Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 26. Januar 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 14 128 26. Januar 2015 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Aktuar Hitz In der zivilrechtlichen Berufung der X . _____GmbH , Berufungsklägerin und Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. David Brunner, Hinterlauben 12, 9001 St. Gallen, gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014, mitgeteilt am 30. Oktober 2014, in Sachen der Berufungsklägerin und Gesuchstellerin gegen die Y . _____AG , Berufungsbeklagte und Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur, betreffend Eintragung provisorisches Pfandrecht/Ersatzsicherheit, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Am 5. März 2014 stellte die X._____GmbH, O.1_____, dem Bezirksgericht Prättigau/Davos ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, erkannte die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: "1. Das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen wird gutgeheissen und das Grundbuchamt O.3_____ wird angewiesen, zu Gunsten der X._____GmbH, O.1_____, folgende Bauhandwerkerpfandrechte vorläufig einzutragen (vorzumerken): - zulasten Grundstück Grundbuch O.3_____ Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, für die Pfandsumme von CHF 101'721.70 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2013; - (…). 2. Der Y._____AG, der A._____AG, sowie B._____ und C._____ wird eine Frist bis zum 10. April 2014 eingeräumt, um zum Gesuch schriftlich Stellung nehmen zu können. 3. D._____, E._____, F._____ und G._____ und H._____ erhalten hiermit Frist zur Einreichung ihrer Stellungnahme innert 20 Tagen nach Empfang dieses Entscheids. Nach Eingang dieser Stellungnahme bzw. nach unbenütztem Ablauf dieser Frist – es wird keine Nachfrist angesetzt – entscheidet das Gericht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Eine verspätete Eingabe wird nicht berücksichtigt. Gleichzeitig werden D._____, E._____, I._____ und G._____ und H._____ aufgefordert, innert derselben Frist durch Ernennung eines Vertreters im Kanton Graubünden Zustelldomizil zu nehmen, widrigenfalls die ferneren Schreiben und Verfügungen an sie ediktaliter durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Graubünden erlassen werden. 4. Die X._____GmbH wird verpflichtet, für die Übersetzungskosten mit beiliegendem Einzahlungsschein einen Kostenvorschuss von CHF 11'000.00 bis spätestens zum 14. März 2014 an die Gerichtskasse zu überweisen. 5. Die X._____GmbH wird verpflichtet, mit beiliegendem Einzahlungsschein einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 bis spätestens zum 10. April 2014 an die Gerichtskasse zu überweisen. 6. Die Prozesskosten bleiben bei der Prozedur. 7. Dieser Entscheid kann nicht selbständig angefochten werden. 8. (Mitteilung)." B. Mit Schreiben vom 13. März 2014 unterbreitete die Y._____AG dem Bezirksgericht Prättigau/Davos ein Gesuch um Ablösung eines Bauhandwerker-
Seite 3 — 16 pfandrechts gegen Hinterlegung einer Sicherheitsleistung mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Der Y._____AG sei zu bewilligen, die gemäss Entscheid vom 7. März 2014 auf dem Grundstück Nr. _____ sowie auf den Stockwerkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteilen der Stockwerkeigentumsliegenschaft Nr. _____ eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte im Gesamtbetrage von CHF 144'353.40 zzgl. 5 % Zins seit dem 30. September 2013 durch eine Barhinterlegung bei der Gerichtskasse in der Höhe von Fr. 173'224.10 abzulösen. 2. Eventualiter sei der sicherzustellende Betrag durch richterliches Ermessen festzusetzen. 3. Das Grundbuchamt O.3_____ sei unmittelbar nach Eingang der Sicherheitsleistung auf der Gerichtskasse anzuweisen, das in Ziff. 1 erwähnte Bauhandwerkerpfandrecht unverzüglich zu löschen. 4. Es sei festzustellen, dass im Übrigen der Entscheid vom 7. März 2014 unverändert bleibt und die Kosten für dieses Verfahren vorläufig der X._____GmbH überbunden werden." C. In ihrer Stellungnahme vom 26. März 2014 beantragte die X._____GmbH die Abweisung des Begehrens der Y._____AG, wenn darauf überhaupt eingetreten werden könne. Sie begründete ihren Antrag im Wesentlichen mit der fehlenden Vollmacht; mit dem Fehlen der gesetzlichen Grundlage für die gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheitsleistung zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten im Kanton Graubünden; mit der Möglichkeit der Y._____AG, eine Bankgarantie beizubringen, bei der anders als bei der Hinterlegung auch die Verzugszinsen auf unbeschränkte Zeit gesichert würden und schliesslich mit der durch die Y._____AG offen gelassenen Frage, ob die angebotene Sicherheitsleistung provisorisch oder definitiv bestellt werde und der damit zusammenhängenden Frage, für welche Dauer für die Verzugszinsen Sicherheit zu leisten wäre. Werde nur provisorisch Sicherheit geleistet, solle Sicherheit für zehn Jahre geleistet werden, werde die Sicherheit definitiv bestellt, so sei für mindestens acht Jahre Sicherheit zu leisten. D. Mit Schreiben vom 9. April 2014 äusserte sich die Y._____AG zur Stellungnahme der X._____GmbH dahingehend, dass eine Vollmacht dem Gericht vorliege; dass im Kanton Graubünden nach Lehre und Rechtsprechung die Möglichkeit gegeben sei, das Geld bei der Gerichtskasse zu hinterlegen; dass zur Abwendung eines grösseren Schadens auf den Stockwerkeigentumseinheiten und den Miteigentumsanteilen der Residenzen sich die Y._____AG bereit erkläre, dass die Sicherheitsleistung auf den Forderungsbetrag zuzüglich 10 Jahreszinsen zu 5 % festgelegt werde und dass zur Beschleunigung des Verfahrens daher Fr. 63'947.55 (Fr. 42'631.70 zuzüglich 10 Jahreszinsen à 5 % = Fr. 21'315.85) der
Seite 4 — 16 Gerichtskasse überwiesen werden, verbunden mit dem Begehren, sämtliche Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten und den Miteigentumseinheiten der Residenz Liegenschaft Nr. _____ im Grundbuch der Gemeinde O.3_____ zu löschen und schliesslich, dass die Sicherstellung für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte auf der Hotelliegenschaft Nr. _____ überwiesen werde, sobald deren Höhe durch das Gericht festgelegt worden sei. E. Mit Stellungnahme vom 14. April 2014 stellte die X._____GmbH fest, es seien seitens der Y._____AG bislang keine zielführenden Schritte unternommen worden. Ein Beleg für die Überweisung eines Betrages von Fr. 63'947.55 liege nicht vor. Weiterhin werde bezweifelt, dass das Bezirksgericht die nötige gesetzliche Grundlage für den Abschluss eines erforderlichen Hinterlegungsvertrages habe. Die Y._____AG äussere sich weiterhin nicht, ob mit der von ihr beabsichtigten Hinterlegung nun definitiv oder bloss provisorisch Sicherheit bestellt werde. Zudem sei es der Y._____AG ohne weiteres zumutbar, eine Bankgarantie beizubringen, bei der anders als bei der Hinterlegung auch die Verzugszinsen auf unbeschränkte Zeit gesichert würden. F. Mit Valuta vom 15. April 2014 wurden auf das Konto des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von der Y._____AG Fr. 63'947.55 überwiesen. G. Mit Entscheid vom 22. April 2014, mitgeteilt am 23. April 2014, erkannte die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: "1. Der Y._____AG wird bewilligt, die gemäss Entscheid vom 7. März 2014 auf folgenden Stockwerk- und Miteigentumseinheiten, K._____, O.3_____, - zulasten Grundstück Grundbuch O.3_____ Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, für die Pfandsumme von CHF 101'721.70 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2013; - (…) eingetragene Pfandsumme von CHF 42'650.00 nebst 5 % Zins vom 30. September 2013 bis 30. September 2023, folglich Verzugszinsen von CHF 21'325.00, durch eine Barhinterlegung von total CHF 63'975.00 bis zum 9. Mai 2014 bei der Gerichtskasse des Bezirksgerichts Prättigau/Davos abzulösen, nachdem dieser Totalbetrag als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt wird. 2. Der Y._____AG wird bewilligt, die gemäss Entscheid vom 7. März 2014 auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, eingetragene Pfandsumme von CHF 101'721.70 nebst 5 % Zins vom 30. September 2013 bis 30. September 2023, folglich Verzugszinsen
Seite 5 — 16 von CHF 50'860.85, durch eine Barhinterlegung von total CHF 152'582.55 bis zum 9. Mai 2014 bei der Gerichtskasse des Bezirksgerichts Prättigau/Davos abzulösen, nachdem dieser Totalbetrag als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt wird. 3. Es wird festgestellt, dass die Y._____AG bereits eine Barhinterlegung von CHF 63'947.55 bei der Gerichtskasse des Bezirksgerichts Prättigau/Davos getätigt hat. 4. Das Grundbuchamt O.3_____ wird angewiesen, nach Rechtskraft dieses Entscheids und nach Eingang der von der Y._____AG an die Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu bezahlenden Pfandsumme von CHF 27.45 (CHF 63'975.00 ./. CHF 63'947.55) die unter Dispositiv- Ziffer 1 vorstehend vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteilen der Stockwerkeigentumsliegenschaft Nr. _____ für eine Pfandsumme von total CHF 42'650.00 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2013 zu löschen. 5. Das Grundbuchamt O.3_____ wird angewiesen, nach Rechtskraft dieses Entscheids und nach Eingang der von der Y._____AG an die Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu bezahlenden Pfandsumme von CHF 152'582.55 (CHF 101'721.70 + CHF 50'860.85) die unter Dispositiv-Ziffer 2 vorläufig auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechte für eine Pfandsumme von total CHF 101'721.70 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2013 zu löschen. 6. Der X._____GmbH wird eine Frist bis zum 1. September 2014 zur Einreichung der Klage auf dem ordentlichen Prozessweg angesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist werden die als Sicherheitsleistung hinterlegten Barbeträge gemäss Dispositiv-Ziffer 1 bis 5 dieses Entscheids der Y._____AG erstattet. 7. Die beim Bezirksgericht Prättigau/Davos als Sicherheitsleistung zu hinterlegenden Beträge von CHF 63'975.00 und CHF 152'582.55 bleiben auf dem Konto des Bezirksgerichts Prättigau/Davos blockiert, bis ein rechtskräftiges Urteil oder eine Vereinbarung der am Verfahren Beteiligten die Verwendung dieser Beträge regeln. 8. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.00 (inkl. Grundbuchgebühren) werden von der X._____GmbH bezogen und mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die X._____GmbH innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 6 die Klage nicht anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt. 9. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im Hauptverfahren. Erhebt die X._____GmbH innert Frist keine Klage gemäss Dispositiv- Ziffer 6 vorstehend, werden definitiv keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 10. (Rechtsmittelbelehrung). 11. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid).
Seite 6 — 16 12. (Mitteilung)." Die Einzelrichterin führte zur Begründung aus, die Frage, ob die Sicherheitshinterlegung im Vergleich zu einer Bankgarantie gleichwertig sei, könne mit Blick auf eine Hinterlegung von künftigen Verzugszinsen für zehn Jahre positiv beantwortet werden. Bei Hinterlegung von Fr. 101'721.70 zuzüglich Verzugszinsen von Fr. 50'860.85 (zehn Jahre ab 30. September 2013 bis 30. September 2023), also von total Fr. 152'582.55 bei der Bezirksgerichtskasse, sei eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB auch für künftige Verzugszinsen durch die Y._____AG geleistet. H. Gegen diesen Entscheid erhob die X._____GmbH mit Eingabe vom 5. Mai 2014 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Anträge: "1. Es seien Ziff. 1 erster Unterstrich betreffend Grundstück Grundbuch O.3_____ Liegenschaft Nr. _____, Ziff. 2, Ziff. 5, Ziff. 6 und Ziff. 7 des Entscheides der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. April 2014 (Proz. Nr. _____) aufzuheben; 2. Es sei das Gesuch der Berufungsbeklagten um Bewilligung der Barhinterlegung zur Ablösung der gemäss Entscheid der Vorinstanz vom 7. März 2014 auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, zugunsten der Berufungsklägerin vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechte abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann; 3. Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum summarischen Entscheid über die Vormerkung der von der Berufungsklägerin anbegehrten vorläufigen Vormerkung der Bauhandwerkerpfandrechte auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____ gemäss Gesuch vom 5. März 2014; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." I. Mit Urteil ZK1 14 59 vom 18. Juli 2014, mitgeteilt am 22. Juli 2014, erkannte die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden wie folgt: "1. Die Ziffer 1 erster Unterstrich des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird aufgrund eines offensichtlichen Versehens der Vorinstanz von Amtes wegen aufgehoben. 2. Die Ziffern 5, 6 und 7 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- verbleiben beim Kanton Graubünden. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung)."
Seite 7 — 16 Zur Begründung wird unter anderem ausgeführt, dass eine Sicherheitsleistung durch Übergabe einer Geldsumme grundsätzlich zulässig sei, wobei der Richter bei Uneinigkeit zu bestimmen habe, in welcher Höhe die Geldsumme zu leisten sei, damit sie als hinreichend betrachtet werden könne. J. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2014, mitgeteilt am 30. Oktober 2014, erkannte die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: "1. Die mit Entscheid vom 22. April 2014, mitgeteilt am 23. April 2014, zugunsten der X._____GmbH angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 101'721.70 zuzüglich 5 % Zins ab dem 30. September 2013 auf dem Grundstück Nr. (_____) _____, Plan Nr. _____, Hotel L._____, _____strasse, O.3_____, wird bestätigt. 2. Der Y._____AG wird bewilligt, die gemäss Entscheid vom 7. März 2014 auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, eingetragene Pfandsumme von CHF 101'721.70 nebst 5 % Zins vom 30. September 2013 bis 30. September 2023, folglich Verzugszinsen von CHF 50'860.85, durch eine Barhinterlegung von total CHF 152'582.55 bei der Gerichtskasse des Bezirksgerichts Prättigau/Davos abzulösen, nachdem dieser Totalbetrag als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt wird. 3. Das Grundbuchamt O.3_____ wird angewiesen, nach Rechtskraft dieses Entscheids und nach Eingang der von der Y._____AG an die Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu bezahlenden Pfandsumme von CHF 152'582.55 (CHF 101'721.70 + CHF 50'860.85) das vorläufig auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von total CHF 101'721.70 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2013 zu löschen. 4. Die X._____GmbH hat die Klage auf dem ordentlichen Prozessweg eingereicht. 5. Der beim Bezirksgericht Prättigau/Davos als Sicherheitsleistung zu hinterlegende Betrag von CHF 152'582.55 bleibt auf dem Konto des Bezirksgerichts Prättigau/Davos. 6. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.00 (inkl. Grundbuchgebühren) werden von der X._____GmbH bezogen und mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. 7. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im Hauptverfahren. 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid). 10. (Mitteilung)."
Seite 8 — 16 Zur Begründung wird ausgeführt, dass bezüglich der rechtlichen Erwägungen im Zusammenhang mit dem materiellen Anspruch auf Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts auf den Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, verwiesen werden könne. Der Pfandanspruch der X._____GmbH bestehe, nachdem bis dato keine Sicherheitsleistung erbracht worden sei, unverändert, er werde daher bestätigt und im Grundbuch provisorisch eingetragen (= "definitiver" Entscheid über die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts). Mit Verweis auf den Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 22./23. April 2014 und auf das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 14 59 vom 18./22. Juli 2014 werde die Barhinterlegung von Fr. 152'582.55 (Fr. 101'721.70 zuzüglich 5 % Zins vom 30. September 2013 bis 30. September 2023 [Fr. 50'860.85]) als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt. K. Gegen diesen Entscheid der Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014 erhob die X._____GmbH am 7. November 2014 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei Ziff. 1 des Entscheides der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014 (Proz. Nr. _____) dahingehend zu korrigieren, dass die mit Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 101'721.70 zuzüglich 5 % Zins ab dem 30. September 2013 auf dem Grundstück Nr. (_____)_____, Plan Nr. _____, Hotel L._____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, bestätigt wird; 2. Es seien Ziff. 2, 3 und 5 des Entscheides der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014 (Proz. Nr. _____) aufzuheben; 3. Es sei das Gesuch der Berufungsbeklagten um Bewilligung der Barhinterlegung zur Ablösung der gemäss Entscheid der Vorinstanz vom 7. März 2014 auf der Liegenschaft Nr. _____ (Hauptbuchblatt _____), Plannummer _____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, zugunsten der Berufungsklägerin vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechte abzuweisen; soweit darauf eingetreten werden kann; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." L. Die Y._____AG beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 20. November 2014 folgendes: "1. Der offensichtliche Schreibfehler in Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014 sei dahingehend zu berichtigen, dass auf den Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, Bezug genommen wird.
Seite 9 — 16 2. Im Übrigen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin." M. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos reichte keine Stellungnahme ein. N. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Ob ein Grundeigentümer hinreichende Sicherheit für die angemeldete Forderung leistet, so dass die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden kann (vgl. Art. 839 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]), ist im Rahmen des Verfahrens betreffend die Pfandrechtseintragung vom Richter zu beurteilen (vgl. Josef Hofstetter/Christoph Thurnherr, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB / Art. 1-61 SchlT ZGB, 4. Aufl., Basel 2011, N. 11 zu Art. 839/840 [zit. Basler Kommentar zum ZGB]). Die anderweitige Sicherheit kann auch nach der vorläufigen Eintragung des Grundpfandrechts bestellt werden. Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Löschung der Vormerkung (vgl. Hofstetter/Thurnherr, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 11 zu Art. 839/840, mit Hinweisen). Die Löschung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts aufgrund nachträglich geleisteter Sicherheit ist zweifellos im gleichen Verfahren abzuwickeln wie jenes auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. b) Bei einem Entscheid über die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (vgl. Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur ZPO; dazu auch Rainer Schumacher, Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts – ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden solche Entscheide fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (vgl. BGE 137 III 589 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar 2011 E. 1.2; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Rainer Schumacher,
Seite 10 — 16 Bauhandwerkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10'000.00 ist vorliegend klar erreicht und das Kantonsgericht von Graubünden gemäss Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) sachlich zur Beurteilung zuständig. Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegenheiten betreffend die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte – worunter, wie bereits ausgeführt, auch der vorliegende Fall zu zählen ist, auch wenn es nur noch um die Klärung der Frage der hinreichenden Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB geht und die Bestätigung der angeordneten superprovisorischen Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet – das summarische Verfahren Anwendung; gleiches statuiert Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufigen Eintragungen im Streitfall. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Berufungseinreichung zehn Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene Berufung ist, unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägung 4., grundsätzlich einzutreten. 2. Die Berufungsklägerin beantragt, es sei Ziffer 1. des Entscheids der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2014 dahingehend zu korrigieren, dass die mit Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014 (und nicht mit Entscheid vom 22. April 2014), angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 101'721.70 zuzüglich 5 % Zins ab dem 30. September 2013 auf dem Grundstück Nr. (_____), Plan Nr. _____, Hotel L._____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, bestätigt werde. Der superprovisorische Entscheid zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf Parzelle Nr. _____ erfolgte tatsächlich am 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, und nicht am 22. April 2014, mitgeteilt am 23. April 2014. Das falsche Entscheiddatum beruht auf einem Versehen der Vorinstanz. Bestätigt sollte offensichtlich der superprovisorische Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, werden. Eine Berufung wäre deswegen aber nicht nötig gewe-
Seite 11 — 16 sen. Einerseits wäre der Eintrag im Grundbuch dadurch nicht verhindert worden und andererseits hätte ein Gesuch um Berichtigung im Sinne von Art. 334 ZPO offensichtlich genügt. Dieser Umstand kann aber in diesem Verfahren von Amtes wegen berichtigt werden. 3. Die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos führte in ihrem Entscheid vom 28. Oktober 2014 aus, dass mit Verweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22./23. April 2014 und auf das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 14 59 vom 18./22. Juli 2014 die Barhinterlegung in der Höhe von Fr. 152'582.55 bei der Gerichtskasse beim Bezirksgericht Prättigau/Davos als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt werde. Die Berufungsklägerin beantragt nun die Aufhebung von den Ziffern 2., 3. und 5. des angefochtenen Entscheids vom 28. Oktober 2014. Es würde im Kanton Graubünden keine gesetzliche Grundlage für eine gerichtliche Hinterlegung von Sicherheitsleistungen zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten bestehen. Eine solche gesetzliche Grundlage bestehe nämlich weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht. Das Kantonsgericht habe in seinem Urteil ZK1 14 59 vom 18. Juli 2014 übersehen, dass es bei der entsprechenden Rüge gar nicht um die Frage gehe, welche Arten von Sicherheitsleistungen zulässig seien und welche nicht. Die Frage sei vielmehr, ob die Bündner Gerichte über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügen würden, um selbst mit den Parteien entsprechende Sicherheitshinterlegungsverträge abzuschliessen. Wenn die Y._____AG eine Sicherheitsleistung hinterlegen wolle, habe sie sich im Kanton Graubünden dementsprechend privatrechtlicher Mittel und Anbieter zu bedienen. Über das Genügen einer Sicherheit sei gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB im Übrigen aber erst zu befinden, wenn eine solche auch tatsächlich geleistet worden sei. Die Y._____AG habe nie ein Rechtsschutzinteresse dargelegt, weshalb sie denn darauf angewiesen sei, dass über das Genügen einer Sicherheit bereits vor der Leistung der Sicherheit entschieden werden müsste. Bis heute sei noch keine Sicherheit für die angemeldete Forderung im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet worden. Schliesslich rügt die Berufungsklägerin, dass nicht ersichtlich sei, weshalb die Y._____AG auf eine Möglichkeit zur gerichtlichen Hinterlegung angewiesen wäre. Die Berufungsbeklagte bringt in ihrer Berufungsantwort vom 20. November 2014 unter Hinweis auf die Erwägungen im Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 18. Juli 2014 vor, dass das Kantonsgericht bereits sämtliche Rügen der Berufungsklägerin in diesem Urteil beurteilt habe. Gegen dieses Urteil vom 18. Juli
Seite 12 — 16 2014 habe die Berufungsklägerin kein Rechtsmittel ergriffen, womit hinsichtlich der Fragen der Sicherheitsleistung durch Barhinterlegung eine bereits rechtskräftig abgeurteilte Sache vorliege. 4. a) Eine abgeurteilte Sache liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (vgl. BGE 125 III 241 E. 1). Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die mit dem Begehren des abgeschlossenen Verfahrens insgesamt erfassten und beurteilten Rechtsbehauptungen bestimmt. Der neu geltend gemachte Anspruch ist trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung unterbreitet wird, oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Andererseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (vgl. BGE 123 III 16 E. 2a S. 19). b) Wie die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zu Recht vorbringt, sind die von der Berufungsklägerin aufgeworfenen Fragen im Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. Juli 2014 in gleicher Sache zum allergrössten Teil bereits beurteilt worden. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass sich der Sachverhalt und der anspruchsbegründende Rechtsgrund seit Erlass des rechtskräftigen Urteils ZK1 14 59 vom 18. Juli 2014 geändert hätten. Aufgrund der obigen Ausführungen kann daher festgehalten werden, dass es sich bei den von der Berufungsklägerin vorgebrachten Fragen um abgeurteilte Sachen handelt, nachdem das Urteil ZK1 14 59 der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. Juli 2014 rechtskräftig geworden ist. Damit ist im Zusammenhang mit der beantragten Aufhebung der Ziffern 2., 3. und 5. des angefochtenen Entscheids vom 28. Oktober 2014 auf die Berufung nicht einzutreten und es rechtfertigen sich vorliegend nur noch folgende Anmerkungen: ba) Die Berufungsklägerin rügt, es fehle das Rechtsschutzinteresse der Grundeigentümerin, dass vor Leistung der Sicherheit bereits über das Genügen derselben befunden werde. Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil ZK1 14 59 vom 18. Juli 2014 in Erwägung 2. mit einlässlicher Begründung ausgeführt, dass dieser
Seite 13 — 16 Einwand unbegründet ist. Im Weiteren kam das Kantonsgericht im genannten Urteil zum Schluss, die angebotene Sicherheit (Barhinterlegung von Fr. 152'582.85) sei im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichend. Wenn die Berufungsklägerin nun erneut moniert, eine Bankgarantie sei der Hinterlegung vorzuziehen, so ist darauf nicht weiter einzugehen. bb) Das Hauptaugenmerk in der Berufung richtet sich auf den Einwand, es fehle im Kanton Graubünden eine gesetzliche Grundlage, dass die Bündner Gerichte mit den Parteien einen Sicherheitshinterlegungsvertrag abschliessen könnten. Auch diese Rüge wurde von der Berufungsklägerin im Verfahren ZK1 14 59 vorgebracht und die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat diese als unbegründet zurückgewiesen. In Erwägung 3. wurde ausgeführt, dass der Begriff der Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB ein solcher des Bundesrechts sei und es fehle im Zivilgesetzbuch ein Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts, dass dieses bestimmen könnte, welche Art Sicherheitsleistung zulässig sei beziehungsweise welche nicht. Rechtsprechung und Lehre würden denn auch ohne weiteres davon ausgehen, dass eine Sicherheitsleistung durch Übergabe einer Geldsumme grundsätzlich zulässig sei, wobei der Richter bei Uneinigkeit zu bestimmen habe, in welcher Höhe die Geldsumme zu leisten sei, damit sie als hinreichend betrachtet werden könne. Die Berufungsklägerin wendet nun ein, es gehe gar nicht um die Frage der Zulässigkeit einer Hinterlegung als Sicherheitsleistung, sondern darum, ob die Bündner Gerichte Sicherheitshinterlegungsverträge abschliessen dürften. Damit bringt die X._____GmbH vor, die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden habe ihren Einwand mit einer unzureichenden Begründung abgewiesen. Selbst wenn dies so wäre, ändert dies nichts an der Tatsache, dass dieser Punkt im Urteil ZK1 14 59 vom 18. Juli 2014 abschliessend behandelt und damit – nach Eintritt der Rechtskraft – zur abgeurteilten Sache (res iudicata) wurde. Die Berufungsklägerin kann nicht in einem späteren Verfahren eine ungenügende Begründung des entsprechenden Urteilspunktes rügen und eine Neubeurteilung verlangen, zumal die betreffenden Dispositivziffern 1. und 2. des vorinstanzlichen Entscheids gar nicht aufgehoben wurden. bc) Im Übrigen ist die Argumentation der Berufungsklägerin in sich widersprüchlich. Selbst die Unternehmerin sieht es als unbestritten an, dass eine Hinterlegung als Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB dienen kann. Die Wahl der Sicherheitsform steht ohnehin dem Grundeigentümer zu und der Richter hat im Streitfall nur zu entscheiden, ob die Sicherheit genügend ist (vgl. Hofstetter, in: Basler Kommentar zum ZGB, a.a.O., N. 11 zu Art. 839/840 ZGB; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N.
Seite 14 — 16 1268). Wenn nun aber das Bundesrecht als Form der Sicherheit auch die Barhinterlegung zulässt, so können die Kantone dies nicht dadurch verhindern, dass sie keine näheren Vorschriften über die Hinterlegung erlassen. Das Bundesrecht sieht in diesem Zusammenhang auch keinen verpflichtenden Vorbehalt zugunsten der Kantone vor (im Gegensatz zu Art. 24 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]; siehe auch Art. 28 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GVV zum SchKG; BR 220.100]). Mit Blick auf Art. 1 und Art. 5 Abs. 1 ZGB wäre es denn auch problematisch, dass der kantonale Gesetzgeber Regeln über die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB aufstellen würde. Vielmehr ist es ein dem Gericht obliegender Akt der Anwendung von Bundesrecht, die Modalitäten der Hinterlegung festzulegen. Es ist somit dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob es die Barhinterlegung bei der Gerichtskasse oder etwa auf einem Sperrkonto bei einer Bank vorsehen will. Wichtig ist neben der Sicherheit der Aufbewahrungsstelle lediglich, dass nur das zuständige Gericht die hinterlegten Gelder wieder freigeben kann (vgl. dazu auch Dieter Zobl/Christoph Thurnherr, in: Berner Kommentar, Das Sachenrecht, Bd. IV, 2. Abteilung, 5. Teilband, 1. Unterteilband, 3. Aufl., Bern 2010, N. 1103, 1233 und 1252 des systematischen Teils vor Art. 884 ZGB). Die Ausführungen der Berufungsklägerin gehen somit auch aus diesem Blickwinkel an der Sache vorbei und erweisen sich vielmehr in weiten Teilen als trölerisch. 5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Ziffer 1. des Dispositivs des angefochtenen Entscheids vom 28. Oktober 2014 von Amtes wegen aufzuheben und zu berichtigen ist. Im Übrigen ist auf die Berufung nicht einzutreten. Da die Berufung offensichtlich unbegründet ist, ergeht das vorliegende Urteil gestützt auf Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz. 6. Der Kostenspruch der Vorinstanz wird nicht beanstandet, so dass auch nicht weiter darauf einzugehen ist. Es bleibt somit, über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden, in welchem die Berufungsklägerin vollumfänglich unterlegen ist. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), von der unterliegenden Partei und damit von der Berufungsklägerin zu tragen. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (vgl. Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) vorliegend auf Fr. 3'000.00
Seite 15 — 16 festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Parteientschädigung hat die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden gemäss Art. 2 Abs. 1 der Honorarverordnung (HV; BR 310.250) nach Ermessen festzusetzen, da die Berufungsbeklagte sich nicht zu ihrem im Rechtsmittelverfahren entstandenen prozessualen Aufwand geäussert und keine Honorarnote eingereicht hat. Dabei erscheint angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des damit verbundenen Aufwands eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'200.00 einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer als angemessen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Ziffer 1. des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird von Amtes wegen aufgehoben und wie folgt berichtigt: 1. Die mit Entscheid vom 7. März 2014, mitgeteilt am 10. März 2014, zugunsten der X._____GmbH angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 101'721.70 zuzüglich 5 % Zins ab dem 30. September 2013 auf dem Grundstück Nr. (_____), Plan Nr. _____, Hotel L._____, _____strasse, O.3_____, Grundbuch O.3_____, wird bestätigt. 2. Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.00 gehen zulasten der Berufungsklägerin und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Aussergerichtlich hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'200.00 (einschliesslich Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: