Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 20. Dezember 2016 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 114 20. Dezember 2016 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schnyder Aktuarin ad hoc Lenz In der zivilrechtlichen Berufung des X._____ und der Y._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Lienert, Forchstrasse 5, 8032 Zürich, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 1. Juni 2016, mitgeteilt am 13. Juli 2016, in Sachen der Z . _____ , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic iur. Olivier Vuillaume, Bahnhofstrasse 28a, 8022 Zürich, gegen die Berufungskläger, betreffend vorsorgliche Massnahmen, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A.1 Die einzelnen Stockwerkeigentümer der Z._____ (nachfolgend StWEG A._____) sind Eigentümer des Grundstücks Parzelle Nr. _____ in O.1_____ und benutzen über die Parzelle Nr. _____, welche im Eigentum von X._____ und Y._____ steht, den _____weg als Zufahrt zu den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. _____. Diese befindet sich auf der Nordseite der "A._____" und steht im Eigentum der Baugesellschaft B._____. Zwischen X._____ und Y._____ sowie der StWEG A._____ ist insbesondere strittig, ob ein solches Zufahrtsrecht für die Benützung der Parkplätze aus den im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten abgeleitet werden kann oder nicht. Während die StWEG A._____ der Ansicht ist, dass sie den _____weg als Zufahrtsstrasse auf die ihr zustehenden Parkplätze benutzen darf, stellen sich die Eheleute X./Y._____ auf den Standpunkt, dass wohl ein Benützungsrecht am _____weg bestehe, jedoch kein Zufahrtsrecht zu den Parkplätzen. Die "A._____" sei über die _____strasse erschlossen und das Grundstück Parzelle Nr. _____ sei eine Waldparkanlage, die einzufrieden sei, weshalb auch die Parkplätze darauf nicht rechtens erstellt worden seien. Mit Bezug auf das von X._____ und Y._____ angestrengte öffentlich-rechtliche Verfahren (Baubewilligung für Parkplätze) bestätigte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 11. November 2014 (1C_244/2014) die Rechtmässigkeit der Parkplatznutzung auf dem Grundstück Nr. _____. Strittig bleibt zwischen den Parteien aber das Benützungsrecht am _____weg. 2. X._____ und Y._____ liessen entlang der Parzelle Nr. _____, angrenzend an Parzelle Nr. _____, drei Pfosten setzen, welche nach Ansicht der StWEG A._____ die Zufahrt zu den auf Parzelle Nr. _____ befindlichen Parkplätzen verengen. B. Zur Durchsetzung ihrer Eigentumsrechte an der Parzelle Nr. _____, auf welcher sich der _____weg befindet, reichten X._____ und Y._____ dem Vermittleramt Plessur ein Schlichtungsgesuch ein. Nach erfolgloser Durchführung der Schlichtungsverhandlung am 11. Januar 2016 (Proz. Nr. VA_107/15-241) reichten X._____ und Y._____ am 17. März 2016 beim Bezirksgericht Plessur Klage betreffend ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum/Feststellung/Unterlassung gegen die StWEG A._____ ein (Proz. Nr. 115-2016-20). X._____ und Y._____ verlangten unter anderem, es sei der Beklagten zu verbieten, den _____weg als Zufahrt zur Parzelle Nr. _____ zu benützen. Anlässlich ihrer Klageantwort beantragte die Stockwerkeigentümergemeinschaft die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8% MwSt., zu Lasten der
Seite 3 — 15 Kläger unter solidarischer Haftung. Mit Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 27. Juli 2016 wurde die Instruktionsverhandlung abgesagt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, wobei die Frist zur Replik auf den 5. September 2016 angesetzt wurde (act. C.9). C. Zwischenzeitlich reichte die StWEG A._____ am 19. Februar 2016 (Poststempel) ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Besitzesschutz) (nachfolgend "Gesuch") gegen X._____ und Y._____ ein. Darin forderte die StWEG A._____, dass die Polizei zu beauftragen sei, die auf dem Grundstück Nr. _____ in O.1_____ im Bereich der nordwestlichen Grenze des benachbarten Grundstücks Nr. _____ aufgestellten Pfosten sofort zu entfernen; eventualiter seien, unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung, X._____ und Y._____ anzuweisen, diese Pfosten sofort zu entfernen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zu Lasten von X._____ und Y._____ unter solidarischer Haftung (vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140, act. E.1/1). D. X._____ und Y._____ beantragten in ihrer Stellungnahme vom 17. März 2016 (Poststempel vom 18. März 2016) (nachfolgend "Stellungnahme") die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zulasten der StWEG A._____ (vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140, act. E.1/11). E. Nach Durchführung der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur erkannte dieses in seinem Entscheid vom 1. Juni 2016, am 30. Juni 2016 im Dispositiv und am 13. Juli 2016 begründet mitgeteilt, was folgt (act. B.2): "1. X._____ und Y._____ werden unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, angewiesen, die auf ihrem Grundstück Nr. _____ in O.1_____, im Bereich der nordwestlichen Grenze des benachbarten Grundstücks Nr. _____ aufgestellten Pfosten sofort, spätestens innerhalb von 10 Tagen ab Vollstreckbarkeit dieses Entscheides, zu entfernen. 2. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
Seite 4 — 15 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)." Im Wesentlichen wurde erwogen, dass aus den ins Recht gelegten Grundbuchauszügen hervorgehe, dass der Parzelle Nr. _____, welche im Eigentum der Mitglieder der StWEG A._____ stehe, ein Benützungsrecht am _____weg zulasten der Parzelle Nr. _____ sowie ein Zufahrts-, Zugangs- und Parkplatzbenutzungsrecht zulasten der Parzelle Nr. _____ zukomme. Durch das Aufstellen der Pfosten werde dieses Benützungsrecht zumindest stark eingeschränkt, weshalb eine Verletzung des materiellen Anspruchs der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht worden sei. Im Weiteren seien auch die übrigen Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gegeben. F. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichts Plessur liessen X._____ und Y._____ (nachfolgend "Berufungskläger") am 22. Juli 2016 (Poststempel vom 24. Juli 2016) Berufung erheben mit folgenden Rechtsbegehren (act. A.1): "1. Es sei in Gutheissung der Berufung der Entscheid im Verfahren Proz. Nr. 135-2016-140 (Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Juni 2016) aufzuheben und es sei das Gesuch der Beklagten auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme abzuweisen, soweit auf das Gesuch überhaupt einzutreten ist. 2. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. 3. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten." Die Berufungskläger bemängeln insbesondere, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt habe. Es könne über die ganze Breite von über zehn Metern auf die Parzelle Nr. _____ zugefahren werden und es bestehe deshalb keine Behinderung der Zufahrt zu den Parkplätzen. Auch würden die Stockwerkeigentümer der A._____ nicht über den Strassenkörper auf die Parkplätze zufahren, sondern über das Terrain (d.h. die Wiese) der Berufungskläger, welches - falls denn überhaupt eine Dienstbarkeit bestehe - sicherlich nicht mehr von dieser ge-
Seite 5 — 15 deckt wäre. Denn für ein Benützungsrecht ausserhalb der Zufahrtsstrasse existiere keine Rechtsgrundlage (act. A.1 S. 11). Die übrigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme seien ebenfalls nicht erfüllt. G. Anlässlich ihrer Berufungsantwort vom 5. August 2016 (Poststempel) stellte die StWEG A._____ (nachfolgend "Berufungsbeklagte"), bestehend aus C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und H._____, I._____, J._____, K._____, L._____ und M._____, N._____ sowie O._____, die folgenden Anträge (act. A.2): "1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MWST, zu Lasten der Berufungskläger, und zwar unter solidarischer Haftung." H. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a/aa) Die Berufungskläger haben – der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend – am 22. Juli 2016 (Poststempel vom 24. Juli 2016) Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Juni 2016, mitgeteilt am 13. Juli 2016, erhoben. Über den Streitwert der vorliegenden Angelegenheit lassen sich weder im angefochtenen Entscheid noch in der Berufungsschrift Ausführungen finden. Die Berufungsbeklagte macht in ihrer Berufungsantwort geltend, dass die Berufung unzulässig sei, da der geforderte Streitwert von CHF 10'000.-- nicht erreicht sei. Folglich dürfe auf die Berufung nicht eingetreten werden. bb) Gemäss Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.-- beträgt. Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Zur Bemessung des Streitwertes vor der Berufungsinstanz sind einzig die zuletzt vor der ersten Instanz aufrechterhaltenen Rechtsbegehren https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/5b070507-5426-44a0-8676-2e489b8b3549?source=document-link&SP=13|sovxgz
Seite 6 — 15 massgebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_261/2013 vom 19. September 2013 E. 3.3). Das Streitwerterfordernis gilt für sämtliche unter Art. 308 Abs. 1 ZPO fallenden Entscheide, mitunter auch für Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, soweit eine vermögensrechtliche Angelegenheit betroffen ist (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zu Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 38 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 308 ZPO). Ist die vorsorgliche Massnahme vermögensrechtlicher Natur, richtet sich der Streitwert nach einem Teil der Lehre nach der bereits eingeleiteten Klage in der Hauptsache bzw. bei Massnahmen vor Rechtshängigkeit gemäss Art. 263 ZPO nach der noch einzuleitenden Hauptklage. Nach einem anderen Teil der Lehre ist demgegenüber auf den Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Massnahme abzustellen, welcher gewöhnlich geschätzt werden muss (vgl. zum Ganzen Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 659 mit weiteren Hinweisen). cc) Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind vermögensrechtlicher Natur, wobei für die Bestimmung des Streitwerts in erster Linie das Interesse des Klägers an der Gutheissung seiner Rechtsbegehren (bzw. der Wert der sich daraus für das klägerische Grundstück ergebenden Vorteile) massgebend ist. Alternativ kann auf das Interesse des Beklagten (bzw. den Wert der sich für diesen ergebenden Nachteile) abgestellt werden, falls sich dieser Wert als höher erweist (vgl. Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 91 vom 13. Februar 2012 E. 1.a mit Verweis auf PKG 1997 Nr. 7 sowie die Urteile des Bundesgerichts 5A_677/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 1 und 5C.96/2006 vom 2. August 2006 E. 1; Seiler, a.a.O., N 734 [Nr. 14 und Fn. 2317]). dd) Vorliegend wurde ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme betreffend eine Grunddienstbarkeit angefochten, welcher damit offensichtlich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangen ist. Sollte die vorliegende Berufung gutgeheissen und damit die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Massnahme aufgehoben werden, würden die drei Pfosten bestehen bleiben und die Berufungskläger könnten ihr Eigentumsrecht unbeschränkt ausüben. Alternativ kann auch auf den Wert der Stockwerkeinheiten der Berufungsbeklagten abgestellt werden, welcher vermindert werden würde, wenn das Zugangsrecht für die Parkplätze der StWEG A._____ eingeschränkt bzw. schliesslich verneint werden würde. Unabhängig davon, ob für die Beurteilung des Erreichens der für die Berufung erforderlichen Streitwertgrenze auf den Streitwert des Hauptsacheverfahrens https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/0518f5f8-0b48-453d-8015-0c868e94a418?citationId=c32f1ad9-f075-4aaa-93a5-f20873957ce2&source=document-link&SP=13|sovxgz https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/0518f5f8-0b48-453d-8015-0c868e94a418?citationId=c32f1ad9-f075-4aaa-93a5-f20873957ce2&source=document-link&SP=13|sovxgz
Seite 7 — 15 (vgl. dazu etwa Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2015, N 6 zu Art. 308) oder auf denjenigen der im Streit liegenden vorsorglichen Massnahme als solcher (so Reetz/Theiler, a.a.O., N 41 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2016, N 32 zu Art. 308 ZPO) abgestellt wird, liegt der Streitwert nach Einschätzung der I. Zivilkammer über CHF 10‘000.--. Entsprechend braucht damit auch der Lehrstreit, ob bei der Bestimmung des Streitwerts jener des Hauptverfahrens oder jener des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Anfechtung der vorsorglichen Massnahme massgebend ist, nicht entschieden zu werden. b) Indessen ist fraglich, ob auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von CHF 30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwerts zu enthalten. Angesichts der vorangehenden Ausführungen zum Berufungsstreitwert dürfte der für den Weiterzug an das Bundesgericht massgebliche Streitwert nach Schätzung der I. Zivilkammer unter CHF 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) liegen, womit gegen das vorliegende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG einzig offensteht, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). c) Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid – worunter auch solche über vorsorgliche Massnahmen fallen (Art. 248 lit. d ZPO) – zehn Tage. Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 1. Juni 2016 und wurde den Parteien am 13. Juli 2016 begründet mitgeteilt. Die am 22. Juli 2016 (Poststempel vom 24. Juli 2016) dagegen eingereichte Berufung erweist sich unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO damit als fristgerecht. Überdies entspricht sie den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. 2.a/aa) Der Dienstbarkeitsberechtigte ist unmittelbarer Rechtsbesitzer (Wolfgang Ernst, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, N 23 und N 26 zu Vor Art. 926-929 ZGB; vgl. auch Art. 919 Abs. 2 ZGB) und kann sich somit auf den Besitzesschutz nach Art. 926-929 ZGB berufen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1). Der Anwendungsbereich der Besitzesschutzklagen ist beispielsweise dort gegeben, wo das Recht des Grundeigentümers, sein Grundstück
Seite 8 — 15 einzufrieden, dem Recht des Grunddienstbarkeitsberechtigten auf freien Durchgang entgegensteht (z.B.: Tore, Gatter, Barrieren, aber auch Erstellung von Mauern und Zäunen, die den Durchgang schmäler werden lassen). Mittels Besitzesschutzklagen kann in solchen und ähnlichen Fällen ein Gerichtsurteil erwirkt werden, das die Wiedereinräumung des entzogenen Besitzes anordnet (Art. 927 ZGB) oder die Unterlassung weiterer Störung und die Beseitigung von Anlagen und Einrichtungen, die die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigen, befiehlt und den Ersatz des verursachten Schadens zuerkennt (Urteil des Bundesgerichts 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann der Besitzer also gegen den Störenden nach Art. 928 ZGB Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz (Art. 928 Abs. 2 ZGB). Bei den Besitzesschutzklagen handelt es sich um possessorische Klagen. Im Besitzesschutzprozess zwischen dem Grunddienstbarkeitsberechtigten und dem belasteten Grundeigentümer ist nicht auf den Inhalt der Grunddienstbarkeit gemäss der Rechtslage abzustellen, sondern auf die bisherige tatsächliche Ausübung (Urteil des Bundesgerichts 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Possessorische Klagen bezwecken nicht direkt die Herstellung eines rechtmässigen Zustandes und wollen auch nicht die faktische Besitzlage dem Recht anpassen, sondern den Zustand wiederherstellen, wie er vor dem eigenmächtigen Eingriff eines Dritten bestanden hat (BGE 113 II 243 E. 1.b). Das materielle Recht darf in den Entscheidungsgründen nicht herangezogen werden (Ernst, a.a.O., N 33 zu Vor Art. 926- 929 ZGB). Der Dienstbarkeitsberechtigte kann sich neben den possessorischen Klagen aber auch auf Klagen, wie sie dem Eigentümer vergleichbar zustehen, berufen. Art. 737 Abs. 3 ZGB beispielsweise sieht vor, dass der Belastete nichts vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Unterschieden werden muss damit zwischen Klagen aus dem Recht (petitorische Klagen) und Besitzesschutzansprüchen (possessorische Klagen). Beide dienen dem gleichen Zweck, nämlich dem Schutz der Stellung der an der betreffenden Sache Berechtigten. Die Klagen folgen jedoch unterschiedlichen Wegen. Im Gegensatz zu den possessorischen Klagen stellen die petitorischen Klagen auf das materielle Recht ab (Ernst, a.a.O., N 2 zu Vor Art. 926-929 ZGB). Sie stehen folglich dem aus dem Recht Berechtigten zu, der im Prozess sein Recht beweisen muss, und führen zur Herstellung eines der Rechtslage entsprechenden Zustandes (Ernst, a.a.O., N 32 zu Vor Art. 926-929 ZGB).
Seite 9 — 15 bb) Die Gesuchstellerin ersuchte das Bezirksgericht Plessur mit Schreiben vom 19. Februar 2016 betreffend "vorsorgliche Massnahme / Besitzesschutz" um Entfernung der Pfosten. In der Begründung des Gesuches weist sie kurz auf die Möglichkeit der Anhebung einer Besitzesschutzklage hin (vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140 act. 1 Rz. 28 und 35). Ihre eigentliche Begründung betrifft indessen Bestand, Inhalt und Umfang der Grunddienstbarkeit und die Verletzung ihres Rechts. Insbesondere legt die Gesuchstellerin ausführlich den Bestand eines materiellen zivilrechtlichen Anspruchs sowie dessen Verletzung dar, was sie auch wieder in ihrer Berufungsantwort vom 5. August 2016 betont (vgl. act. A.2 Rz. 15 ff.). Gleiches folgt aus dem Plädoyer des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung (vgl. vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140 act. 19 Rz. 61 ff. und 72), in welchem er sich ausschliesslich auf die Verletzung des Rechts und auf den aus Art. 737 Abs. 3 ZGB resultierenden Abwehranspruch beruft. cc) Die Gesuchsgegner schlossen in ihrer Gesuchsantwort vom 17. März 2016 betreffend "vorsorgliche Massnahme / Besitzesschutz" auf Abweisung des Gesuches und nahmen zu den Ausführungen der Gesuchstellerin hinsichtlich der materiellen Rechtslage Stellung. Mit Entscheid vom 1. Juni 2016 betreffend "vorsorgliche Massnahmen/Besitzesschutz", mitgeteilt am 13. Juli 2016, wies das Bezirksgericht Plessur die Gesuchsgegner unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 292 StGB an, die Pfosten zu entfernen. Auch die Vorinstanz fokussierte sich in der Begründung ihres Entscheides auf den Inhalt und Umfang des "Benützungsrechts" und damit auf die materielle Rechtslage. dd) Aus dem Gesuch und der Berufungsantwort der StWEG A._____ sowie auch aus den Eingaben der Eheleute X./Y._____, welche sich allesamt auf den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit konzentrieren, folgt klar, dass die Verwendung des Begriffs "Besitzesschutz" im Betreff unzutreffend bzw. nicht zu beachten ist, da es sich der Begründung zufolge offensichtlich um eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen einer petitorischen (und nicht possessorischen) Klage handelt. 3.a/aa) Basis jeder vorsorglichen Massnahme ist ein zivilrechtlicher Anspruch des Gesuchstellers, wobei Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO im Zusammenhang mit dem Begriff "zustehender Anspruch" ausschliesslich auf eine Grundlage im materiellen Zivilrecht verweist (Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 17 zu Art. 261 ZPO mit weiteren Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen
Seite 10 — 15 stehen in einem Bezug zur Hauptsache, sie werden also mit Blick auf ein bereits hängiges oder noch einzuleitendes Hauptsachenverfahren angeordnet. Damit der Richter beurteilen kann, inwieweit der Gesuchsteller auf vorsorglichen Rechtsschutz angewiesen ist, muss er wissen, auf welche Rechtsfolge der Hauptsachenanspruch lautet; in jedem Fall kann die vorsorgliche Massnahme nicht über den Hauptsachenanspruch hinausgehen (Andreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 und N 14 f. zu Art. 261 ZPO). Zentral für vorsorgliche Massnahmen ist damit stets der Zusammenhang mit dem im Streit liegenden oder - für den Fall der vorprozessualen Anordnung - künftig Streitgegenstand bildenden Hauptanspruch. Es besteht somit ein zwingender Zusammenhang zwischen dem Erlass der Massnahme und dem Hauptprozess. Vorsorgliche Massnahmen während hängigem Hauptprozess können daher - zumindest im Rahmen der Dispositions- und Verhandlungsmaxime - nur im Rahmen des eingeklagten Prozessgegenstandes gestellt werden. bb) Die Eheleute X./Y._____ strengten mit Schlichtungsgesuch vom 30. November 2015 ein Verfahren gegen die StWEG A._____ an und reichten dem Bezirksgericht Plessur (Proz. Nr. 115-2016-20) nach erfolgloser Durchführung einer Schlichtungsverhandlung die folgende Klage betreffend ungerechtfertigte Einwirkung auf Eigentum, Feststellung, Unterlassung ein (Proz. Nr. 115-2016-20 act. 1). "1. Es sei der Beklagten und allen anderen in ihrer Verantwortung liegenden Personen (Verwandte, Freunde, Bekannte, Feriengäste und sonstige Dritte) unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, den _____weg als Zufahrt zur Parzelle _____ (O.1_____) zu benützen bzw. sei die Beklagte zu verpflichten, jede Störung des klägerischen Besitzes in Zukunft zu unterlassen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. 2. Eventualiter sei der Beklagten und allen anderen in ihrer Verantwortung liegenden Personen (Verwandte, Freunde, Bekannte, Feriengäste und sonstige Dritte) unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Widerholungsfall (sic) zu verbieten, die Parzelle _____ (O.1_____) als Parkierungsanlage für Fahrzeuge zu nutzen.
Seite 11 — 15 3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte und alle anderen in ihrer Verantwortung liegenden Personen (Verwandte, Freunde, Bekannte, Feriengäste und sonstige Dritte) keine Zufahrtsberechtigung zur Parzelle _____ (O.1_____) über den _____weg als Zufahrt zur Parzelle _____ (O.1_____) haben und sie nicht berechtigt sind, die Parzelle _____ (O.1_____) als Parkierungsanlage für Fahrzeuge zu nutzen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zulasten der Beklagten." In ihrer Klageantwort vom 10. Juni 2016 verlangte die Beklagte (StWEG A._____) die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger (Proz. Nr. 115-2016-20 act. 13). cc) Mit dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme der Gesuchstellerin (Berufungsbeklagten) sollen die Gesuchsgegner (Berufungskläger) verpflichtet werden, die fraglichen Pfosten zu beseitigen. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass auf die Ansetzung einer Prosequierungsfrist verzichtet werden kann, weil "die Gesuchsgegner […] unlängst mit einem Schlichtungsgesuch selber einen Zivilprozess über das Thema des Fuss- und Fahrwegrechts der Gesuchstellerin eingeleitet haben" (vgl. vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140 act. 1 Rz. 35). Auch in ihrer Berufungsantwort stellt die Berufungsbeklagte einen Konnex zum Verfahren mit Proz. Nr. 115-2016-20 vor dem Bezirksgericht Plessur her, indem sie schreibt, dass "den Klägern [i.e. den Eheleuten X./Y._____] vorliegend die Möglichkeit [verbleibt], in einem materiellrechtlichen Hauptverfahren beurteilen zu lassen, ob das von ihr heute nachträglich […] bestrittene Zufahrtsrecht zu Recht besteht oder nicht bzw. ob die Berufungsbeklagte bis zu ihren Parkplätzen zufahren darf oder nicht. Ein solches Verfahren haben Sie (sic) [i. e. die Eheleute X./Y._____] während laufendem Massnahmeverfahren vor der Vorinstanz bereits eingeleitet." (act. A.2 S. 13). Im Weiteren reicht sie in diesem Zusammenhang ein Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 27. Juli 2016 (Proz. Nr. 115-2016-20) ein, mit welchem die Instruktionsverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur abgesagt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. C.9). Daraus ergibt sich, dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des bereits vor dem Bezirksgericht Plessur hängigen Verfahrens mit Proz. Nr.115-2016- 20 stellt.
Seite 12 — 15 dd) Die Ansicht der Gesuchstellerin, wonach sich eine Fristansetzung insbesondere dann erübrigt, wenn das Hauptsacheverfahren bereits hängig ist, trifft grundsätzlich auch im vorliegenden Fall zu, da es unerheblich ist, wie die Klägerund Beklagtenrollen verteilt sind. Beispielsweise ist denkbar, dass das Hauptsachenverfahren bereits vom Gesuchsgegner des vorsorglichen Massnahmeverfahrens als Kläger eingeleitet worden ist (Andreas Güngerich, a.a.O., N 11 f. zu Art. 263 ZPO). Fraglich ist allerdings, ob die vorsorgliche Massnahme den notwendigen Bezug zum Hauptverfahren aufweist (vgl. oben E. 3.a.aa). Zwar geht es auch beim Verfahren vor dem Bezirksgericht Plessur (Proz. Nr. 115-2016-20) um den Inhalt des Benützungsrechts am _____weg (materielle Rechtslage). Zu beurteilen sind im Hauptverfahren indessen nur die Anträge der Kläger (Eheleute X./Y._____), namentlich ob die Beklagte (und "den in ihrer Verantwortung liegenden Personen") zu verbieten ist, den _____weg als Zufahrt zur Parzelle Nr. _____ zu benützen oder - eventuell - die Parzelle Nr. _____ als Parkierungsanlage für Fahrzeuge zu nutzen oder - subeventuell - festzustellen ist, dass keine Zugangsberechtigung sowie kein Recht zur Parkplatznutzung besteht. Einzig über diese Fragen wird ein in materielle Rechtskraft erwachsender Entscheid ergehen. Deshalb würde im Falle einer Abweisung der Klage zwar rechtskräftig feststehen, dass zugunsten der Parzelle Nr. _____ eine Zufahrtsberechtigung (auch zum Zwecke der Parkierung) besteht. Allerdings würde im Entscheid, welcher die Klage der Eheleute X./Y._____ abweist, die Lage und Ausdehnung der Zufahrt nicht bestimmt werden, weil es die Beklagte (StWEG A._____) im betreffenden Verfahren vor dem Bezirksgericht Plessur (Proz. Nr. 115-2016-20) unterlassen hat, eine entsprechende Widerklage zu erheben. Demnach würde auch der (im Massnahmeverfahren geltend gemachte) Anspruch der StWEG A._____ auf Freihaltung der Zufahrt und der damit einhergehenden Entfernung der Pfosten nicht rechtskräftig beurteilt. ee) Aus Gesagtem folgt, dass das Begehren auf Entfernung der Pfosten, welches im vorliegend zu beurteilenden Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt wurde, nicht von den Rechtsbegehren im Proz. Nr. 115-2016-20 gedeckt ist. Da das Begehren um Entfernung der Pfosten somit nicht Gegenstand des Hauptverfahrens bildet und durch die blosse Abweisung der Klage im Prozess Nr. 115- 2016-20 noch keine richterliche Verpflichtung zur Entfernung der Pfosten ausgesprochen wird, kann dieser Anspruch auch nicht Gegenstand eines Verfahrens um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des bereits hängigen Prozesses (Prozess Nr. 115-2016-20) werden. Die Berufung ist entsprechend gutzuheissen und der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Es bleibt der Berufungsbeklagten unbe-
Seite 13 — 15 nommen, eine diesbezügliche selbständige petitorische oder possessorische Klage einzureichen. 4.a/aa) Bei diesem Verfahrensausgang sind auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verteilen. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtskosten der Vorinstanz in Höhe von CHF 3'000.-- gehen demnach zulasten der Gesuchstellerin (StWEG A._____) und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'000.-- verrechnet. Der StWEG A._____ werden die restlichen CHF 1'000.-durch die Vorinstanz zurückerstattet. bb) Der Rechtsvertreter der Gesuchsgegner (X._____ und Y._____), lic. iur. Markus Lienert, reichte vor der Vorinstanz eine Honorarnote in Höhe von CHF 10'278.60 (inkl. 3% Pauschale für Auslagen und Kleinkosten und 8% MwSt.). Er machte einen Aufwand von Total 30.8 Stunden à CHF 300.--/Stunde geltend (vgl. vorinstanzliche Akten Proz. Nr. 135-2016-140 act. 22). Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint eindeutig übersetzt. Allein für die rund 20-seitige Vernehmlassung berechnet Rechtsanwalt Lienert rund 14 Stunden, ohne dass diese Rechtsschrift komplexere rechtliche Ausführungen enthalten würde. Vielmehr beschränkt sich deren Inhalt grösstenteils auf das Zusammentragen des Sachverhaltes, wie er mehr oder weniger bereits in der gleichentags eingereichten Klageschrift enthalten ist. Ein Aufwand von acht Stunden erscheint hierfür genügend. Sodann wird in der Honorarabrechnung ein Aufwand von rund neun Stunden für das Verfassen des achtseitigen Plädoyers in Rechnung gestellt. Auch dies erscheint massiv überhöht, zumal auch hier in rechtlicher Hinsicht vertiefte Ausführungen fehlen. Die Anrechnung von fünf Stunden für das Verfassen des Plädoyers erscheint ohne weiteres als ausreichend. Der Stundenaufwand ist somit um zehn Stunden zu kürzen. Der Stundenansatz ist mangels einer Honorarvereinbarung auf einen mittleren Wert von CHF 240.-- festzusetzen (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Somit resultiert ein Honoraranspruch von CHF 5'553.10 (inkl. 3% Pauschale für Auslagen und Kleinkosten und 8% MwSt.). Die Gesuchstellerin (StWEG A._____) hat X._____ und Y._____ in diesem Umfang zu entschädigen. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, welche gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen (VGZ; BR 320.210) auf CHF 3'000.-- festgesetzt werden, sind ebenfalls gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen und werden deshalb der Berufungsbe-
Seite 14 — 15 klagten auferlegt. Zudem hat die Berufungsbeklagte die Berufungskläger für die Auslagen und Kosten von deren Rechtsvertretung im Berufungsverfahren zu entschädigen. Mangels eingereichter Honorarnote ist der Aufwand vom Kantonsgericht zu schätzen. Angesichts des bereits bekannten Prozessthemas erscheint eine Entschädigung von CHF 2'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. 2.a) Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 3'000.-- werden der Z._____ auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'000.-- wird der Z._____ durch das Bezirksgericht Plessur zurückerstattet. b) Die Z._____ hat X._____ und Y._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 5'553.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 3.a) Die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgericht von Graubünden von CHF 3'000.-- gehen zu Lasten der Z._____. Sie werden ab dem von X._____ und Y._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'000.-- bezogen. Der Restbetrag von CHF 1'000.-- wird X._____ und Y._____ von dem Kantonsgericht von Graubünden zurückerstattet. Die Z._____ wird verpflichtet, X._____ und Y._____ den Betrag von CHF 3'000.-- direkt zu ersetzen. b) Die Z._____ hat X._____ und Y._____ aussergerichtlich mit CHF 2'500.-- (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: