Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. März 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 13 16 2. April 2013 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuarin ad hoc Sonder In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden vom 10. Januar 2013, mitgeteilt am 11. Januar 2013, in Sachen der Beschwerdeführerin, betreffend Kindesschutzmassnahme, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Der leitende Arzt der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubünden erstattete am 3. Januar 2013 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden eine Gefährdungsmeldung mit der Begründung, dass gleichentags Y. mit seinem Sohn Z., geboren am 12. Oktober 2011, auf ihrer Kindernotfallstation erschienen sei. In der körperlichen Untersuchung hätten sich bei Z. Hautblasen an der Hand und teils tiefergreifende Hautverbrennungen im Gesicht gefunden, welche nicht ganz frisch seien. Der geschilderte Unfallhergang erkläre auch aus Sicht ihres beigezogenen Rechtsmediziners die Befunde nicht ausreichend. Falls die Eltern, wie anfänglich ihnen gegenüber angekündigt, mit Z. das Spital wieder verlassen wollten, müsse im Moment von einer akuten Gefährdungssituation für Z. ausgegangen werden, weshalb für diesen Fall ein umgehender Obhutsentzug beantragt würde. Gleichentags meldete sich auch Y. telefonisch bei der KESB und bat um Unterstützung, da die Ärzte des Kantonsspitals Graubünden seinen Sohn Z. noch für Abklärungen dort behalten wollten, er das Kind aber unbedingt nach Hause nehmen wolle. Eine Misshandlung seines Sohnes durch ihn oder die Mutter X. bestritt er ausdrücklich. B. Am 4. Januar 2013 fand eine Sitzung der Kindesschutzgruppe des Kantonsspitals statt, an welcher auch ein Mitglied der KESB Nordbünden anwesend war. Anlässlich dieser Sitzung wurde von den zuständigen Ärzten berichtet, dass der Vater am 3. Januar 2013 um die Mittagszeit bei ihnen eine Salbe für seinen Sohn Z. habe beziehen wollen. Der Vater habe ihnen gegenüber berichtet, dass die Mutter X. in seiner Abwesenheit am Abend des 2. Januar 2013 Z. gebadet und danach mit Öl eingestrichen hätte. Anschliessend hätte sie sich mit Z. vor den offenen Kamin gesetzt und hineingeblasen, woraufhin es eine Stichflamme gegeben hätte, was zu den Verbrennungen geführt hätte. Am nächsten Morgen hätten er und die Mutter gesehen, dass die Verbrennungen schlimmer als anfänglich gedacht wären, weshalb er umgehend in den Notfall gekommen sei. Der hinzugezogene Facharzt Rechtsmedizin FMH am Kantonsspital Graubünden, Dr. med. G., hat aufgrund seiner Untersuchung vom 3. Januar 2013, am 4. Januar 2013 ein rechtsmedizinisches Konsilium verfasst, indem er zum Schluss kam, dass ein erheblicher Verdacht bestehe, dass die vorgefundenen Verletzungen durch Hitze Folge einer Fremdeinwirkung darstellen und sich erhebliche Diskrepanzen zur Erklärung des Unfallhergangs durch die Eltern ergeben würden. Die
Seite 3 — 16 Verletzungen seien durch eine zeitlich längere Einwirkung von Hitze entstanden, der sich Z. von seiner altersgemässen Entwicklung her hätte entziehen können. Zudem seien die Gesichtsverletzungen sogenannt „geformt“, was darauf schliessen lasse, dass sie mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem heissen Gegenstand herrühren würden. C. Am 4. Januar 2013 verfügte H. als instruierendes Mitglied der KESB Nordbünden superprovisorisch, im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, dass X. und allenfalls Y. die elterliche Obhut über ihren gemeinsamen Sohn Z., geboren am 12. Oktober 2011, einstweilen entzogen und Z. im Kantonsspital Graubünden, Abteilung Kinder- und Jugendmedizin, platziert werde. Zur Begründung stützte er sich auf das rechtsmedizinische Konsilium von Dr. med. G. und erachtete es als unverantwortbar, Z. in die Obhut seiner Eltern zurückzugeben, bis die genaueren Umstände über die Entstehung und Hintergründe der vorgefundenen Verletzungen geklärt seien. D. Da das Kantonsspital Graubünden in der Folge den Vorfall und den Verdacht auf Körperverletzung der Staatsanwaltschaft Graubünden meldete, forderte die KESB die ergangenen Akten an und erhielt am 8. Januar 2013 die Protokolle der Befragung und das Fotoprotokoll der Hausdurchsuchung, welche beide am Samstag, 5. Januar 2013, stattgefunden hatten. X. hatte den Unfallhergang in der Einvernahme vor der Kantonspolizei Graubünden so geschildert, dass sie am Abend des 2. Januar 2013 ihren Sohn Z. nach dem Baden am ganzen Körper und auch im Gesicht mit Kokosöl eingerieben hätte. Nachdem sie ihn angezogen hätte, seien sie ins Wohnzimmer gegangen, wo sie gesehen hätte, dass das Feuer im Ofen fast ausgegangen war. Aus diesem Grund sei sie mit Z. vor den Ofen gegangen, hätte die Ofentür geöffnet und Holzscheite in den Ofen geworfen. Danach hätte sie in den Ofen geblasen, damit das Feuer neu entfache. Es hätte dann sogleich ein dumpfes, lautes Geräusch im Ofen gegeben und gleichzeitig sei eine Stichflamme aus der Ofenöffnung geschossen. Die Stichflamme hätte Z. im Gesicht getroffen. Sie hätte Z. dann umgehend mit kaltem Wasser abgeduscht und die Wunden desinfiziert. E. Am 9. Januar 2013 erhielt die KESB von der Staatsanwaltschaft Graubünden das Kurzgutachten des Rechtsmediziners, der im Wesentlichen an seiner bisherigen Auffassung festhielt und konzedierte, dass die verbrannten Wimpern, die bei seiner Untersuchung nicht festgestellt worden seien, auf die Einwirkung durch eine Stichflamme zurückgeführt werden könnten.
Seite 4 — 16 F. Ebenfalls am 9. Januar 2013 fand durch W. und H. (KESB Nordbünden) und in Anwesenheit von Rechtsanwalt Martin Suenderhauf eine Anhörung mit der Mutter X. und dem Vater Y. statt, bei welcher X. den Unfallhergang, übereinstimmend mit ihren Aussagen bei der polizeilichen Befragung, nochmals schilderte. G. Am 10. Januar 2013, mitgeteilt am 11. Januar 2013, erliess die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden sodann folgenden Entscheid: „1. Der Entzug der elterlichen Obhut über Z. wird per sofort aufgehoben. 2. Die Mutter wird angewiesen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kinderarzt Dr. med. Antonio Rampa (Chur) durchzuführen. Dr. med. Antonio Rampa wird ersucht, der KESB Nordbünden unverzüglich Bericht zu erstatten, sollten die Termine nicht eingehalten oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten (abweichend von der normalen altersentsprechenden Entwicklung) festgestellt werden. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Auf die Genugtuungsforderung von Fr. 1‘000.-- wird nicht eingetreten. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Mitteilung schriftlich Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7002 Chur, erhoben werden (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 ff. ZGB, Art. 60 Abs. 1 EGzZGB). Sie muss nicht begründet werden (Art. 450e Abs. 1 ZGB). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. 6. (Eröffnung). 7. (Mitteilung).“ H. Gegen diesen Entscheid liess X. am 28. Januar 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen und beantragte was folgt: „1. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Entscheides der KESB Nordbünden vom 10. Januar 2013 seien aufzuheben. 2. Die Überbindung der Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 1‘245.00 zulasten der Beschwerdeführerin sei aufzuheben (Ziff. 6 Abs. 3 Erwägungen/im Dispositiv nicht aufgeführt). 3. Es sei von jeglichen Kindesschutzmassnahmen, insbesondere einer Weisung im Sinne von Ziff. 2 des angefochtenen Dispositivs des Entscheides der KESB Nordbünden vom 10. Januar 2013 abzusehen. 4. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten für das Verfahren vor der KESB Nordbünden sei zu verzichten, eventualiter seien diese auf die Staatskasse zu nehmen. 5. Der Beschwerdeführerin sei für die Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung im Verfahren vor der Vorinstanz, KESB Nordbünden, eine Entschädigung von Fr. 2‘892.30 zulasten des Kantons Graubünden zuzusprechen. 6. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Seite 5 — 16 7. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, für das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht.“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass weder der Mutter noch dem Vater von Z. im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 2. Januar 2013 oder aus anderen Gründen Vorwürfe gemacht werden könnten, die das Ergreifen von Kindesschutzmassnahmen rechtfertigen würden. Der Obhutsentzug sei völlig zu Unrecht erfolgt, weshalb er dann auch von der KESB wieder aufgehoben worden sei. Auch die Anordnung von Ersatzmassnahmen im Sinne der verfügten Weisung, sich halbjährlichen Kontrollen beim Kinderarzt Dr. med. Rampa zu unterziehen, würden sich unter diesen Umständen ebenfalls als ungerechtfertigt und nicht erforderlich erweisen. Die Weisungen der KESB seien einschneidende und ihre Persönlichkeit tangierende Massnahmen und durch die Mitteilung der angefochtenen Anordnung an den Kinderarzt würde zudem weiterhin eine gewisse Verdachtslage suggeriert. Bezüglich der Verfahrenskosten habe sich die KESB darauf beschränkt, lediglich darzulegen, wie sich die Verfahrenskosten zusammensetzten. Sie habe nicht begründet, weshalb keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGz- ZGB und Art. 28 KESV vorliegen würden, und somit den Entscheid nicht nach den Vorgaben von Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV begründet. Da sich die angeordnete Kindesschutzmassnahme nach Abklärung der Sachlage als unbegründet erwiesen habe, dürfe keine Überbindung der Verfahrenskosten an die Mutter erfolgen. Zudem habe die KESB die Ausrichtung einer Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass vorliegend kein Grund bestehe, vom Grundsatz, wonach in Verfahren vor Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen würden (Art. 63 Abs. 4 EGzZGB), abzuweichen, ohne dies jedoch genauer zu erläutern. Vorliegend seien die Eltern von Z. jedoch zur Teilnahme am Verfahren gezwungen gewesen und das Verfahren habe sich schlussendlich als gegenstandslos erwiesen. Somit sei für den vorliegenden Fall eine anwaltliche Vertretung nötig gewesen, weshalb auch zuhanden von X. eine Parteientschädigung auszurichten sei. I. Am 5. März 2013 reichte die KESB Nordbünden ihre Berufungsantwort (recte: Beschwerdeantwort, vgl. Art. 450 ZGB) ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz. Sie verzichtete darin auf eine einlässliche Stellungnahme und verwies auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die Akten.
Seite 6 — 16 II. Erwägungen 1.a) Im vorliegenden Fall geht es um die Anfechtung einer Entscheidung der KESB Nordbünden, mit welcher sie über Z., geboren am 12. Oktober 2011, eine Kindesschutzmassnahme verfügt und über die Kosten des Verfahrens befunden hat. Zu prüfen ist zunächst, um welche Art Entscheid es sich handelt. b) Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB sind im Kindesschutzverfahren die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sinngemäss anwendbar. Nach Eingang der Gefährdungsmeldung des leitenden Arztes der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubünden erliess das instruierende Mitglied der KESB Nordbünden am 4. Januar 2013 eine superprovisorische Massnahme im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, entzog X. und allenfalls Y. die elterliche Obhut über Z. und platzierte ihn in der Abteilung Kinder- und Jugendmedizin des Kantonsspitals Graubünden. Gleichzeitig wurden die Eltern zu einer persönlichen Anhörung auf den 9. Januar 2013 eingeladen. Letzteres erfolgte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und Ermöglichung einer Stellungnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB, was auf diese Weise ohne weiteres möglich ist (vgl. Auer/Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, Art. 445 N 28). Was in dieser Verfügung nicht festgehalten wurde, aber sich unmittelbar aus der erwähnten Gesetzesbestimmung ergibt, ist der weitere prozessuale Ablauf, der einen „neuen“, das heisst nunmehr den ordentlichen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, vorsieht. Zu beachten ist somit, dass die superprovisorische Massnahme lediglich die Vorstufe zur eigentlichen vorsorglichen Massnahme darstellt, damit in einer Gefährdungssituation unverzüglich gehandelt werden kann. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber für die superprovisorische Verfügung denn auch zu Recht eine Einzelzuständigkeit des instruierenden Behördenmitgliedes vorgesehen (Art. 58 Abs. 2 lit. a Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]). Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist aber erst abgeschlossen, wenn die Behörde nach Eingang der Stellungnahme der Betroffenen bzw. deren Anhörung darüber abschliessend befunden hat. Dieser Entscheid ersetzt dann ex lege die superprovisorische Massnahme. c) Aus den Akten lässt sich schliessen, dass sich die KESB Nordbünden über den richtigen prozessualen Ablauf nicht bewusst war. Denn obwohl die superprovisorische Verfügung des instruierenden Mitglieds der KESB Nordbünden bereits am 4. Januar 2013 ergangen war, wurde dem Rechtsvertreter von X. eine undatierte Vorladung zu einer Behördensitzung vom 10. Januar 2013 überbracht, an
Seite 7 — 16 welcher über eine superprovisorische Massnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB zu entscheiden sei (act. 24). Bereits am 9. Januar 2013 fand in Anwesenheit des Rechtsvertreters sodann die Anhörung von X. und Y. statt. Auch im betreffenden Anhörungsprotokoll wurde darauf hingewiesen, dass diese Anhörung im Hinblick auf die superprovisorische Massnahme vom 9. Januar 2013 (sic!) erfolge (act. 25). Am 10. Januar 2013 fand dann die erwähnte Behördensitzung statt, an welcher der angefochtene Entscheid erlassen wurde. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um den zu erwartenden Entscheid über die ordentliche vorsorgliche Massnahme, sondern um den Hauptentscheid. Die KESB Nordbünden hat nämlich damit das gesamte Kindesschutzverfahren abschliessend erledigt, indem der Entzug der elterlichen Obhut per sofort aufgehoben und eine andere Kindesschutzmassnahme beschlossen wurde (halbjährliche Konsultation beim Kinderarzt), welche im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht nötig gewesen wäre. Zudem trat sie auf eine Genugtuungsforderung nicht ein und verlegte definitiv die Verfahrenskosten, was dem Charakter einer vorsorglichen Massnahme widersprechen würde. Allerdings ist es prozessual nicht ausgeschlossen, dass in Konstellationen wie der vorliegenden nach einer superprovisorischen Verfügung direkt der Hauptentscheid erfolgt. Zumindest in den Erwägungen ist dann aber festzuhalten, dass auf den Erlass einer vorsorglichen Massnahme verzichtet und direkt der Hauptentscheid erlassen werde. Dies gilt umso mehr, da in der Vorladung an die Parteien kundgetan wurde, dass anlässlich der Behördensitzung über (super- )provisorische Massnahmen befunden werde. Nicht zur prozessualen Klarheit trug auch die Rechtsmittelbelehrung der KESB Nordbünden bei. Angegeben wurde nämlich eine Beschwerdefrist von 10 Tagen, was jener von Art. 445 Abs. 3 ZGB für die Anfechtung vorsorglicher Massnahmen entspricht. Allerdings verweist die Vorinstanz auf Art. 450 ff. ZGB über das gerichtliche Beschwerdeverfahren. Nach Art. 450b Abs. 1 ZGB beträgt die ordentliche Beschwerdefrist aber 30 Tage. Offenkundig nicht anwendbar ist die in Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung festgelegte Beschwerdefrist von 10 Tagen für die Anfechtung von Entscheiden auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung. Obwohl dies zweifelsfrei ausser Betracht fällt, hat die KESB in der Rechtsmittelbelehrung zusätzlich noch auf die besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung von Art. 450e ZGB verwiesen, gemäss dessen Abs. 1 die Beschwerde nicht begründet werden müsse. Auch dies ist offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 450 Abs. 3 ZGB). Ein unmittelbarer Schluss auf einen Hauptentscheid konnte auch nicht aufgrund der Dreier- Komposition der KESB gezogen werden. Anders als im Verfahren gemäss Zivilprozessordnung (Art. 248 lit. d ZPO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), besteht näm-
Seite 8 — 16 lich für ordentliche vorsorgliche Massnahmen keine Einzelzuständigkeit. Allerdings ergibt sich diese Schlussfolgerung erst nach Auslegung des Gesetzes. Aufgrund der bundesrechtlichen Kompetenzzuweisung (ermächtigender Vorbehalt) in Art. 440 Abs. 2 ZGB hat der Kanton Graubünden in Art. 58 Abs. 2 lit. a EGzZGB festgelegt, dass die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit nach Art. 445 Abs. 2 ZGB in die Zuständigkeit der Verfahrensleitung fällt. Diese Kompetenz ist Teil der in Art. 58 Abs. 2 EGzZGB aufgeführten weiteren Einzelbefugnisse der Verfahrensleitung. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, was durch das Wort „insbesondere“ ausgedrückt wird. Angesichts des Umstandes, dass gemäss Art. 56 Abs. 1 EGzZGB auch im Verfahren vor der KESB subsidiär die ZPO mit der entsprechenden kantonalen Einführungsgesetzgebung zur Anwendung gelangt, Art. 8 der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz (KESV; BR 215.010) im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht das summarische Verfahren gemäss Zivilprozessordnung anwendbar erklärt und wie erwähnt im Zivilprozess Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vom Einzelrichter bzw. von der Einzelrichterin gefällt werden, wäre der Schluss durchaus nachvollziehbar, dass auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren das instruierende Behördenmitglied nicht nur für superprovisorische Verfügungen, sondern auch für die ordentlichen vorsorglichen Massnahmen zuständig wäre (wie dies gemäss alt Art. 53 EGzZGB unter dem alten Recht - mit Einsprachemöglichkeit - der Fall war). Keine Klärung bringt auch Art. 59 EGzZGB, wonach die KESB in Dreierbesetzung entscheidet, soweit keine Einzelzuständigkeit vorgesehen ist. Diese Bestimmung bezieht sich gemäss Marginalie nämlich auf den Hauptentscheid (vgl. auch Art. 59a-c EGzZGB mit den abschliessend aufgelisteten Einzelzuständigkeiten). Die Botschaft der Regierung (Heft Nr. 9/2011-2012) äussert sich nicht zu dieser Problematik und in der anschliessenden Grossratsdebatte wurde dazu nicht Stellung genommen. Die notwendige Entscheidhilfe folgt indessen aus dem Bundesrecht selbst. In Art. 440 Abs. 2 ZGB stellt dieses den Grundsatz auf, dass die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde ihre Entscheide mit mindestens drei Mitgliedern fällt. Die Kantone sind nach Satz 2 dieser Bestimmung lediglich befugt, für bestimmte Rechtsgeschäfte Ausnahmen vorzusehen. In Frage kommen dabei Geschäfte, welche nicht zwingend einer interdisziplinären Beurteilung bedürfen, wo ein geringer Ermessensspielraum besteht oder wo eine rasche Entscheidung nötig ist. Unentbehrlich ist die kollegiale Zuständigkeit und damit die Verwirklichung der Interdisziplinarität in allen Kernbereichen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, insbesondere bei der Entscheidung über die Anordnung von Massnahmen, welche einen grossen Ermessensspielraum beinhaltet. So sind Entscheide, die in die Handlungsfähigkeit oder in schwerwiegender Weise in die Persönlichkeit oder
Seite 9 — 16 die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreifen, vom Kollegium zu treffen, vorbehaltlich die superprovisorischen Entscheidungen (Vogel, in: BSK- Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 440/441 N 16; derselbe, in: Breitschmid/Rumo- Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 440 N 8, wo ausdrücklich die vorsorglichen Massnahmen als grundsätzlich in die Zuständigkeit der KESB fallende Geschäfte aufgeführt sind; Wider, in: Rosch/Büchler/Jakob [Hrsg.], Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, Art. 440 N 10; dieselbe, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, Art. 440 N 10; Fassbind, Erwachsenenschutz, Zürich 2012, S. 92 f.). Sodann fordert ein Grossteil der Lehre, dass der Ausnahmekatalog der Einzelzuständigkeit durch das kantonale Recht in generell-abstrakter Weise in einem Gesetz im formellen Sinne abschliessend festzulegen ist. Eine Regelung, wonach diese Aufgabe (d.h. Zuweisung einer Entscheidung in die Einzelzuständigkeit) generell oder für gewisse Geschäfte im Einzelfall an die KESB selber delegiert wird, ist aus rechtsstaatlicher Sicht problematisch und daher abzulehnen (Vogel, BSK-Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 440/441 N 18). Unter diesen Umständen ist es fraglich, ob das Wort „insbesondere“ in Art. 58 Abs. 2 EGzZGB überhaupt Bedeutung in dem Sinne erlangen kann, dass damit weitergehende Einzelzuständigkeiten im Rahmen der Verfahrensleitung und Instruktion begründet werden könnten. Davon gehen offenbar auch die Autoren Auer/Marti (BKS-Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 445 N 24) aus. Gerade weil der Entzug der elterlichen Obhut schwerwiegend in die Persönlichkeit der Eltern eingreift, wäre ein derartiger Entscheid durch eine Einzelperson - ausser als superprovisorische Massnahme - nicht angebracht. Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 58 Abs. 2 lit. a EGzZGB in der Tat nur den Erlass superprovisorischer Verfügungen in Einzelzuständigkeit gestattet. Dies führt unter der heutigen Zusammensetzung der KESB mit voll- oder zumindest hauptamtlichen Mitgliedern (Art. 43 EGzZGB) mit regelmässiger Präsenz auch nicht zu organisatorischen Problemen. Demnach wäre im vorliegenden Fall die KESB als Kollegialbehörde auch zuständig gewesen, wenn die Behörde lediglich eine vorsorgliche Massnahme hätte erlassen wollen. Die Beschwerdeführerin geht aber zu Recht davon aus, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Hauptentscheid handelt. Festzuhalten ist auf jeden Fall, dass die Beschwerde rechtzeitig und - einen Antrag und eine Begründung enthaltend - formgerecht eingereicht wurde, so dass darauf einzutreten ist.
Seite 10 — 16 2. Die Beschwerdeführerin beantragt unter Ziffer 6 des Rechtsbegehrens die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Unter anderem wird dies damit begründet, dass keinerlei Grund bestehe, dass die Verfahrenskosten allenfalls bereits auf dem Vollstreckungsweg geltend gemacht werden können, bevor ein Beschwerdeentscheid ergehe. Eine derartige Gefahr besteht von vornherein nicht. Grundsätzlich hat die Beschwerde gemäss Art. 450c ZGB aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt. Die KESB hat die aufschiebende Wirkung in Ziffer 7 der Erwägung lediglich für die Kindesschutzmassnahme entzogen und den Kostenpunkt davon ausdrücklich ausgenommen. Eine Vollstreckung des Kostenentscheids während hängigem Beschwerdeverfahren ist somit nicht zu befürchten. Allerdings ist die KESB auch in diesem Punkt prozessual mangelhaft vorgegangen, was offensichtlich daran liegt, dass sie für ihre Entscheidbegründungen vorgefasste Blocksätze verwendet und im konkreten Fall zu wenig überprüft hat, ob die Musterbegründung inhaltlich zum betreffenden Fall passt. So hat die KESB in Ziffer 7 der Erwägungen eine Begründung übernommen, die lediglich für Entscheide über die fürsorgerische Unterbringung zutreffen kann. Der zitierte Art. 450e Abs. 2 ZGB, in welchem die besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung geregelt sind, enthält gerade eine umgekehrte Regelung für die aufschiebende Wirkung. Der Entscheid ist trotzdem dahingehend zu verstehen, dass für die Kindesschutzmassnahme die aufschiebende Wirkung entzogen werden wollte. Dies ist vorliegend aber ohne Bedeutung, da die ärztliche Konsultation nur halbjährlich (oder längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens) zu erfolgen hätte. Der nächste Arztbesuch in diesem Zusammenhang wäre also erst etwa Mitte 2013 fällig. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Beschwerdeverfahren längst abgeschlossen, so dass auf den Erlass einer Verfügung über die aufschiebende Wirkung verzichtet werden kann. 3. Die KESB nimmt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde Bezug auf eine „noch anzusetzende Hauptverhandlung“. Gleichgültig, ob man den subsidiär anwendbaren Bestimmungen für die Berufung oder die Beschwerde nach ZPO folgt (vgl. Art. 60 Abs. 1 EGzZGB; dazu Steck, in: BSK-Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 450 N 9), ergibt sich aus Art. 316 Abs. 1 und Art. 327 Abs. 2 ZPO, dass die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung nicht zwingend ist, sondern es dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz obliegt, ob sie eine solche als notwendig erachtet. Im vorliegenden Fall sind von einem Parteivortritt keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten, so dass darauf verzichtet wird.
Seite 11 — 16 4.a) Die KESB Nordbünden hat im angefochtenen Entscheid den superprovisorisch verfügten Entzug der elterlichen Obhut per sofort aufgehoben, aber stattdessen eine mildere Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB angeordnet, indem die Mutter angewiesen wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kinderarzt Dr. med. Antonio Rampa (Chur) durchzuführen. Gleichzeitig wurde Dr. med. Antonio Rampa ersucht, der KESB Nordbünden unverzüglich Bericht zu erstatten, wenn die Termine nicht eingehalten würden oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten (abweichend von der normalen altersentsprechenden Entwicklung) festgestellt würden. Zur Begründung führte sie dabei aus, dass aus rechtsmedizinischer Sicht nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Unfallhergang bestehen würden. Zudem sei ein Strafverfahren gegen die Mutter wegen Körperverletzung in Gang. Dies könne für die Eltern eine Zusatzbelastung darstellen. Aus diesem Grund erachte es die KESB Nordbünden für notwendig, dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens regelmässig begleitet würde. Die Beschwerdeführerin bestreitet ein Fehlverhalten der Eltern und beanstandet die anfänglichen ungenügenden medizinischen Abklärungen des Rechtsmediziners. Die angeordneten halbjährlichen Kontrollen beim Kinderarzt seien ungerechtfertigt und auch nicht sachgerecht. Es sei eine einschneidende und ihre Persönlichkeit tangierende Massnahme, werde doch von der KESB weiterhin eine gewisse Verdachtslage suggeriert. b) Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes, wenn das Wohl des Kindes gefährdet und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind. In Abs. 3 dieser Bestimmung werden sodann mögliche Massnahmen wie Ermahnungen und Weisungen für die Pflege etc. aufgezählt. Wie das Gesetz selbst zum Ausdruck bringt, bedarf es für die Anordnung einer derartigen Kindesschutzmassnahme einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls, sei es körperlicher oder geistiger Art (Breitschmid, BSK-ZGB I, a.a.O., Art. 307 N 18). Bei der Prüfung einer Kindes- oder Erwachsenenschutzmassnahme sind sodann von der Behörde immer die allgemeinen Grundsätze zu beachten (Art. 388 f. ZGB). Insbesondere dürfen die Prinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit nicht aus den Augen verloren werden. Die KESB darf eine Massnahme nämlich nur anordnen, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint. Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB). Insbeson-
Seite 12 — 16 dere beim Kindesschutz dürfen Massnahmen nur erfolgen, wenn die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht oder nicht ausreichend wahrnehmen. Indessen rechtfertigt nicht jede Unzulänglichkeit ein behördliches Eingreifen. Der Vorrang privater Verantwortung und Freiheit privater Lebensgestaltung lassen eine behördliche Intervention nur dort als geeignete Massnahme erscheinen, wo sich dadurch zumindest mittelfristig eine Besserung relevanter, objektiver Missstände erreichen lässt. Nur wenn eine insofern qualifizierte Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, lässt sich eine Massnahme auch mit Art. 8 Abs. 2 EMRK vereinbaren (Breitschmid, BSK-ZGB I, a.a.O., Art. 307 N 6; im gleichen Sinne auch Biderbost, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., Art. 307 N 8 ff.; Cottier, in: KUKO-ZGB, a.a.O., vor Art. 307 - 317, N 4 ff.). c) Die KESB Nordbünden hat in ihren Erwägungen (Ziffer 1) betreffend die Aufhebung des Entzugs der elterlichen Obhut in Würdigung der Aktenlage festgehalten, die Sachverhaltsabklärungen hätten keine rechtsgenüglichen Hinweise auf eine Gefährdung des Kindeswohls von Z. ergeben. Die Mutter habe den Unfallhergang mehrfach widerspruchsfrei und in sich kongruent geschildert. Die KESB erachte die Unfalldarstellung als plausibel und glaubhaft. Darüber hinaus seien keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Eltern mit der Pflege und Erziehung ihres Kindes überfordert seien und diese Aufgabe nicht verantwortungsbewusst wahrnehmen würden. Wenige Zeilen später (Ziffer 2) hält die KESB plötzlich fest, aus rechtsmedizinischer Sicht bestünden nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Unfallhergang. Zudem könne das noch laufende Strafverfahren wegen Körperverletzung eine Zusatzbelastung darstellen. Aus diesem Grunde erachte es die KESB für notwendig, dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens regelmässig begleitet werde. Diese Erwägungen in ihrer Gesamtheit stellen einen Widerspruch in sich selbst dar. Es geht nicht an, zunächst das vollständige Fehlen von Anzeichen einer Gefährdung des Kindeswohls festzustellen und den Eltern zu attestieren, dass keine Anhaltspunkte für Überforderung bestehen und sie ihre Aufgabe verantwortungsbewusst wahrnehmen, und im gleichen Atemzug als Grund für die angeordnete Kindesschutzmassnahme die mögliche Zusatzbelastung durch das Strafverfahren anzuführen. Das gleiche gilt für die Betonung von Ungereimtheiten beim Unfallhergang, nachdem kurz vorher der Mutter eine glaubhafte, widerspruchsfreie und in sich kongruente Schilderung des Unfalls bestätigt wurde. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass damit ein gewisser Tatverdacht aufrecht erhalten werde. Prüft man die Akten, so untermauern diese die Beurteilung der KESB unter Ziffer 1 der Erwägungen des angefochtenen Entscheides. Der Rechtsmediziner
Seite 13 — 16 musste seine Erstbeurteilung der möglichen Gründe für die Verletzung und auch der Verletzungen selber vom 4. Januar 2013 (act. 4) in seinem Gutachten vom 8. Januar 2013 teilweise revidieren und kommt zu keinen eindeutigen Ergebnissen. Selbst wenn der Unfall auf ein unvorsichtiges Verhalten der Mutter zurückzuführen wäre, liesse dieser offenbar einmalige Vorfall keine Rückschlüsse auf eine allgemeine Gefährdung des Kindeswohls zu, zumal der Kurzbericht der Kinderärztin, welche das Verhalten der Mutter und des Vaters gegenüber dem Kind über längere Zeit beobachten konnte, durchwegs positiv lautet (act. 21). Keine Anhaltspunkte bestehen sodann, dass die laufende Strafuntersuchung für die Mutter eine derartige Belastung darstellt, dass das Kindeswohl deshalb in relevanter Weise beeinträchtigt würde. Es kann somit festgestellt werden, dass das Kindeswohl von Z. durch die alleinige Betreuung durch die Eltern ohne weiteres gewährleistet ist, sodass die angeordnete Massnahme gegen das Subsidiaritätsprinzip verstösst (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Verletzt wird durch die Anordnung der KESB Nordbünden aber auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, weil die Massnahme weder erforderlich noch geeignet ist (Art. 389 Abs. 2 ZGB), einer allfälligen Gefährdung des Kindeswohls zu begegnen (Breitschmid, BSK-ZGB I, a.a.O., Art. 307 N 8). Es ist nämlich schlichtweg nicht einzusehen, wie halbjährliche Konsultationen beim Kinderarzt die Eltern von dem Kindeswohl entgegenstehenden Verhaltensweisen abhalten sollten. Die angeordnete Kindesschutzmassnahme ist deshalb aufzuheben. Daran ändert auch nichts, dass die Eltern der Anordnung anlässlich der Anhörung vom 10. Januar 2013 grundsätzlich zugestimmt haben sollen. Da die Behörde nur erforderliche Massnahmen verfügen darf und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 446 Abs. 4 ZGB), ist die Beurteilung der Betroffenen über die Notwendigkeit einer Massnahme grundsätzlich ohne Bedeutung für den Entscheid der KESB (Auer/Marti, in: BSK-Erwachsenenschutz, Art. 446 N 40). Wird die Kindesschutzmassnahme aufgehoben, entfällt von vornherein die beantragte Einvernahme des Kinderarztes Dr. Rampa. 5.a) Während der Entscheid der KESB, auf die Genugtuungsforderung der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, nicht Beschwerdethema bildet, ficht X. den Kostenspruch bezüglich der Verfahrenskosten und die Parteientschädigung an. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Ziffer 6) wurden die Verfahrenskosten von Fr. 1‘245.-- X. als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge auferlegt. Im Dispositiv fehlt indessen eine entsprechende Ziffer über die Verfahrenskosten, was ohne Zweifel als prozessuales Versehen zu betrachten ist. Gemäss Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden für das Verfahren vor der KESB Kosten erhoben (Abs. 1). Im Kindesschutzverfahren und in Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr,
Seite 14 — 16 die elterliche Sorge oder den Unterhalt sind die Verfahrenskosten von den Eltern, dem sorgeberechtigten oder dem unterhaltspflichtigen Elternteil zu tragen (Abs. 2). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden, sofern das Verfahren nicht mutwillig oder trölerisch eingeleitet worden ist (Abs. 3). Diese Grundsätze werden in der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz präzisiert, indem Art. 27 Abs. 2 KESV vorsieht, dass in Kindesschutzverfahren und in Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr, die elterliche Sorge oder den Unterhalt die Kosten in der Regel den Eltern je zur Hälfte auferlegt werden. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann eine andere Kostenaufteilung verfügt werden. Ein besonderer Umstand, der den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertigt, kann gemäss Art. 28 lit. a KESV vorliegen, wenn von der Anordnung einer Massnahme abgesehen wird. Im vorliegenden Fall ist nunmehr davon auszugehen, dass auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet wird, so dass ein besonderer Grund gemäss Art. 28 lit. a KESV anzunehmen ist, zumal den Eltern nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie hätten das Verfahren im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZGB mutwillig oder trölerisch veranlasst. Ausgelöst wurde das Verfahren vor der KESB durch eine Gefährdungsmeldung des Kantonsspitals Graubünden, welche auf einer Erstbeurteilung durch den dortigen Rechtsmediziner beruhte. Die Darstellungen der Mutter über den Unfallhergang blieben stets die gleichen, welche von der KESB auch als widerspruchsfrei und glaubhaft anerkannt wurden. Unter diesen Umständen ist es ohne weiteres angebracht, dass den Eltern keine Verfahrenskosten auferlegt werden und diese bei der KESB verbleiben (vgl. auch die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Umsetzung neues Kindes- und Erwachsenenschutzrecht), Heft Nr. 9/2011-2012, S. 1071). b) Gestützt auf Art. 63 Abs. 4 EGzZGB, wonach in Verfahren vor der KESB in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, hat die KESB Nordbünden erwogen, es bestehe kein Grund, von diesem Grundsatz abzuweichen, und hat daher das Begehren um Parteientschädigung abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Beschwerdeführerin und hält dafür, dass der vorliegende Fall ohne weiteres eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel rechtfertige. Dem ist nach der materiellen Beurteilung der Beschwerde zuzustimmen. Auszugehen ist nämlich auch in diesem Zusammenhang von der Tatsache, dass die KESB nach durchgeführtem Verfahren die von Anfang an von X. vorgebrachte Schilderung des Unfallhergangs als glaubhaft ansah und nunmehr vollends auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet werden kann. Gemäss den Erläuterungen in der Botschaft (a.a.O.,
Seite 15 — 16 ebenfalls S. 1071) kann es sich nämlich bei Vorliegen besonderer Umstände rechtfertigen, ausnahmsweise eine Parteientschädigung zuzusprechen. Besondere Umstände können - gemäss Botschaft - beispielsweise bei Verfahren vorliegen, die sich als gegenstandslos erweisen und die betroffene Person zur Teilnahme gezwungen war. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. Das Verfahren vor der KESB wurde ohne Zutun der Eltern eingeleitet und Kindesschutzmassnahmen erwiesen sich schlussendlich als überflüssig. Ebenso war der Beizug eines Rechtsanwaltes ohne weiteres gerechtfertigt, mussten sich die Eltern doch gegen die massive Massnahme des Entzugs der elterlichen Obhut wehren. Rechtsanwalt Suenderhauf macht in seiner Honorarnote vom 9. Januar 2013 einen Zeitaufwand von 10.30 Stunden zum Ansatz von Fr. 250.-- pro Stunde zuzüglich Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer, total Fr. 2‘892.30, geltend (act. 30). Der Zeitaufwand ist detailliert ausgewiesen und erscheint angemessen. Vereinbart wurde ein Stundenansatz von Fr. 250.-- (vgl. Vollmacht und Auftrag, act. 8.1), was Art. 3 der kantonalen Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) entspricht. Zulasten der KESB Nordbünden ist dem Rechtsvertreter von X. somit für das vor-instanzliche Verfahren die beantragte Entschädigung zuzusprechen. 6. Bei diesem Ausgang verbleiben die Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Kanton Graubünden. Trotz teilweise gravierender prozessualer Mängel wird auf eine Kostenauflage an die KESB Nordbünden verzichtet (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 63 Abs. 5 EGzZGB i.V.m. Art. 108 ZPO). Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren zulasten der Gerichtskasse eine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen, welche mangels Honorarnote nach Ermessen auf Fr. 1‘500.-- einschliesslich Barauslagen und MwSt. festgelegt wird.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs sowie Ziffer 6 der Erwägungen des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben. 2. Auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen über Z., geboren am 12. Oktober 2011, wird verzichtet. 3. Die Kosten des Verfahrens vor der KESB Nordbünden von Fr. 1‘245.-- verbleiben bei der KESB Nordbünden, welche X. für das Kindesschutzverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘892.30 (einschliesslich MwSt.) auszurichten hat. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.-- verbleiben beim Kanton Graubünden. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren zulasten der Gerichtskasse des Kantonsgerichts eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1‘500.-- (einschliesslich MwSt.) zugesprochen. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: