 Regionalgericht Landquart) ein Gesuch mit dem Antrag, in der Erbschaftssache des am _____ 1968 verstorbenen F._____ und der Erbschaftssache der am _____ 2016 verstorbenen H._____ sei Rechtsanwalt K._____, _____strasse , O.2_____, als gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB einzusetzen. Die notwendigen Voraussetzungen hierfür seien gegeben. Der Nachlass von F._____ sei bis heute ungeteilt. Bereits vor dem Ableben von H._____ habe es zunehmend Probleme mit den Gesuchgegnern gegeben. Diese seien kaum vor Ort gewesen und hätten sich nicht um die anstehenden Belange, auch bezüglich der damals noch lebenden Mutter, gekümmert. Weil H._____ mit ihrer bescheidenen AHV-Rente nicht ausgekommen sei, hätten die Gesuchsteller sie regelmässig mit höheren Beträgen bevorschusst. Dies obwohl H._____ am Nachlass ihres vorverstorbenen Ehemannes F._____ die Nutzniessung inne gehabt hätte. C. In ihrer Stellungnahme vom 19. August 2016 beantragten Z._____ und Y._____ (Gesuchgegner), vertreten durch Fürsprecher Roman Manser, die vollumfängliche Abweisung des Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters. Sie bestritten die Ausführungen der Gesuchsteller pauschal, insbesondere sei das Gesuch nicht begründet worden und die Gesuchsteller hätten keine Beweise ins Recht gelegt, die ihren Standpunkt glaubhaft machen würden. Daher seien die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters nicht gegeben. Zudem verneinten die Gesuchsgegner die drohende Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft von F._____ respektive jener von H._____. Unter anderem mit der Begründung, Z._____ habe seit dem Tod ihres Vaters F._____ zusammen mit ihrer Mutter H._____ die fälligen Rechnungen im Namen der Erbengemeinschaft bezahlt und die Liegenschaft unterhalten. Ferner habe sich D._____ im Jahre 2014 einverstanden erklärt, die fälligen Rechnungen im Nachlass des F._____ zu be-
Seite 3 — 14 zahlen und die Pflege der Liegenschaft (Parzelle Nr. _____) in O.1_____ weiterzuführen. Die Gesuchsgegner machten zudem geltend, der von den Gesuchstellern vorgeschlagene Erbenvertreter Rechtsanwalt K._____ sei aufgrund seiner Tätigkeit im Anwaltsbüro N._____ möglicherweise befangen und habe allenfalls Zugang zu ihren Dossiers. D. E._____ ist seit dem Tod ihrer Mutter H._____ Mitglied der Erbengemeinschaft H._____ sel., welche ihrerseits am Nachlass von F._____ beteiligt ist. Mit Schreiben vom 1. November 2016 verlangte E._____ die Abweisung des Gesuchs um Einsetzung eines Erbenvertreters. Dies mit der Begründung, es gäbe keinen Grund für ein solches Gesuch. Zudem sei sie in keiner Weise daran interessiert, durch die Einsetzung eines Erbenvertreters mit weiteren Kosten belastet zu werden. E. Mit Entscheid vom 21. November 2016, mitgeteilt am 21. November 2016, erkannte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart wie folgt: „1. Das Gesuch um Einsetzung eines Erbenvertreters für die Erbengemeinschaft von F._____, von O.2_____, geb. am _____ 1900, gestorben _____ 1968, mit letztem Wohnsitz in O.1_____, wird gutgeheissen. 2. Als Erbenvertretung wird Rechtsanwalt M._____, _____strasse, O.2_____, ernannt. 3. Die Kosten des Mandats des Erbenvertreters gehen zulasten des Nachlasses F._____. Die Erben haften ausserdem persönlich. 4. Die Gerichtskosten betragen CHF 400.00 (inklusive Barauslagen) und gehen zu Lasten des Nachlasses F._____. Sie werden den gesuchstellenden Parteien in Rechnung gestellt und mit dem von ihnen geleisteten Gerichtskostenvorschuss von CHF 200.00 verrechnet. Die Erbengemeinschaft hat somit den Restbetrag von CHF 200.00 auf das Postkonto des Gerichts PC 70-2866-6 zu zahlen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. (Rechtsmittelbelehrung). 8. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Erbengemeinschaft F._____, welche sich aus mehreren Personen zusammensetze, nicht im besten Einvernehmen zu sein scheine. Die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Nachlässe und deren Teilung werde dadurch erschwert, sodass die Einsetzung eines Erbenvertreters gerechtfertigt sei. Für die Einsetzung eines Erbenvertreters brauche es keine tota-
Seite 4 — 14 le Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft. Die Parteien hätten zudem gegen Rechtsanwalt M._____, O.2_____, als Erbenvertreter keine Einwände erhoben. Der vom Bezirksgericht Landquart vorgeschlagene Erbenvertreter habe vorgängig die Annahme des Mandats in Aussicht gestellt. F. Gegen diesen Entscheid liessen die Gesuchgegner (künftig Berufungskläger) mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellten sie folgende Anträge: „1. Die Ziffern 1, 2, 3, 4 und 5 des Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 seien aufzuheben. 2. Das Gesuch um Einsetzung eines Erbenvertreters sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ G. In ihrer Berufungsantwort vom _____ 2016 beantragten die Gesuchsteller (künftig Berufungsbeklagte) folgendes: „1. Die Berufung vom 02. Dezember 2016 sei vollumfänglich abzuweisen und das Gesuch betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters gutzuheissen und damit der vorinstanzliche Entscheid vom 21. November 2016 zu bestätigen bzw. es sei ein Erbenvertreter für den Nachlass H._____ einzusetzen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge solidarisch zu Lasten der Berufungskläger." H. E._____ verzichtete am 13. Dezember 2016 auf die Einreichung einer Berufungsantwort. I. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Nach Art. 559 i.V.m. Art. 54 Abs. 1 Schlusstitel des ZGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZ- PO; BR 320.100) sowie Art. 248 lit. e ZPO ist für die Ausstellung beziehungsweise Ablehnung der Ausstellung einer Erbbescheinigung der Präsident oder ein anderes Mitglied des Bezirksgerichts zuständig. Bei diesem Verfahren handelt es sich um ein solches der freiwilligen, nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, womit das summa-
Seite 5 — 14 rische Verfahren anwendbar ist (Art. 248 lit. e ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet die eidgenössische ZPO im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Art. 1 lit. b ZPO nur Anwendung, wo das Bundesrecht selbst eine gerichtliche Behörde vorschreibt. In den übrigen Bereichen ist gestützt auf Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB das vom Kanton bezeichnete Recht als kantonales Verfahrensrecht anzuwenden (BGE 139 III 225 E. 2.2). Vorliegend ist in den Gesetzgebungsmaterialien, insbesondere in der Botschaft der Regierung und den Protokollen des Grossen Rats des Kantons Graubünden, kein Hinweis zu finden, dass beabsichtigt gewesen wäre, für das vorliegend zur Diskussion stehende Verfahren andere Verfahrensvorschriften als jene der Zivilprozessordnung zur Anwendung zu bringen. Folglich sind die Bestimmungen der eidgenössischen ZPO - als subsidiäres kantonales Recht - anwendbar (vgl. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 21 vom 5. Mai 2015, E. 1.c). b) Es handelt sich dabei um eine Angelegenheit vermögensrechtlicher Natur (Urteile des Bundesgerichts 5D_133/2010 vom 12. Januar 2012, E. 1.1; 5A_787/2008 vom 22. Januar 2009, E. 1.1; BGE 108 II 77). Die Parteien sprechen sich zum Streitwert nicht aus – was im Übrigen auch auf die Vorinstanz zutrifft – und gehen stillschweigend davon aus, dass das Rechtsmittel der Berufung gegeben sei, der Streitwert mithin mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Nachlass der beiden Verstorbenen F._____ und H._____ besteht offenbar zur Hauptsache aus einer Liegenschaft. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass der für das Berufungsverfahren erforderliche Streitwert ohne weiteres erreicht ist. Gleiches gilt in Bezug auf die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwerts zu enthalten. Angesichts der vorangehenden Ausführungen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der für den Weiterzug an das Bundesgericht massgebliche Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht wird, womit gegen das vorliegende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG offensteht. c) Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und der Berufungsantwort je zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart vom 21. November 2016 wurde den Parteien am 21. November 2016 mitgeteilt und dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 22. November 2016 zugestellt. Die vorliegende Berufung erfolgte mit Eingabe vom 2.
Seite 6 — 14 Dezember 2016 demzufolge fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, sodass darauf eingetreten werden kann. 2. Die Berufungskläger beantragen die Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheides der Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart vom 21. November 2016. Primär soll die Gutheissung des Gesuchs der Berufungsbeklagten um Einsetzung eines Erbenvertreters für die Erbengemeinschaft von H._____ aufgehoben werden (Dispositivziffer 1). Zudem verlangen die Berufungskläger, die Einsetzung von Rechtsanwalt M._____ als Erbenvertreter aufzuheben (Dispositivziffer 2). Ferner beantragen sie die Mandatskostenverteilung des Erbenvertreters (Dispositivziffer 3), die Verteilung der Gerichtskosten (Dispositivziffer 4) sowie das Nichtzusprechen einer Parteientschädigung (Dispositivziffer 5) aufzuheben. 3. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Erbenvertreters ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Entscheide zu treffen und (im Aussenverhältnis) zu handeln. Aus dieser Handlungsunfähigkeit muss sich eine Gefährdung der Substanz oder der ordentlichen Erträge des Nachlasses ergeben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft muss mithin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der Verwaltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillose Zerstrittenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmigkeit zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. Basel 2015, N 57, 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Abteilung, Der Erbgang, Art. 587-620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar, ZGB II, Art. 457-977 ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, Erw. 3). Blosse Meinungsverschiedenheiten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunkte betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet sein (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu
Seite 7 — 14 Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bundesgericht in seinem Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 (vgl. Erw. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters lägen unter anderem vor, wenn "die Erben oder einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsverschiedenheiten bestehen, so dass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft vor den Handlungen eines einzelnen Erben zu schützen." Abgesehen davon genügt gemäss Bundesgericht zur Ernennung eines Erbenvertreters bereits, wenn das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 sowie Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). a) In der Berufung vom 2. Dezember 2016 an das Kantonsgericht von Graubünden führt Fürsprecher Roman Manser, damals handelnd für die Berufungskläger, an, dass die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters nach wie vor nicht vorliegen würden. Die Berufungskläger seien daher auch erstaunt darüber, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 21. November 2016 ohne genügende Prüfung und Begründung die Einsetzung eines Erbenvertreters verfügt habe. Die Behauptung, dass sich die Kommunikation unter den Erben als schwierig erweise, stütze sich weder auf Tatsachen noch auf eingereichte Beweismittel, es handle sich um blosse Parteibehauptungen. Die Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz sei somit willkürlich erfolgt. Wichtige Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters seien von den Gesuchstellern nicht glaubhaft gemacht worden. Zudem sei klar vereinbart gewesen, dass D._____ und die weiteren Gesuchsteller die Angelegenheiten der Erbengemeinschaft übernehmen würden. Die unbezahlten Rechnungen und die daraus resultierenden Betreibungen seien nicht aufgrund der Tatsache erfolgt, dass ein einstimmiger Entscheid nicht möglich gewesen wäre, sondern aufgrund des Versäumnisses von D._____. b) In der Berufungsantwort vom 2. Dezember 2016 bestreitet Rechtsanwalt Erich Vogel, handelnd für die Berufungsbeklagten, pauschal die Aussagen der Berufungskläger. Zutreffend sei lediglich, dass D._____ sich an einer Sitzung bereit erklärt habe, seine Schwiegermutter H._____ administrativ zu unterstützen. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger sei nie vereinbart worden, dass D._____ alle Rechnungen aus seinem Vermögen zu bezahlen bzw. zu bevorschussen habe. Ferner führten die Berufungsbeklagten an, dass eine solche Regelung ohnehin keine Gültigkeit über das Ableben von H._____ hinaus habe. Zudem habe es bereits vor dem Ableben von H._____ zunehmend Probleme mit den Berufungsklägern gegeben. Diese seien seit vielen Jahren nicht mehr vor Ort ge-
Seite 8 — 14 wesen und hätten sich nicht um die Mutter bzw. um die anstehenden Belange gekümmert. Die Berufungskläger hätten ihrer Mutter H._____ ausserdem vorsätzlich den Zugriff auf ein auf die Berufungskläger lautendes Gemeinschaftskonto, auf welchem H._____ ein Betrag von CHF 25’000.-- zur Verfügung gestanden hätte, verweigert. Alle diesbezüglichen Anfragen seien entweder erst mit mehrmonatiger Verspätung beantwortet oder grundsätzlich negiert worden. Seit dem Ableben von H._____ sei nun die Kommunikation unter den Erben vollends unmöglich geworden. Der Nachlass sei somit erwiesenermassen handlungsunfähig. c) Angesichts der konkreten Sachlage braucht es zweifelsohne jemanden, der sich um die allgemeinen Nachlassangelegenheiten (die Zahlung der anfallenden Rechnungen, die Einreichung der Steuererklärungen etc.) und insbesondere um die Verwaltung der Liegenschaft (Räumung, Verkauf, Vermietung etc.) kümmert. Die gemäss den Berufungsklägern dafür zumindest teilweise vorgesehene Person, nämlich D._____, steht gemäss der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom 19. Dezember 2016 nicht zur Verfügung. Es ist vorliegend unbeachtlich, was die Erben damals mit D._____ vereinbart haben. D._____ ist offensichtlich nicht bereit, diese Aufgabe zu übernehmen und kann auch in keiner Weise dazu verpflichtet werden. Zudem wird von der Seite der Berufungskläger nicht geltend gemacht, dass sie willens wären, sich um die Angelegenheiten des Nachlasses zu kümmern, was ohnehin durch die Probleme unter den Erben erschwert wäre. Die Berufungskläger zeigen somit keine realistische Möglichkeit auf, wie die nun doch dringlichen Angelegenheiten des Nachlasses rationell und ohne Einsetzung eines Erbenvertreters erledigt werden können. Zur Behebung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft, wie sie hier nach dem Gesagten klar zu bejahen ist, eignet sich ein Erbenvertreter ohne weiteres. Der Erbenvertreter muss nämlich nicht für jede seiner Handlungen die Zustimmung der Erben einholen, sondern kann in eigener Kompetenz die Uneinigkeit in der Erbengemeinschaft überwinden. Das Erfordernis gemeinsamen Handelns und die daraus resultierende Einstimmigkeit der Teilhaber der Erbengemeinschaft bei allen Verwaltungs- und Verfügungshandlungen bedeutet eine grosse Erschwerung, häufig - wie auch im vorliegenden Fall - eine Verunmöglichung der Beschlussnahme. Daher sieht das Gesetz in Art. 602 Abs. 3 ZGB als Mittel zur Abhilfe die Bestellung eines Erbenvertreters vor. Damit wird für die Erbengemeinschaft ein Organ geschaffen, dem die Entscheidung und Ausführung der Beschlüsse in die Hand gegeben wird und das die Gesamthand gegen aussen rechtsgültig vertreten kann und sie damit aktionsfähig erhält (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, 2. Abteilung:
Seite 9 — 14 Der Erbgang , Zürich 1960, N 46 zu Art. 602 ZGB). Dabei ist der behördlich bestellte Erbenvertreter, sofern er nicht nur für eine bestimmte Massnahme ernannt wurde, auf der ganzen Linie gleichzustellen wie ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter; er handelt unabhängig vom Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit und ist folglich auch nicht an deren Weisungen gebunden. Selbst an einstimmige Beschlüsse der Erben ist der Erbenvertreter nicht gebunden. Zu wahren hat er einzig die Interessen der Erbengemeinschaft und nicht diejenigen einzelner Erben (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 54 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004, S. 41; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 71,72 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Der Erbenvertreter ist mithin anstelle der Erben zur Verwaltung der Erbschaft, zur Besorgung der laufenden Geschäfte, zur Erhaltung und (vorsichtigen) Vermehrung der Erbschaftswerte, zur Bezahlung der Erbschaftsschulden, zur Ausrichtung der Vermächtnisse und zur Vorbereitung der Teilung befugt. Im Rahmen seiner Aufgaben ist er zudem ermächtigt, für die Erben Verpflichtungen einzugehen. Er kann für die Erbengemeinschaft Aktiv- und Passivprozesse führen, ebenso Betreibungen anheben und entgegennehmen. Soweit die Kompetenz des Erbenvertreters reicht, ist er gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft und verpflichtet und berechtigt, diese unmittelbar auch ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung zu vertreten, wobei ihm zur wirkungsvollen Ausübung dieses Verwaltungsrechts und insbesondere der damit verbundenen Verfügungsbefugnis ein Besitzanspruch bezüglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zusteht, welchen er gegenüber den Erben durchsetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 71, N 745 zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 44, 54, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die Erbengemeinschaft in der vorliegenden Situation ausserstande ist, innert nützlicher First die notwendigen Entscheide zu treffen und zu handeln und somit die rationelle Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses wenn nicht gar unmöglich, so doch zumindest stark erschwert ist, lässt sich entgegen den Vorbringen der Berufungskläger und im Einvernehmen mit der Vorinstanz keinesfalls auf Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters schliessen. Vielmehr wird angesichts der dargelegten Aufgaben, Rechten und Pflichten des Erbenvertreters deutlich, dass die in Art. 602 Abs. 3 ZGB geregelte Einsetzung eines solchen die Deblockierung und Überwindung solcher Situationen zum Ziele hat. Mit anderen Worten ist das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fälle von unüberwindlichen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Erben,
Seite 10 — 14 mangelnder Vertretung der Erbengemeinschaft gegenüber Dritten, Verwaltung des allgemeinen Nachlasses, insbesondere einer Liegenschaft vorgesehen. Dementsprechend wird der Erbenvertreter in der Praxis denn auch regelmässig zur Überwindung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft aufgrund von Streitigkeiten, Uneinigkeiten, Misskommunikation etc. eingesetzt. Es ist demzufolge in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Urteil festzuhalten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung eines Erbenvertreters im konkreten Fall, insbesondere wegen der zufolge Uneinigkeit der Erben festgestellten Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft, klar zu bejahen sind. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Erben ist derart zerstört, dass ein einträchtiges Zusammenwirken und eine gemeinsame ordentliche Verwaltung des Nachlasses nicht mehr gewährleistet werden kann. Der Antrag der Berufungskläger auf Aufhebung der Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 wird demzufolge abgewiesen. 4. Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristische) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter ernannt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 68, 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29 f., je mit Hinweisen). Bei der Wahl des Erbenvertreters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde verpflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu ernennen, welche für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bietet, wobei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). a) Die Gesuchsgegner bemängelten in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2016, dass der vorgeschlagene Erbenvertreter, Rechtsanwalt K._____, im Büro des früheren Vertreters der gesuchstellenden Partei tätig sei. Sie machten daher sinngemäss geltend, dass er befangen sein könnte. b) Mit Schreiben vom 22. August 2016 bat das Bezirksgericht Landquart Rechtsanwalt K._____, seine aktuelle Geschäftsadresse bekannt zu geben und eine allfällige Zusammenarbeit mit dem Anwaltsbüro von N._____ offen zu legen. Rechtsanwalt K._____ antwortete, dass er auf selbständiger Basis ein Advokaturund Notariatsbüro in O.3_____ führe. Er sei zudem freier Mitarbeiter bei Rechts-
Seite 11 — 14 anwalt N._____ in O.2_____. In dieser Eigenschaft bearbeite er auch Mandate für ihn. Für die Beurteilung betreffend Einsetzung als Erbenvertreter sei von Bedeutung, dass er vor rund 30 Jahren D._____ einmal anwaltlich vertreten habe. Rechtsanwalt N._____ sei im Jahre 2002 in Sachen Erben F._____ tätig gewesen. Nach seiner und Rechtsanwalt N._____ Einschätzung sei keine Befangenheit gegeben. Sollte allerdings bei den Erben nur der Anschein einer Befangenheit vorliegen, müsste ein anderer Erbenvertreter eingesetzt werden. c) Mit Schreiben des Bezirksgerichts Landquart vom 7. September 2016 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der vorgeschlagene Erbenvertreter, Rechtsanwalt K._____, dem Gericht im vorliegenden Fall nicht geeignet erscheine und es wurde ihnen Gelegenheit gegeben, zur Person von M._____ als allfälligen Erbenvertreter Stellung zu nehmen. Weder die Gesuchgegner noch die Gesuchsteller machten in der Folge Einwände geltend. Auch E._____ äusserte sich nicht zur Person von Rechtsanwalt M._____, da ihr dieser unbekannt sei. d) Der künftige Erbenvertreter muss vor allem Fachwissen im Bereich der Verwaltung von Immobilien, also kaufmännisch-ökonomisch-treuhänderische Kenntnisse sowie im Hinblick auf eine eventuelle gerichtliche Eintreibung von Forderungen der Erbengemeinschaft gewisse Rechtskenntnisse aufweisen, wobei insbesondere mit Bezug auf letzteres festzuhalten bleibt, dass der Erbenvertreter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und nach dem überwiegenden Teil der Lehre Hilfspersonen beiziehen kann, wenn er Fachleute mit Spezialkenntnissen benötigt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 42 f. mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Bei dieser Ausgangslage erscheint der vom Bezirksgericht Landquart vorgeschlagene M._____ ohne weiteres befähigt und geeignet, im konkreten Fall das Amt des Erbenvertreters zu übernehmen. Dieser hat die Mandatsübernahme gemäss Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart vom 21. November 2016 in Aussicht gestellt. Die Richterin ist bei der Bezeichnung des Erbenvertreters an die Vorschläge der Parteien nicht gebunden und ihr steht bei der Auswahl ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Zutreffend ist ebenso, dass auf die Ernennung einer Person zum Erbenvertreter, bei welcher die Gefahr besteht, dass es zu Interessenkonflikten mit einzelnen Erben kommen könnte, verzichtet werden soll (vgl. Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Diss. Zürich 2004, S. 29 f.; Weibel, a.a.O., N 69 zu Art. 602 ZGB). Weder die Berufungskläger noch die Berufungsbeklagten machen gegen den vom Bezirksgericht Landquart vorgeschlagenen M._____ als Erbenvertreter Einwendungen geltend.
Seite 12 — 14 Der Antrag der Berufungskläger auf Aufhebung der Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 wird demzufolge abgewiesen. 5. Im Weiteren beantragen die Berufungskläger die Aufhebung der Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 (Überbindung der Kosten der Erbenvertretung an den Nachlass; allenfalls persönliche Haftung der Erben). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Berufung begründet einzureichen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren gilt die Rügepflicht und der Berufungskläger hat folglich in der Berufung im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Berufungsgründe er sich beruft. Begründen bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die erstinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (Urteile des Bundesgerichts 5A_387/2016 vom 7. September 2016 E. 3.1; 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2). In der Berufungsschrift findet sich kein Wort der Begründung dieses Rechtsbegehrens. Auf den Antrag der Berufungskläger, die Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, ist deshalb nicht einzutreten. Selbst wenn auf diesen Antrag eingetreten werden könnte, wäre er abzuweisen. Der Erbenvertreter wird nämlich für die Erbengemeinschaft als Ganze und nicht als Interessenvertreter eines einzelnen Erben bestellt und – ist er einmal in seinen Rechten und Pflichten eingesetzt – kann den Nachlass alleine und ohne Zustimmung der Erben verwalten und darüber verfügen (Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.1). Entsprechend dieser Stellung und Funktion der Erbenvertretung gehen deren Kosten zu Lasten der Erbengemeinschaft und nicht des Antragsstellers (Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.2). Es liegt eine sogenannte Erbgangsschuld vor, wofür die Erben solidarisch haften. Der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten dem Nachlass aufzuerlegen, erweist sich daher als korrekt. 6. Ferner beantragen die Berufungskläger die Aufhebung der Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016, betreffend die Verteilung der Gerichtskosten. Da auch zum vorliegenden Antrag eine hinreichende Begründung und Auseinandersetzung mit dem Enthttp://links.weblaw.ch/de/5A_387/2016 http://links.weblaw.ch/de/5A_635/2015 http://links.weblaw.ch/de/5A_438/2012
Seite 13 — 14 scheid der Vorinstanz offensichtlich fehlt, ist davon auszugehen, dass dieses Begehren nur für den Fall der Gutheissung der Berufung gestellt wurde. Eine Begründung, dass der Kostenspruch auch bei Abweisung der Berufung zu korrigieren wäre, fehlt. Somit ist nicht weiter darauf einzutreten. Dasselbe gilt für die Anfechtung von Ziffer 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids betreffend die Parteientschädigung. 7. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Im vorliegenden Berufungsverfahren vermögen die Berufungskläger mit ihren Begehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die auf CHF 1’500.-- festgesetzt werden, sind daher den unterliegenden Berufungsklägern aufzuerlegen, zumal vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche ein Abweichen im Sinne von Art. 107 ZPO nahelegen würden. Entsprechend haben die Berufungskläger die Gegenpartei für das Berufungsverfahren auch ausseramtlich zu entschädigen. Art. 96 ZPO verweist für die Bestimmung der Höhe der Prozesskosten auf die kantonal festgelegten Tarife. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Honorarverordnung (HV, BR 310.250) wird die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen festgesetzt. Eine Honorarfestsetzung nach Ermessen des Gerichts ist insbesondere angezeigt, wenn wie im vorliegenden Fall keine Honorarnote eingereicht wurde. In diesen Fällen wird der Aufwand vom Gericht anhand der Akten nach dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache bemessen (PKG 2005 Nr. 5 E. 9b S. 37; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK II 10 36 vom 12. Juli 2010 E. 3da). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint eine den von Rechtsanwalt Vogel vertretenen Berufungsbeklagten zuzusprechende aussergerichtliche Entschädigung in der Höhe von pauschal CHF 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Berufungsbeklagte E._____ hat auf die Einreichung einer Berufungsantwort verzichtet und auch keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt.
Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’500.-- gehen je zur Hälfte zulasten von Y._____ und Z._____ und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Y._____ und Z._____ werden solidarisch verpflichtet, D._____, A._____, B._____ und C._____ mit insgesamt CHF 600.-- (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.-- Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: