Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. Juni 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 23 05. Juli 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Schlenker und Michael Dürst Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 10. April 2012, mitgeteilt am 13. April 2012, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die Y . A G , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, betreffend Baueinsprache (Rechtsschutz in klaren Fällen), hat sich ergeben:
Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. Am 2. Mai 2011 erhob die X. AG als Eigentümerin von verschiedenen Stockwerkeinheiten der Stammparzelle Nr. 1903 des Grundbuches von A. gegen das am 14. April 2011 publizierte Bauvorhaben der Y. AG auf deren Parzelle Nr. 1855 in A. „Einsprache“ beim Bezirksgericht Maloja. Zur Begründung wurde vorgebracht, das geplante Gebäude weise ein Volumen von 4‘071.11m3 auf und verstosse so gegen die im Grundbuch zugunsten der Parzelle Nr. 1903 eingetragene Dienstbarkeit, gemäss welcher auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3 erstellt werden dürfe. Zudem überrage das geplante Gebäude die gemäss Dienstbarkeit erlaubte maximale Höhe von 7m. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2011 beantragte die Y. AG die Abweisung der „Einsprache“ und begründete dies insbesondere damit, gemäss richtiger Auslegung der Dienstbarkeit dürften nur die oberirdischen Bauten das Ausmass von 1‘200 m3 nicht überschreiten. Die maximale Höhe sei ab dem höchsten Punkt des Weges zu messen und müsse nicht ab jedem Punkt des Weges eingehalten sein. Dies sei beim Bauvorhaben gewährleistet. B. Mit Verfügung vom 9. August 2011 ordnete der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Maloja von Amtes wegen den Beizug eines Experten zur Berechnung des Volumens und zur Feststellung der Bauhöhe an. Als Experte wurde der Architekt B., C., vorgesehen. Die Parteien äusserten sich innert Frist nicht zu diesem Vorgehen. C. Mit Einsprache vom 9. September 2011 an das Bezirksgericht Maloja stellte die X. AG fest, dass die Y. AG am 23. August 2011 ein neues Baugesuch habe publizieren lassen. Auch dagegen wurde mit den gleichen, in der Eingabe vom 2. Mai 2011 erwähnten Gründen Einsprache erhoben. Die Y. AG bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 die Abänderung des Baugesuchs und begehrte die vollumfängliche Abweisung der Einsprache mit im Wesentlichen übereinstimmender Begründung gemäss Eingabe vom 15. Juli 2011. Im Weiteren beantragte sie, der Experte sei unverzüglich mit der Expertise zu beauftragen. D. Am 20. Oktober 2011 erteilte der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Maloja dem Experten B. den Gutachterauftrag zur Berechnung des ober- und unterirdischen Gebäudevolumens und der Firsthöhe über der Strasse auf Parzelle Nr. 1666.
Seite 3 — 14 Das Gutachten wurde am 31. Januar 2012 erstattet und am 6. Februar 2012 den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Experte kam dabei zu folgenden Schlüssen: Das gesamthafte Bauvolumen betrage 4‘898.45 m3, wobei davon 1‘281.17m3 oberirdisch geplant seien. Je nach Messmethode überrage das projektierte Gebäude die Höhenbegrenzung von 7m um 77cm. Während die X. AG in ihrer Vernehmlassung davon ausging, das Gutachten habe ihre Auffassung bestätigt, was zur Gutheissung der Besitzesschutzklage führen müsse, gab die Y. AG in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2012 bekannt, sie habe am 15. Februar 2012 der Baubehörde ein geändertes Bauprojekt eingereicht. Die privatrechtliche Einsprache werde dadurch gegenstandslos, was zur Folge habe, dass die Einsprecher für das vorsorgliche Gesuch kostenpflichtig würden. E. Am 28. März 2012 erhob die X. AG wiederum Einsprache gegen das erneut abgeänderte Baugesuch und rügte weiterhin die Verletzung der erwähnten Dienstbarkeit durch Überschreitung des dort festgelegten Maximalvolumens von 1‘200m3. Nicht mehr beanstandet wurde eine Verletzung der maximalen Gebäudehöhe von 7m ab Weg. Die Y. AG stellte am 3. April 2012 mit der bereits früher vorgebrachten Begründung Antrag auf Abweisung der Einsprache. F. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja trat am 10. April 2012 auf die Baueinsprache nicht ein und überband der X. AG die Gerichtsgebühr von Fr. 600.- -, Schreibgebühren von Fr. 100.-- sowie die Gutachterkosten von Fr. 953.75. Überdies wurde diese verpflichtet, die Einsprachegegnerin pauschal mit Fr. 1‘000.- - ausseramtlich zu entschädigen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Zweck der Beschränkung des gesamten Bauvolumens auf 1‘200m3 (einschliesslich unterirdische Bauteile) sei nicht ersichtlich. Sinnvoll und zweckdienlich sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Der Sachverhalt sei aber nicht liquid im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO, so dass auf die Einsprache nicht einzutreten sei. G. Dagegen reichte die X. AG am 25. April 2012 beim Kantonsgericht von Graubünden zivilrechtliche Beschwerde ein mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Weiteren sei der Y. AG gerichtlich zu verbieten, auf ihrem Grundstück Parzelle Nr. 1855, Grundbuch der Gemeinde A., ein Wohnhaus mit einem Inhalt von mehr als 1‘200m3 zu erstellen. Zur Begründung führte sie aus, es fehle keineswegs an einem liquiden Sachverhalt. Es sei unbestritten und
Seite 4 — 14 offenkundig, dass das geplante Bauvolumen auf dem mit einer Baubeschränkung belasteten Grundstück das mit dem Dienstbarkeitsvertrag dinglich gesicherte Volumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches überschreite. Dies gehe sowohl aus den beim Bauamt der Gemeinde eingereichten Baueingabeplänen wie auch aus der eingeholten Expertise hervor. Zudem sei der Inhalt und Umfang der fraglichen Dienstbarkeit klar und bedürfe keiner weiteren Auslegung. So wie bereits in der Einsprache dargestellt, sei Inhalt alles, was ein Gefäss, eine Schachtel oder ein Hohlkörper fasse. H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2012 stellte die Y. AG das Begehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei darauf mangels Postulationsfähigkeit nicht einzutreten. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, in der Einsprache bei der Vorinstanz einen Grundbuchauszug, einen Handelsregisterauszug, ein Beschlussprotokoll des Verwaltungsrates zur Prozessführung sowie den Dienstbarkeitsvertrag einzureichen. Die nunmehr im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen seien unbeachtlich, weil ein Novenverbot bestehe und neue Beweismittel nicht eingereicht werden dürften. Streitpunkt in materieller Hinsicht sei der unbestimmte und auslegungsbedürftige Begriff „Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3“ im Dienstbarkeitsvertrag. Es müsse der tatsächliche Wille der damaligen Vertragsparteien, nämlich die Garantie eines freien Blicks auf den See und die Berge, das Verständnis dieser Vertragsbestimmung nach Treu und Glauben sowie die Logik des Begriffs „Inhalt“ interpretiert und beachtet werden. Eine Auslegung, welche sowohl die oberirdischen wie die unterirdischen Teile eines Hauses als Gesamtvolumen zählen wolle, verstosse gegen Treu und Glauben. I. Mit Nachtrag vom 10. Mai 2012 brachte die Y. AG zusätzlich vor, das Gericht habe von sich aus eine gerichtliche Expertise über das ober- und unterirdische Volumen in Auftrag gegeben, obwohl nicht die Offizialmaxime gelte. Weil eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung gelte, seien Expertisen grundsätzlich nicht zulässig. Die Expertise von B. sei demnach unbeachtlich. J. In ihrer Antwort vom 15. Mai 2012 liess die X. AG mitteilen, dass der Vorderrichter die Expertise ohne Antrag angeordnet habe, obwohl eine solche weder angezeigt noch notwendig gewesen sei. Schon aus der Eingabe vom 15. Juli 2011 an das Bezirksgericht Maloja sei ersichtlich gewesen, dass das geplante Bauvorhaben das dinglich gesicherte Maximalvolumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches übersteige. Ob nun der unter dem gewachsenen Boden geplante Teil des Gebäu-
Seite 5 — 14 des einige Kubikmeter mehr oder weniger aufweise, sei für den Entscheid nicht von Bedeutung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Offenbar aufgrund der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid hat die X. AG beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde eingereicht. Diese Rechtsmittelbelehrung erweist sich indessen als offensichtlich unrichtig. Gegen Entscheide im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO steht nämlich nicht ausschliesslich die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO zur Verfügung, sondern ist anhand der im Gesetz vorgegebenen Kriterien zu prüfen, ob Beschwerde oder Berufung zu erheben ist (vgl. dazu Göksu in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N. 25 zu Art. 257; Sutter-Somm/Lötscher in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 36 zu Art. 257). Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist Berufung einzureichen, wenn in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt. Dass es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Sache handelt, steht ausser Frage. Offensichtlich ist auch, dass der Streitwert sowohl Fr. 10‘000.-- als auch Fr. 30‘000.-- (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) übersteigt. Ob die Bauherrschaft nämlich ein Gebäude mit einer gesamthaften Kubatur von maximal 1‘200m3 oder ein solches mit fast 5‘000m3 (vgl. Expertise act. G3) bauen darf, ist von weit grösserer finanzieller Tragweite. Als Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist somit nur die Berufung gegeben. Obwohl die falsche Rechtsmittelbelehrung mit geringem Aufwand zu erkennen gewesen wäre, schadet die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels der X. AG nicht. Die Eingabe hält nämlich hinsichtlich Frist und Form auch den Anforderungen einer Berufung stand (vgl. Art. 311 und Art. 314 ZPO). Unter diesen Umständen ist die Konversion der Beschwerde in eine Berufung zuzulassen und es ist die Beschwerde als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln (Blickenstorfer in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 67 zu Art. 308-334; Reetz in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 51 vor Art. 308-318, jeweils mit Hin-
Seite 6 — 14 weisen). Dies ist umso mehr zulässig, als die Erhebung einer Anschlussberufung für die Y. AG aufgrund des Ausgangs des erstinstanzlichen Verfahrens ohnehin nicht in Frage kam (vgl. Art. 313 und Art. 323 ZPO). Dies hat zur Folge, dass das Kantonsgericht das Rechtsmittel mit freier Kognition beurteilen kann. 2. Die Berufungsbeklagte bestreitet die Postulationsfähigkeit der X. AG mit der Begründung, sie habe vor der Vorinstanz keinen Grundbuchauszug, keinen Handelsregisterauszug, kein Beschlussprotokoll des Verwaltungsrats über die Prozessführung und keinen Dienstbarkeitsvertrag eingereicht. Damit vermischt die Berufungsbeklagte verschiedene prozessuale Institute. Die Einreichung eines Grundbuchauszugs und des Dienstbarkeitsvertrags wäre allenfalls zum Nachweis der Aktivlegitimation notwendig gewesen, das heisst zum Nachweis, dass die X. AG an dem in Anspruch genommenen Recht auch wirklich berechtigt ist. Die Postulationsfähigkeit ist indessen ein Teil der Prozessfähigkeit und beinhaltet die Befugnis, die prozessrechtlich vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen etc. (vgl. Stahelin/Schweizer in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 67). Ein Blick in die Akten der Vorinstanz zeigt, dass alle von der Y. AG erwähnten Unterlagen unter den „klägerischen Akten“ vorhanden sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese direkt mit der Einsprache oder erst nach Ansetzung einer Nachfrist durch den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja eingereicht wurden (vgl. Art. 132 Abs.1 ZPO). Auf jeden Fall sind sie zu beachten. Aus dem eingereichten Handelsregisterauszug geht hervor, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats und zwei Direktoren zu zweien kollektivunterschriftsberechtigt sind. Die erste Einsprache vom 2. Mai 2011 ist von zwei Zeichnungsberechtigten unterzeichnet. Die Eingaben vom 9. September 2011 und vom 28. März 2012 tragen allerdings offenbar nur die Unterschrift von D., dem Delegierten des Verwaltungsrats. Es wäre aber am vorinstanzlichen Einzelrichter gelegen, diesen Mangel durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung beheben zu lassen, zumal die Prozessfähigkeit eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt und von Amtes wegen zu prüfen ist (Staehlin/Schweizer, a.a.O., N. 25 zu Art. 67). Ohne diese Nachfristansetzung aufgrund der fehlenden einen Unterschrift auf die Einsprache nicht einzutreten, hätte einen unzulässigen überspitzten Formalismus bedeutet. Offenbar hat die Vorinstanz in den Folgeeingaben der X. AG vom 9. September 2011 und vom 28. März 2012 die Unterschrift des Delegierten des Verwaltungsrats genügen lassen, da die erste Eingabe vom 2. Mai 2011 durch zwei Kollektivzeichnungsberechtigte korrekt unterzeichnet war und die späteren Eingaben inhaltlich mit der ersten mehr oder weniger übereinstimmten. Nicht notwendig war die Beilage eines Ver-
Seite 7 — 14 waltungsratsbeschlusses über die Prozessführung, da Dritte ohne weiteres davon ausgehen durften, dass den beiden Unterzeichnenden, welche gemäss Handelsregisterauszug zur Kollektivunterschrift zu zweien legitimiert waren, auch gesellschaftsintern die Vertretungsmacht zustand. Die Rüge der fehlenden Postulationsfähigkeit der X. AG ist somit nicht zu hören. 3. Die X. AG hat gegen das Baugesuch „Einsprache“ erhoben. Dieser Begriff wurde sowohl von der Gegenpartei als auch von der Vorinstanz übernommen. Er stammt noch aus der inzwischen (per 31. Dezember 2010) ausser Kraft gesetzten bündnerischen Zivilprozessordnung, als gemäss Art. 146 Abs.1 Ziff. 4 Baueinsprachen im Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten abgewickelt wurden (zur Rechtsnatur der altrechtlichen Baueinsprache vgl. PKG 2003 Nr. 38 E. 3b; zum Baueinspracheverfahren im Besitzesschutzverfahren nach Art. 926 ff. ZGB vgl. ZGRG 01/2006). Ein solches Einspracheverfahren gibt es seit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung nicht mehr. Unter der Herrschaft der eidgenössischen ZPO gibt es für Besitzesschutzsachen kein spezielles Verfahren mehr. Es stehen vielmehr je nach Streitwert und Sach- beziehungsweise Rechtslage verschiedene Klagearten vom ordentlichen Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO über das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO bis hin zum Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO zur Verfügung. In der Lehre wird insbesondere das summarische Rechtsschutzverfahren in klaren Fällen als Anwendungsbereich für Besitzesschutzverfahren herausgestrichen (Sutter- Somm/Lötscher, a.a.O., N. 37/39 zu Art. 257; Hofmann in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 18 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 15 zu Art. 257). Allerdings trifft dies selbstredend nur zu, wenn die besonderen Voraussetzungen dieser Verfahrensart gegeben sind. Festzuhalten ist somit auf jeden Fall, dass die Bezeichnung „Einsprache“ beziehungsweise „Einsprecher/Einsprachegegner“ prozessrechtlich unkorrekt ist. Vielmehr sind die üblichen Begriffe „Klage“, „Kläger“ oder „Beklagter“ zu verwenden, wobei zu beachten ist, dass das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen mit einem Gesuch und nicht mit einer Klage eingeleitet wird (Art. 257 i.V.m. Art. 252 Abs. 1 ZPO). Immerhin ist aus der von der X. AG verwendeten altrechtlichen Bezeichnung abzuleiten, dass sie in der Tat ein Besitzesschutzverfahren instanzieren wollte, welches sich gegen ein konkretes Bauprojekt richtete, welches zu verbieten sei. Das Rechtsbegehren in der Berufung ist indessen allgemeiner und breiter gefasst. Da eine Ausweitung des Rechtsbegehrens im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen ist, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die X. AG die Beseitigung bezie-
Seite 8 — 14 hungsweise Verhinderung der drohenden Besitzesstörung und mithin die Untersagung der Realisierung des eingereichten Bauprojekts begehrt (vgl. Art. 928 Abs. 2 ZGB). 4. Grundsätzlich ist die Besitzesschutzklage wegen Besitzesstörung ausgerichtet auf bereits ausgeübte und immer noch andauernde Beeinträchtigungen des Besitzes. Dies ist bei erst geplanten Gebäuden regelmässig nicht der Fall. Unter Umständen ist aber auch eine Präventivklage zulässig. Eine derartige Präventivklage, mittels welcher wegen zu befürchtender Störungen gegen die Errichtung einer erst geplanten Baute geklagt wird, setzt nach der Praxis eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen voraus (Stark, Berner Kommentar, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 2001, N 42 zu Art. 928 ZGB). Im vorliegenden Fall ist die hohe Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen zu bejahen, zumal das Bauprojekt mit dem strittigen Bauvolumen bereits veröffentlicht wurde und die Bauprofile gestellt wurden. 5. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hat nach Eingang der „Einsprache“ ein Verfahren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) durchgeführt, obwohl ein solches nicht explizit beantragt wurde. Aufgrund des Umstandes, dass kein Schlichtungsversuch vorangegangen war - und dies für andere in Frage kommende Klagearten grundsätzlich Voraussetzung wäre -, durfte die Vorinstanz ohne weiteres darauf schliessen, dass ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO eingeleitet werden sollte, was von den Parteien in der Folge auch nicht in Frage gestellt wurde. Gemäss der genannten Gesetzesbestimmung gewährt das Gericht im summarischen Verfahren Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist. Die Vorinstanz kam im vorliegenden Fall zum Ergebnis, der Sachverhalt sei nicht liquid, so dass sie auf die Einsprache (recte: auf das Gesuch) nicht eintrat. Trotzdem zog sie in den Erwägungen in Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit den Schluss, „sinnvoll und zweckdienlich“ sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Einen solchen Schluss zu ziehen, nachdem kurz zuvor festgestellt worden war, dass der Sachverhalt nicht liquid sei, erweist sich als Widerspruch in sich selbst und als geradezu willkürlich, denn derartige rechtliche Schlüsse lassen sich nur ziehen, nachdem der Sachverhalt geklärt ist. Richtig ist wohl, dass der Sachverhalt im Verfahren auf Rechtsschutz in klaren Fällen „liquid“ sein muss, das heisst entweder unbestritten oder sofort beweisbar ist (Art. 257 Abs.1 lit. a ZPO). Zur Ermittlung des Sachverhalts gehört auch die Feststellung des Inhalts der Dienstbarkeit. Dass dieser nicht unbestritten ist, ergibt
Seite 9 — 14 sich aus den unterschiedlichen Interpretationen durch die Parteien. Sofort beweisbar ist der Sachverhalt, wenn er mit in diesem Verfahren zulässigen Beweismitteln sofort nachweisbar ist. Dabei genügt - entgegen der Auffassung der Vorinstanz blosses Glaubhaftmachen des Anspruchs nicht. Vielmehr muss die klägerische Partei für ihre Tatsachenbehauptungen den vollen Beweis erbringen (Sutter- Somm/Lötscher, a.a.O., N. 6 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 3 zu Art. 257; Jent-Sørensen in: Oberhammer, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 10 zu Art. 257; Lazopoulos in: Gehri/Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 12 zu Art. 257). Andererseits genügt es, wenn die Gegenpartei dem Anspruch glaubhafte Einreden entgegensetzt; in diesem Fall liegt nämlich kein liquider Sachverhalt vor. Offensichtlich haltlose Bestreitungen reichen indessen nicht aus (Jent- Sørensen, a.a.O., N. 11 zu Art. 257; Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N. 7 zu Art. 257; Lazopoulos, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257). Zudem gilt im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung. Grundsätzlich soll der Beweis primär durch Urkunden erstellt werden. Ausser Betracht fallen in der Regel Zeugeneinvernahmen, Expertisen und Parteibefragungen. Solche Beweismittel dürfen im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO nur abgenommen werden, wenn sie dieses nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 254 ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O., N. 12 zu Art. 257; Hoffmann, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257; Lazopoulos, a.a.O., N. 11 zu Art. 257). Der Einwand der Berufungsbeklagten in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2012, wonach die Einholung der Expertise von B. unzulässig gewesen und diese somit unbeachtlich sei, trifft nach dem Gesagten in dieser Absolutheit demnach nicht zu. Abgesehen davon erfolgt der Einwand verspätet. Die Y. AG hätte vielmehr die das Gutachten anordnende Verfügung des Einzelrichters vom 9. August 2011 gemäss Art. 319 lit. b ZPO innert der Frist von Art. 321 Abs. 2 ZPO anfechten müssen. Zudem verstösst die Rüge gegen Treu und Glauben, nachdem die Y. AG selbst in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 den Einzelrichter aufgefordert hatte, B. „unverzüglich mit der kleinen Expertise zu beauftragen“. Bei der Prüfung der Frage, ob der Sachverhalt liquid ist, kann somit ohne weiteres auch auf die eingeholte Expertise abgestellt werden. 6. Unbestritten ist, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1903 (Stammgrundstück zu den Stockwerkeinheiten der X. AG) und zulasten des Grundstücks Nr. 1855 (Y. AG) eine im Jahre 1960 ins Grundbuch der Gemeinde A. eingetragene Dienstbarkeit besteht, welche vorsieht, dass auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3 erstellt werden darf und die Firsthöhe des
Seite 10 — 14 betreffenden Hauses sieben Meter über Strasse, Parzelle Nr. 1666, nicht übersteigen darf (vgl. kläg. act. 1,2,4,6; beklagt. act. 5 ff.). Im weiteren kann aufgrund der Akten, insbesondere der Expertise, als ohne weiteres bewiesen gelten, dass das auf Parzelle Nr. 1855 geplante Gebäude ein Volumen von nahezu 4‘900m3 aufweist, wobei davon - gemäss Stand im Zeitpunkt der Expertise - 1‘281.17m3 überirdisch gebaut werden sollten. In der Zwischenzeit soll das Bauprojekt indessen wieder abgeändert worden sein und die Berufungsbeklagte bestreitet, dass oberirdisch ein Bauvolumen von über 1‘200m3 erstellt werden soll. Kein Streitpunkt mehr ist offensichtlich die Überschreitung der Höhenbeschränkung von 7m; wird sie doch nach der Publikation des neusten Bauprojekts von der X. AG nicht mehr thematisiert. Es kann offen gelassen werden, wer nach dem vorliegenden Prozessverlauf, in welchem die Klägerin schon einmal bewiesen hat, dass die oberirdische Kubatur 1‘200m3 übersteigt, und die Beklagte daraufhin das Projekt abgeändert hat, den Nachweis zu erbringen hat, dass das den Boden überragende Bauvolumen nunmehr das Mass von 1‘200m3 unterschreitet. Der Streit dreht sich nämlich in erster Linie um die Frage, ob gemäss Dienstbarkeitsvertrag das Gesamtvolumen des Gebäudes - wie auch immer es sich oberhalb oder unterhalb des gewachsenen Bodens verteilt - die vorgegebenen 1‘200m3 nicht überschreiten darf. Während die Berufungsklägerin davon ausgeht, für die Annahme der Verletzung der Dienstbarkeit reiche es aus, dass das Bauvolumen gesamthaft mehr als 1‘200m3 betrage, hält die Berufungsbeklagte dafür, die Kubaturbegrenzung gemäss Dienstbarkeitsvertrag betreffe nur den oberirdischen Teil des geplanten Gebäudes. Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbarkeit mit der für ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO hinreichenden Klarheit aus den Akten ergibt. a) Nach Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Mit anderen Worten ist der Sinn aller Äusserungen über den Inhalt einer Dienstbarkeit durch Auslegung zu ermitteln. Art. 738 ZGB bestimmt als besondere Auslegungsnorm lediglich die Reihenfolge der für die Auslegung der eingetragenen Grunddienstbarkeiten massgeblichen Kriterien. Weil eine Dienstbarkeit das Eigentum nur gerade soweit beschränkt, als ihre ungehinderte Ausübung es verlangt, hat die Auslegung zur Bestimmung ihres In-
Seite 11 — 14 haltes und Umfanges mit restriktiver Behutsamkeit zu erfolgen. Daraus darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass nur eine Auslegung nach dem Wortlaut zulässig wäre. Es gilt vielmehr, den Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu erkennen und auf die Zweckvorstellungen abzustellen, welche für die Willensbildung der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses unter den damaligen Umständen entscheidend waren (vgl. zum Ganzen PKG 2001 Nr. 39 E. 5.b mit Hinweis auf Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, Das Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 1980 N. 14 ff. zu Art. 738; Petitpierre, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, Basel 1998, N. 1 zu Art. 738). b) Aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages, aber auch des Dienstbarkeitsvertrags vom 18. Januar 1960 (kläg. act. 1) lässt sich der Zweck der Baubeschränkung nicht direkt erkennen. Aus dem Umstand, dass nebst der Volumenbeschränkung auch eine Höhenbeschränkung vereinbart wurde, lässt sich immerhin schliessen, dass eine der Absichten - wenn nicht der Hauptzweck - der Parteien war, dass durch die Erstellung von Gebäuden auf der Parzelle Nr. 1855 die Sicht von der Parzelle Nr. 1903 über die Parzelle Nr. 1855 hinaus nicht völlig verhindert würde. Dieser Zweck wird aufgrund der Hanglage der Parzelle - die Parzelle der Berufungsklägerin liegt unmittelbar über jener der Berufungsbeklagten - und des von dort möglichen Blicks auf den See verdeutlicht (vgl. beklagt. act. 10). Wäre dieser Sichtschutz der einzige Zweck der Dienstbarkeit, so wäre in der Tat nicht einzusehen, weshalb die Parteien auch die unterirdische Kubatur hätten beschränken wollen. Die Berufungsklägerin beruft sich einzig auf den Wortlaut der Dienstbarkeit und die darin angegebene Zahl des maximalen Gebäudeinhalts, ohne auf den Zweck der Servitut einzugehen. Dies führt im vorliegenden Fall nicht weiter, schliesst aber andererseits nicht aus, dass die Parteien allenfalls mit der Begründung der Dienstbarkeit und den Baubeschränkungen noch andere Zwecke verfolgten. Denkbar wäre etwa eine Begrenzung von allgemeinen Immissionen wie Verkehrslärm etc.. Aus den eingereichten Akten ergibt sich auf jeden Fall nichts derartiges. Der Zweck der Dienstbarkeit erschliesst sich somit nicht in eindeutiger Weise aus den Verfahrensakten. Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis zuzustimmen, dass kein liquider Sachverhalt vorliegt. Kann der Rechtsschutz der X. AG im Verfahren nach Art. 257 ZPO nicht gewährt werden, ist der vorinstanzliche Entscheid, auf die Klage nicht einzutreten, zu schützen. Zur Klärung des Inhalts der Dienstbarkeit hat die Klägerin somit das ordentliche Verfahren einzuleiten. Geschieht dies innert Monatsfrist, bleibt die Rechtshängigkeit erhalten (Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO).
Seite 12 — 14 7. Mit der Berufung wurde durch die X. AG auch der Kostenpunkt des vorinstanzlichen Entscheids angefochten, welcher im Folgenden zu überprüfen ist. Zunächst sticht ins Auge, dass die Vorinstanz nebst einer Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- noch Schreibgebühren von Fr. 100.-- verrechnet hat. Dies ist unzulässig. Die Gerichtskosten werden durch Pauschalen abgegolten (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) und mit Ausnahme der in Art. 95 Abs. 2 lit. c-e ZPO aufgeführten weiteren Kosten dürfen keine anderen Zusatzkosten auferlegt werden (vgl. auch Art. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]; Rüegg in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 95 ZPO, Mohs in: Gehri/Kramer, a.a.O., N. 3 zu Art. 95). Die Kosten für die Schreibgebühren sind somit zu streichen. Zulässig ist indessen die spezielle Überbindung der Gutachterkosten von Fr. 953.75 als Kosten der Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Diese Gerichtskosten wurden vollumfänglich der X. AG auferlegt, welche überdies verpflichtet wurde, die Y. AG aussergerichtlich mit Fr. 1‘000.-- zu entschädigen. Dies erscheint, wenn man den Verfahrensablauf in seiner Gesamtheit betrachtet, als ungerechtfertigt. Die X. AG hat nämlich vor der Vorinstanz nicht weniger als drei „Einsprachen“ eingereicht. Die beiden ersten mussten materiell nicht beurteilt werden, weil die Y. AG offensichtlich aufgrund dieser Einsprachen ihr Bauprojekt jeweils anpasste und der Gemeinde A. zur Bewilligung einreichte. Ein solches Vorgehen ist als Anerkennung der Besitzesschutzklage zu werten, wie die X. AG bereits in ihrer Eingabe vom 28. März 2012 festhielt. Korrekterweise hätte die Vorinstanz deshalb die beiden ersten Klagen infolge Anerkennung abschreiben und demzufolge die für diese Verfahren aufgelaufenen Kosten der Y. AG überbinden müssen (Art. 106 ZPO). Stattdessen hat sie die auf die Projektänderungen eingereichten neuen „Einsprachen“ einfach dem bereits eröffneten Verfahren Nr. 135- 2011-209 beigefügt und am 10. April 2012 gesamthaft entschieden. Bei diesem Vorgehen hätte zumindest bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden müssen, dass die beiden ersten Eingaben der X. AG implizit durch Projektänderungen anerkannt wurden. Da auf die Klage schlussendlich nicht eingetreten werden konnte, wäre es angemessen gewesen, die Gerichtskosten hälftig auf die Parteien aufzuteilen. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu korrigieren. 8. Die Vorinstanz hat in Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids der Y. AG eine pauschale ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'000.-- zugesprochen. Dies entspricht offensichtlich einer vollen Entschädigung, da der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja durch die Überbindung aller Gerichtskosten auf die X. AG bekundete, dass er letztere als die unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 ZPO betrachtete. An diese Festlegung der Höhe der Parteientschädigung
Seite 13 — 14 ist das Kantonsgericht gebunden, zumal die Y. AG dagegen kein Rechtsmittel ergriffen hat. Der vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten durch Einreichung einer für das erstinstanzliche Verfahren erhöhten Honorarnote im Berufungsverfahren implizit gestellte Antrag auf höhere Entschädigung für jenes Verfahren ist somit nicht zu hören. Andererseits führt die für das vorinstanzliche Verfahren vorgenommene neue Verteilung der Gerichtskosten, welche von einem je hälftigen Obsiegen beider Parteien ausgeht, nicht etwa zu einem Wettschlagen der Parteikosten. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Aufwand der Parteien gleich hoch gewesen wäre. Dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall, da die X. AG im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht anwaltlich vertreten war, während die Y. AG von Anfang an Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos als Rechtsvertreter beigezogen hatte. Praxisgemäss hat die X. AG somit nur Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Es erscheint angemessen, diese auf Fr. 500.-- festzusetzen. Da beide Parteien je zur Hälfte obsiegt haben beziehungsweise unterlegen sind, hat jede Partei der Prozessgegnerin die Hälfte ihres Aufwands zu entschädigen. Diese Ansprüche sind zu verrechnen. Die X. AG hat somit die Y. AG mit Fr. 500.-- zu entschädigen, während sie selbst von der Gegenpartei Fr. 250.-- zugute hat. Nach Verrechnung hat die X. AG somit die Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 250.-- zu entschädigen (vgl. zum Ganzen auch PKG 2007 Nr. 6). 9. Im Berufungsverfahren vermochte die X. AG mit ihrer Berufung nur insoweit durchzudringen, als sie die Kostenregelung im erstinstanzlichen Entscheid angefochten hat. Was den Hauptpunkt der Berufung, nämlich die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen betrifft, ist sie demgegenüber mit ihrem Antrag unterlegen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahren in Höhe von Fr. 2‘000.-- (vgl. Art. 9 VGZ) zu 3/4 zu Lasten der X. AG und zu 1/4 zu Lasten der Y. AG aufzuerlegen. Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der Parteientschädigungen. Diesbezüglich ist die X. AG zu verpflichten, der Y. AG für das Berufungsverfahren eine entsprechend reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zu entrichten, welche das Kantonsgericht unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands auf Fr. 500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer festsetzt.
Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 600.-- und den Kosten für die Beweisführung (Gutachten) von Fr. 953.75, total somit Fr. 1553.75, gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. 3. Die X. AG wird verpflichtet, der Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 250.-- zu bezahlen. 4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.-- gehen zu 3/4 zu Lasten der Berufungsklägerin und zu 1/4 zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden gesamthaft ab dem von der Berufungsklägerin bezahlten Gerichtskostenvorschuss bezogen und die Y. AG wird verpflichtet, der X. AG Fr. 500.-- zu bezahlen. 6. Die X. AG wird verpflichtet, die Y. AG für das Berufungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen. 7. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 8. Mitteilung an: