Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Februar 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 91 15. Februar 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Richter Michael Dürst und Schlenker Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung d e r Erbengemeinschaft F . , bestehend aus: C., D., und E., Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 28. November 2011, mitgeteilt am 28. November 2011, in Sachen der A. und des B., Gesuchsteller und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, Städtlistrasse 12, 7130 Ilanz, gegen die Gesuchsgegner und Berufungskläger, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Wasserdurchleitungsrecht), hat sich ergeben:
Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. A. und B. (Gesuchsteller) sind je zur Hälfte Miteigentümer der Grundstücke Nrn._ (neue Nr._) in der Gemeinde Z.. Das benachbarte Grundstück Nr._ (neue Nr._) steht im Eigentum von C., D. und E. (Erbengemeinschaft F.; Gesuchsgegner). Am 27. September 2011 stellten die Gesuchsteller beim Vermittleramt des Bezirks Surselva gegen die Gesuchsgegner ein Schlichtungsgesuch und beantragten die Feststellung bzw. Einräumung eines Wasserdurchleitungsrechts zugunsten ihrer Grundstücke Nrn._ (neue Nr._) und zulasten des Grundstücks Nr._ (neue Nr._) der Gesuchsgegner. B. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2011 reichten die Gesuchsteller beim Bezirksgericht Surselva gegen die Gesuchsgegner ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit folgendem Rechtsbegehren ein: „1. Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, innert einer richterlich anzusetzenden, kurzen Frist die von ihnen eigenmächtig ausgewechselten, alten Vorhängeschlösser an der Quellfassung auf Grundstück Nr._ der Gemeine Z. und am Verteilkasten auf ihrem Grundstücke Nr._ (neue Nr._), Gemeinde Z., wieder anzubringen und den Gesuchstellern jederzeit Zutritt zum Verteilkasten auf ihrem Grundstück Nr._ (neue Nr._), Gemeinde Z., zu gewähren. Eventuell seien die Gesuchsgegner zu verpflichten, innert einer richterlich anzusetzenden, kurzen Frist das von ihnen eigenmächtig ausgewechselte, alte Vorhängeschloss an der Quellfassung auf Grundstück Nr._ der Gemeinde Z. wieder anzubringen und in vorgängiger Absprache mit den Gesuchstellern den Schieber der bestehenden Wasserleitung zu den Grundstücken Nrn._ (neue Nr._), Gemeinde Z., der Gesuchsteller wieder zu öffnen, so dass das Ferienhaus Vers. Nr._ der Kläger auf Grundstück Nr._ jederzeit das Wasser aus der Quelle auf Grundstück Nr._ der Gemeinde Z. beziehen kann. 2. Die richterlichen Anordnungen gemäss Ziff. 1 seien unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 292 StGB zu erlassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge solidarisch zu Lasten der Gesuchsgegner.“ Zur Begründung führten die Gesuchsteller im Wesentlichen aus, dass die Quellfassung und die Wasserleitungen zu den Grundstücken der Parteien sowie zum benachbarten Grundstück Nr._ in den siebziger Jahren von den damaligen Rechtsvorgängern beider Parteien gemeinsam erbaut worden seien. Seitdem würden die Wasserleitungen zu den unterliegenden Grundstücken Nr._ sowie Nrn._ durch das obenliegende Grundstück der Gesuchsgegner verlaufen. Diese tatsächliche Durchleitung von Wasser ab der gemeindeeigenen Quelle durch das Grundstück Nr._ der Gesuchsgegner sei von diesen bis im Dezember 2010 unwi-
Seite 3 — 14 dersprochen geduldet worden. Im Verlaufe des Monats Dezember 2010 habe C. eigenmächtig die bestehende Wasserleitung zum Ferienhaus der Gesuchsteller geschlossen und die Vorhängeschlösser ausgewechselt, so dass ihr Ferienhaus nicht mehr zu Ferienzwecken genutzt werden könne. C. Mit Stellungnahme vom 23. November 2011 beantragten die Gesuchsgegner die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsteller. In ihrer Eingabe bestritten die Gesuchsgegner zum einen, dass eine Grunddienstbarkeit zugunsten der Gesuchsteller bestehe, und zum anderen, dass sie dazu verpflichtet werden könnten, eine solche einzuräumen. Zugunsten der Gesuchsteller bestünden auch keine obligatorischen Rechte zulasten der Gesuchsgegner. D. Mit Entscheid vom 28. November 2011, mitgeteilt gleichentags, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva wie folgt: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen. 2.a) Die gesuchsgegnerische Partei wird angewiesen, innert 20 Tagen seit Mitteilung dieses Entscheids die von ihnen eigenmächtig ausgewechselten, alten Vorhängeschlösser an der Quellfassung auf Grundstück Nr._ der Gemeinde Z. und am Verteilkasten auf ihrem Grundstück Nr._ (neue Nr._), Gemeinde Z., wieder anzubringen und den Gesuchstellern jederzeit Zutritt zum Verteilkasten auf ihrem Grundstück Nr._ (neue Nr._), Gemeinde Z., zu gewähren. b) Sollten die alten Vorhängeschlösser nicht mehr vorhanden sein, so werden die Gesuchsgegner angewiesen, innert 20 Tagen seit Mitteilung dieses Entscheids die Schlüssel der neu an der Quellfassung auf Grundstück Nr._ der Gemeinde Z. und am Verteilkasten auf ihrem Grundstück Nr._ (neue Nr._) angebrachten Vorhängeschlösser an die Gesuchsteller herauszugeben und den Gesuchstellern jederzeit Zutritt zum Verteilkasten auf ihrem Grundstück Nr._ (neue Nr._), Gemeinde Z., zu gewähren. 3. Dieser Entscheid ergeht unter Androhung der Straffolgen nach Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 4. (Kosten/aussergerichtliche Entschädigung). 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen in Erwägung gezogen, die Gesuchsteller könnten seit Dezember 2010 kein Wasser von der gemeindeeigenen Quelle beziehen, weil C. den Schieber zur bestehenden Wasserleitung zu den unterliegen-
Seite 4 — 14 den Grundstücken zugedreht und die Vorhängeschlösser am Verteilkasten durch neue ersetzt habe. Die gesuchstellende Partei befinde sich in Bezug auf Wasser daher in einer Notlagesituation, welche gemäss Art. 691 Abs. 1 ZGB einen klagbaren Anspruch auf Einräumung eines Notdurchleitungsrechts zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegner begründe. Ohne Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen könnten die Gesuchsteller ihr Ferienhaus auch noch während der Prozessdauer nicht für den vorgesehenen Zweck benutzen, wodurch sie einen erheblichen Nachteil erleiden würden. Demgegenüber würden die Gesuchsgegner keinen oder nur einen geringfügigen Nachteil erleiden, wenn sie noch während der Dauer des ordentlichen Verfahrens die Durchleitung des Wassers durch die vor vielen Jahren erstellten Wasserleitungen dulden müssten. Zum einen werde davon das den Gesuchsgegnern zustehende Wasserbezugsrecht nicht geschmälert und zum anderen bestünden die Wasserleitungen zu den untenstehenden Grundstücken der Gesuchsteller bereits seit 40 Jahren unwidersprochen, weshalb eine Weiterduldung der Wasserleitung durch ihr Grundstück die Gesuchsgegner kaum schädigen werde. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft dargetan habe, dass ihre Klage Aussicht auf Erfolg habe. Ihre rechtlichen Vorbringen würden bei einer summarischen Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar erscheinen. E. Gegen diesen Entscheid erhob die Erbengemeinschaft F., bestehend aus C., D. und E., mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Surselva (Proz. Nr._) sei ersatzlos aufzuheben, eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen des Kantonsgerichtes zurückzuweisen. 2. Vorliegender Berufung sei präsidialiter aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen gemäss Gesetz.“ F. Mit Berufungsantwort vom 28. Dezember 2011 stellten A. und B. folgende Anträge: „1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien den Berufungsklägern aufzuerlegen, welche unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten seien,
Seite 5 — 14 die Berufungsbeklagten mit Fr. 1'392.80 ausseramtlich zu entschädigen.“ Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. C., D. und E. haben – der Rechtmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend – Berufung gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO eingereicht, ohne sich zum Streitwert zu äussern. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten indes nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- übersteigt. Das Streitwerterfordernis gilt für sämtliche unter Art. 308 Abs. 1 ZPO fallenden Entscheide, mitunter auch für Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, soweit eine vermögensrechtliche Angelegenheit betroffen ist (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 38 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/In-fanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 26 zu Art. 308 ZPO; Miriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 6 zu Art. 308 ZPO). Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind vermögensrechtlicher Natur, wobei für die Bestimmung des Streitwerts in erster Linie das Interesse des Klägers an der Gutheissung seiner Rechtsbegehren (bzw. der Wert der sich daraus für das klägerische Grundstück ergebenden Vorteile) massgebend ist. Alternativ kann auf das Interesse des Beklagten (bzw. den Wert der sich für diesen ergebenden Nachteile) abgestellt werden, falls sich dieser Wert als höher erweist (vgl. PKG 1997 Nr. 7; Urteile des Bundesgerichts 5A_677/2011 vom 14. Dezember 2011, E. 1; 5C.96/2006 vom 2. August 2006, E. 1). Der Streitwert ist in der Regel zu schätzen (Blickenstorfer, a.a.O., N 26 zu Art. 308 ZPO). Sollte die vorliegende Berufung gutgeheissen und damit die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Massnahme aufgehoben werden, würde die mit einem Ferienhaus überbaute Liegenschaft der Berufungsbeklagten zumindest für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. bis zur endgültigen Beurteilung der im Hauptverfahren zu beurteilenden Streitfrage über keinen Wasseranschluss verfügen. Dadurch würde das Grundstück eine bedeutende Wert-
Seite 6 — 14 verminderung erleiden, die nach Schätzung der I. Zivilkammer ohne weiteres mehr als Fr. 10'000.-- beträgt. Bereits insoweit wird somit der erforderliche Streitwert erreicht. Darüber hinaus müssten die Berufungsbeklagten dafür besorgt sein, für die ungewisse Dauer des Hauptverfahrens die Wasserversorgung ihres Grundstücks auf andere Weise sicherzustellen. Für den Fall, dass sie nicht gewillt sein sollten, das notwendige Trink- und Brauchwasser jeweils in Behältern heranzuschaffen, wären sie gezwungen, sich bei einem Dritten um einen Wasseranschluss zu bemühen beziehungsweise einen eigenen Wasseranschluss zu errichten. Dies aber wäre mit finanziellen Abgeltungen und kostspieligen baulichen Vorkehren verbunden, was Aufwendungen ergeben würde, die insgesamt ebenfalls den Betrag von Fr. 10'000.-- übersteigen dürften. Damit ist der für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache durch das Kantonsgericht von Graubünden als Berufungsinstanz erforderliche Streitwert gegeben. Davon scheinen im Übrigen auch die Parteien auszugehen, zumal keine Einwendungen gegen die vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung geltend gemacht wurden und namentlich auch die Berufungsbeklagten in ihrer – ausdrücklich auch als solche bezeichneten – Berufungsantwort nicht vortragen, die Gegenpartei habe anstelle der Beschwerde fälschlicherweise Berufung erhoben. Angesichts dessen, dass sich der Streitwert im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht vom Streitwert im Hauptverfahren unterscheidet, sondern die jeweiligen Streitwertbeträge auf gleiche Weise zu ermitteln bzw. zu schätzen sind, braucht vorliegendenfalls auch der Gelehrtenstreit, ob bei der Bestimmung des Streitwerts jener des Hauptverfahrens oder jener des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Anfechtung der vorsorglichen Massnahme massgebend ist, nicht entschieden zu werden (für den Streitwert gemäss Hauptverfahren: Spühler, a.a.O., N 8 zu Art. 308 ZPO; Gehri, a.a.O., N 6 zu Art. 308 ZPO; für den Streitwert des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahme: Reetz/Theiler, a.a.O., N 41 zu Art. 308 ZPO; Blickenstorfer, a.a.O., N 26 zu Art. 308 ZPO). Fraglich ist jedoch, ob zudem auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwerts zu enthalten. Angesichts der vorangehenden Ausführungen zum Berufungsstreitwert dürfte der für den Weiterzug an das Bundesgericht massgebliche Streitwert nach Schätzung der I. Zivilkammer unter Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) liegen, womit gegen das vorliegende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG einzig offensteht, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
Seite 7 — 14 tung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). b. Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid – worunter auch solche über vorsorgliche Massnahmen fallen (Art. 248 lit. d ZPO) – 10 Tage. Die mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 28. November 2011, mitgeteilt gleichentags, erhobene Berufung erfolgte folglich fristgerecht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a), und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Sowohl bei der Frage, ob ein Anspruch im Hauptprozess geschützt würde (Hauptsachenprognose), wie bei jener, ob eine Verletzung zu befürchten sei, als auch bei der Frage, ob daraus der gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, handelt es sich um Prognosen, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind (Thomas Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 12 zu Art. 261 ZPO). Zum einen setzt die vorsorgliche Massnahme entsprechend ihrem Zweck einen zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Ein Verfügungsanspruch kann grundsätzlich jede subjektive Berechtigung des Zivilrechts sein, die auf eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen oder Dulden), Gestaltung und Feststellung gerichtet ist. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Begehrens glaubhaft machen. Zum anderen hat die gesuchstellende Partei den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen, nämlich dass bei Zuwarten bis zum Urteil im Hauptprozess durch eine bereits bestehende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser so, wie er lautet, vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesentlich erschwert wäre, oder dass ihr ungeachtet der Möglichkeit nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzender Schaden oder anderer Nachteil droht. Der Verfügungsgrund besteht mithin in einer Gefährdung der Rechtsstellung der gesuchstellenden Partei infolge der Prozessdauer (Sprecher, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 261 ZPO mit Hinweisen; Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 17 ff. zu Art. 261 ZPO). Letztlich bedarf es für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Dringlichkeit, was
Seite 8 — 14 im Gesetz zwar nicht explizit gesagt wird, sich aber indirekt aus Art. 265 ZPO ergibt, wo «besondere» Dringlichkeit verlangt wird. Dringlichkeit im relativen Sinn, die sich einzig an der Dauer des ordentlichen Verfahrens misst, genügt hierbei (Sprecher, a.a.O., N 39 zu Art. 261 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Der Gesuchsgegner kann allerdings das Glaubhaftmachen des Gesuchstellers zerstören, indem er seinerseits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht besteht. Massgebend bleibt aber auch insoweit, ob sich der geltend gemachte Anspruch nach einer summarischen Prüfung der Tat- und Rechtsfragen gestützt auf die Vorbringen beider Parteien als aussichtslos erweist (Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6.1 mit Hinweisen; Huber, a.a.O., N 25 zu Art. 261 ZPO). Das Gericht kann es mithin bei einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen (Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE- Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 6 zu Art. 261 ZPO). 3.a. Wie der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva zutreffend ausgeführt hat, bildet Gegenstand des Hauptverfahrens die Frage, ob zugunsten der Grundstücke der Berufungsbeklagten (Nrn._ bzw. Nr._) ein Wasserdurchleitungsrecht zulasten des Grundstücks der Berufungskläger (Nr._ bzw. Nr._) besteht. Nach Art. 691 Abs. 1 ZGB in der bis am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung, welche im Zuge der Revision der Bestimmungen über das Immobiliarsachen- und Grundbuchrecht im ZGB lediglich sprachlich überarbeitet wurde (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, BBl 2007 S. 5308), ist jeder Grundeigentümer gehalten, unter anderem die Durchleitung von Brunnen gegen vorgängigen Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu ge-statten, insofern sich die Leitung ohne Inanspruchnahme seines Grundstücks gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten durchführen lässt. Demnach besteht unter bestimmten Voraussetzungen für jeden Grundeigentümer innerhalb des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses die «Pflicht zur Duldung» von Durchleitungen; man spricht dabei von einer mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkung. Dies bedeutet, dass dem Berechtigten von Gesetzes wegen ein klagbarer Anspruch auf Einräumung einer derartigen Dienstbarkeit gegenüber dem zur Duldung verpflichteten Grundeigentümer zusteht. Sind die tatbestandsmässigen Voraussetzungen für die Einräumung eines Durchleitungsrechts im Sinne von Art. 691 ZGB erfüllt, ist der betreffende Grundeigentümer von Gesetzes wegen zur Einräumung einer Durchlei-
Seite 9 — 14 tungsdienstbarkeit verpflichtet. Eine derartige Durchleitungsdienstbarkeit wird deshalb auch als Legalservitut oder Zwangsdienstbarkeit bezeichnet (Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 1 f. zu Art. 691 ZGB). b. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva hat diesbezüglich in Erwägung gezogen, dass – wie sich aus den Akten ergebe – die Quellfassung und die Wasserleitungen zu den Grundstücken der Parteien sowie zum Grundstück Nr._ von den Rechtsvorgängern der heutigen Parteien in den siebziger Jahren gemeinsam erbaut worden seien. Seitdem seien die Wasserleitungen zu den unterliegenden Grundstücken Nr._ sowie Nrn._ durch das obenliegende Grundstück der Gesuchsgegner verlaufen. Offenbar sei diese tatsächliche Durchleitung von Wasser ab der gemeindeeigenen Quelle durch das Grundstück Nr._ von den Gesuchsgegnern bis im Dezember 2010 unwidersprochen geduldet worden, womit letztere die Durchleitung von Wasser durch ihr Grundstück rund 40 Jahre lang unangefochten gestattet hätten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Gesuchsteller seit Dezember 2010 kein Wasser von der gemeindeeigenen Quelle beziehen könnten, weil C. den Schieber zur bestehenden Wasserleitung zu den unterliegenden Grundstücken zugedreht und die Vorhängeschlösser am Verteilkasten durch neue ersetzt habe. Die gesuchstellende Partei befinde sich in Bezug auf Wasser in einer Notlagesituation, welche gemäss Art. 691 Abs. 1 ZGB einen klagbaren Anspruch auf Einräumung eines Notdurchleitungsrechts zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegner begründe. Auch die weiteren Voraussetzungen hierfür seien als erfüllt zu betrachten, zumal es von der Topographie her kaum möglich sein dürfte, eine Wasserleitung von der gemeindeeigenen Quelle zum Grundstück der Gesuchsteller zu legen, ohne das Grundstück Nr._ der Gesuchsgegner zu durchqueren. Zudem dürfte die Erstellung einer neuen Leitung erheblich teurer werden, als es heute koste, die schon bestehende, von den Rechtsvorgängern der Parteien gemeinsam erstellte Wasserleitung für die Durchleitung benützen zu dürfen (vgl. angefochtener Entscheid, S. 5 f.). c. Der vorinstanzlichen Auffassung ist zu folgen. Zwischen den Parteien ist zunächst unbestritten, dass kein schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag vorliegt und auch keine entsprechende Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen worden ist. Aufgrund der Akten ist aber hinreichend erstellt, dass sich die Berufungsbeklagten hinsichtlich Wassererschliessung in einer Notlagesituation befinden. Dass ein Wasseranschluss zur bestimmungsgemässen Nutzung ihres Grundstücks überdies auch erforderlich ist und nicht nur einem luxuriösen Bedürfnis der Berufungsbeklagten dient (Rey/Strebel, a.a.O., N 5 zu Art. 691 ZGB), ist offensichtlich und
Seite 10 — 14 wird auch von den Berufungsklägern nicht bestritten. Soweit die Vorinstanz ferner ausgeführt hat, dass es zum einen kaum möglich sein dürfte, eine Wasserleitung von der gemeindeeigenen Quelle zum Grundstück der Berufungsbeklagten zu legen, ohne das Grundstück der Berufungskläger zu durchqueren, und zum anderen die Erstellung einer neuen Leitung im Vergleich zu den Kosten, welche bei Mitbenutzung der bereits erstellten Leitung anfielen, erheblich kostspieliger wäre, ist ihr ebenfalls beizupflichten. Die für die Entstehung des Anspruchs auf Durchleitung erforderlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 691 Abs. 1 ZGB sind mithin allesamt erfüllt. Folglich steht den Berufungsbeklagten bereits aus den dargelegten Gründen ein klagbarer Anspruch auf Einräumung einer Durchleitungsdienstbarkeit gegenüber den Berufungsklägern zu. Die Gesuchsteller und Berufungsbeklagten haben somit glaubhaft gemacht, dass ihre Klage Aussicht auf Erfolg hat. Jedenfalls erweist sich der geltend gemachte Anspruch derselben nach einer summarischen Prüfung der Tat- und Rechtsfragen nicht als aussichtslos. d. Was die Berufungskläger hiergegen einwenden, zielt ins Leere. Zunächst rügen sie, der Erstrichter habe im Sinne einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung rechtsfehlerhaft den Schluss gezogen, aus den Akten ergebe sich, dass sowohl die Quellfassung als auch die Wasserleitung in den siebziger Jahren gemeinsam erbaut worden seien. Richtig wäre dagegen gewesen, festzustellen, dass sowohl Quellfassung als auch Wasserleitung bis zum Grundstück F. allein durch die Eigentümerschaft F. erstellt worden sei. Diese Rüge erweist sich gleich in doppelter Hinsicht als unbehelflich. Zum einen würde sich am zuvor gestützt auf Art. 691 Abs. 1 ZGB festgestellten Anspruch der Berufungsbeklagten auf Einräumung einer Durchleitungsdienstbarkeit gegenüber den Berufungsklägern selbst dann nichts ändern, wenn der berufungsklägerischen Auffassung zu folgen wäre. Zum anderen ist das Vorgetragene aber auch in sachlicher Hinsicht unbegründet. Die Berufungskläger halten unter Hinweis auf KB 4 zunächst zwar zutreffend fest, dass eine Wasserversorgung F. bzw. G. bereits bestanden hatte, als es um die Regelungen der Wasserzufuhr für das Grundstück H., Rechtsvorgänger der heutigen Berufungsbeklagten, ging. Aufgrund der Aktenlage ist darüber hinaus aber auch erstellt, dass sich die damaligen Grundeigentümer (H., F., G.) mit Schreiben vom 30. März 1976 gemeinsam an die Gemeinde Z. gewandt und diese darum ersucht haben, die oberhalb der bestehenden Bachfassung liegende Quelle in einer Brunnenfassung mit Überlauf zu fassen (vgl. KB 6, worin im Betreff wörtlich von „Wasserversorgung der Häuser von Herrn F., Herrn G. und Herrn H. auf Y., Z.“ die Rede ist). Dem entsprechenden Gesuch wurde alsdann mit Schreiben der Gemeinde Z. vom 28. April 1976 stattgegeben (KB 7). Angesichts dessen kann dem Vorder-
Seite 11 — 14 richter aber entgegen der berufungsklägerischen Auffassung nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wenn er im Rahmen einer summarischen Beurteilung zur Auffassung gelangt ist, aus den Akten ergebe sich, dass die Quellfassung und die Wasserleitungen von den Rechtsvorgängern der heutigen Parteien in den siebziger Jahren gemeinsam erbaut worden seien. Für eine gewisse Berechtigung der Berufungsbeklagten an der von den damaligen Grundeigentümern gemeinsam erstellten Quellfassung sowie am Verteilkasten spricht überdies die Tatsache, dass das Quellwasser bis Ende Dezember 2010 ununterbrochen und unwidersprochen durch das Grundstück der Berufungskläger zum Grundstück der Berufungsbeklagten durchgeleitet wurde; die entsprechende Wasserdurchleitung wurde mithin während eines Zeitraums von rund 35 Jahren widerspruchslos gestattet. Ob das gesetzliche Durchleitungsrecht dadurch – wie vom Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva unter Verweis auf Peter Liver (Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band IV/2a, Zürich 1968, N 7 und N 67 zu Art. 732 ZGB, N 47 zu Art. 743 ZGB) festgehalten – auch ohne schriftlichen Dienstbarkeitsvertrag und ohne Eintragung im Grundbuch als entstanden gilt (a.A. Rey/Strebel, a.a.O., N 18 zu Art. 691 ZGB; Arthur Mayer- Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV.1.3, Bern 1967, N 64 zu Art. 691 ZGB), kann vorliegend offen gelassen werden, sind die Erfolgsaussichten der Klage doch bereits aus anderen Gründen als glaubhaft gemacht befunden worden. Vorerwähnte Frage wird allenfalls Gegen-stand des Hauptverfahrens bilden und im Rahmen dessen zu beurteilen sein. Im Übrigen schien aber auch C. bis vor nicht allzu langer Zeit von einer gemeinsamen Berechtigung der jeweiligen Grundeigentümer an Quellfassung und Verteilkasten ausgegangen zu sein. Anders ist sein Schreiben vom 20. Oktober 2008 (KB 13) kaum zu deuten. Darin setzte er B. eine neue Frist zur Bezahlung offener Rechnungen (Anteil Material Quelle, 2 LKW Batterien, Strassenanteil) und erklärte gleichzeitig, er sehe sich andernfalls gezwungen, B. die Mitbenutzung an der Quellfassung und Verteilung fristgerecht auf Ende des Jahres 2008 zu kündigen. Inwiefern eine (fristgerechte) Kündigung bzw. deren Androhung überhaupt erforderlich gewesen sein soll, wenn C. tatsächlich der Auffassung war, es bestehe seitens der Berufungsbeklagten keinerlei Berechtigung an der Quellfassung sowie am Verteilkasten, vermag denn auch nicht einzuleuchten. e. In der Praxis des Bundesgerichts wird dem Verhältnismässigkeitsprinzip gerade bei vorsorglichen Massnahmen wegen ihrer provisorischen Basis ein besonderer Stellenwert eingeräumt. Die Gerichte haben vor der Anordnung von Massnahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das Bundesgericht ver-
Seite 12 — 14 langt neben Glaubhaftmachung und summarischer Rechtsprüfung eine Betrachtung der Nachteile, welche sich bei den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung für die jeweils betroffene Partei ergeben. Das Gericht habe dabei namentlich das mutmassliche Recht des Gesuchstellers und die (möglicherweise unwiederbringlichen) Nachteile der Gegenseite abzuwägen (Zürcher, a.a.O., N 28 zu Art. 261 ZPO; Huber, a.a.O., N 23 zu Art. 261 ZPO). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip wird mit den vom Vorderrichter angeordneten Massnahmen in ausreichender Weise Rechnung getragen, wiegen die möglichen Nachteile der Berufungsbeklagten bei deren Nichtanordnung doch offensichtlich erheblich schwerer, als dies bei Anordnung derselben für die Gegenseite der Fall ist. Dies gilt vorliegend umso mehr, als damit lediglich der während rund 35 Jahren vorherrschende status quo aufrechterhalten und im Vergleich dazu keine veränderte Rechtslage geschaffen wird. Damit sind sämtliche Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Mit dem Entscheid in der Hauptsache ist das Begehren, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gegenstandslos geworden. Gleiches gilt in Bezug auf den verfahrensrechtlichen Antrag um Durchführung eines Augenscheins, welchem indes ohnehin nicht hätte entsprochen werden können. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nämlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Es steht jedoch ausser Frage, dass die Berufungskläger einen entsprechenden Beweisantrag bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten stellen können. Dies haben sie jedoch – aus welchen Gründen auch immer – nicht getan. Bereits aus diesem Grund wäre der Antrag um Durchführung eines Augenscheins abzulehnen. Hinzu kommt, dass für den Erlass vorsorglicher Massnahmen das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 248 lit. d ZPO), in welchem die Beweismittel grundsätzlich auf Urkunden beschränkt sind (Art. 254 Abs. 1 ZPO) und andere Beweismittel nur zulässig sind, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Gerade eine solche Verzögerung des Verfahrens hätte die Durchführung eines Augenscheins im vorliegenden Fall aber zur Folge. In Übereinstimmung mit den Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsantwort [act. A.02], S. 4) ist diesbezüglich festzuhalten, dass aufgrund der aktuellen Schneeverhältnisse im betreffenden Gebiet der Gemeinde Z. von einem Augenschein zurzeit ohnehin keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten wären, weshalb ein solcher frühestens im Frühling Sinn machen würde. Dass dies zu einer wesentlichen Verzögerung des vorliegenden Verfahrens führen
Seite 13 — 14 würde, ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Im Übrigen erhellt aus den vorangehenden Erwägungen, dass die Durchführung eines Augenscheins für die Beurteilung der vorliegenden Frage auch aus sachlichen Gründen nicht erforderlich ist. 5. Die Vorinstanz hat verfügt, dass die von ihr in Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids angeordneten Massnahmen innert 20 Tagen seit Mitteilung ihres Entscheids auszuführen seien. Diese Frist ist in der Zwischenzeit abgelaufen, so dass von Amtes wegen eine neue anzusetzen ist. Angesichts der angesprochenen winterlichen Verhältnisse im betreffenden Gebiet erscheint es angemessen, die Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, ihrer gerichtlich festgelegten Pflicht bis zum 30. April 2012 nachzukommen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der berufungsbeklagtische Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, beantragt in Ziffer 3 der Rechtsbegehren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 1’392.80 (inkl. MWSt). Gemäss eingereichter Honorarnote (act. C.3) entspricht dies einem Aufwand von 5 Stunden 10 Minuten zum vereinbarten Stundenansatz von Fr. 240.-- (vgl. BB 18) zuzüglich einer Spesenpauschale von 4 % und der Mehrwertsteuer von 8 %. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des Umfangs der Berufungsantwort als angemessen und ist deshalb von der Gegenseite zu entschädigen.
Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Von Amtes wegen wird den Berufungsklägern eine neue Frist bis zum 30. April 2012 angesetzt, um ihren Pflichten gemäss Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids nachzukommen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 1'500.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verrechnet. 4. Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'392.80 (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 6. Mitteilung an: