Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. November 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 46 25. November 2011 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Kantonsrichter Michael Dürst und Bochsler Aktuar ad hoc Zegg In der zivilrechtlichen Beschwerde des Y., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Sebastiano Pellegrini, Via Noseda 2, 6850 Mendrisio, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 7. Dezember 2010, mitgeteilt am 1. Juni 2011, in Sachen des Beschwerdeführers gegen X. und. Z., Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Truoch Serlas 3, 7500 St. Moritz, betreffend Forderung etc. hat sich ergeben:
Seite 2 — 21 I. Sachverhalt 1. X. und Z. einerseits und Y. andererseits sind Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 1123 (Zweifamilienhaus) mit der StWE-Parzelle Nr. 50‘077 (XZ.) und Nr. 50‘078 (Y.) mit Wertquoten von 556/1000 (XZ.) und 444/1000 (Y.) in der Gemeinde Zernez (Brail). Vor der Ernennung eines Verwalters der StWEG hatten die Stockwerkeigentümer die Verwaltung der Gemeinschaft unter sich in dem Sinne aufgeteilt, dass jede Partei gewisse Aufgaben übernahm. Unbestritten ist, dass es in den Jahren 2007 und 2008 XZ. oblag, die Heizkosten abzurechnen. Aus dieser Tätigkeit entstand unter den Stockwerkeigentümern eine Streitigkeit, indem Y. gemäss Abrechnung für das Jahr 2007 und 2008 (KB 8) nun insgesamt CHF 1‘379.05 (recte 1‘379.85, CHF 1‘193.80 plus CHF 186.05) zu bezahlen gehabt hätte, während Y. diese Abrechnung nicht akzeptierte. In der Folge anerkannten die Kläger die von Y. erklärte Verrechnung im Gesamtumfang von CHF 302.65 (vgl. S. 5 lit. g der Berufungsantwort; BB Doc. B/act.16). Anlässlich der Vermittlung vom 12. Februar 2009 wurde von den Klägern, gemäss eigenen Aussagen aufgrund von verwirrenden Berechnungen des Beklagten, ein höherer Verrechnungsbetrag anerkannt, so dass nur CHF 923.60 eingeklagt wurden. Dieser Betrag wurde im Rahmen des einzelrichterlichen Verfahrens auf CHF 807.00 reduziert. Sodann stellten die Kläger fest, dass der gemeinsame Warmwasserboiler defekt war und teilweise rostiges Wasser aus den Wasserleitungen kam. XZ. verlangte daher die Ersetzung des Boilers und liess dazu am 2. Februar 2009 eine StWE-Versammlung einberufen, an welcher Y. nicht teilnahm. An der daraufhin auf den 12. Februar 2009 festgesetzten StWE-Versammlung lehnte Y. die Ersetzung des Boilers ab, sodass auch dieser Punkt Teil des folgenden Klageverfahrens wurde. Schliesslich forderten die Kläger den Beklagten auf, einen von Letzterem vor vielen Jahren zur Abgrenzung der Gartenteile errichteten Zaun zu versetzen, weil dadurch, entgegen den Aufteilungsplänen, ein Teil des den Eheleuten XZ. zustehenden Gartens zu jenem von Y. geschlagen werde. Y. seinerseits störte sich daran, dass bei starkem Wind aus einem Dachkännel auf der Seite XZ. Regenwasser an die Fassade des Hausteils Y. spritze und erhob diesen Punkt an der Vermittlungsverhandlung zur Widerklage. 2. Nach Einreichung der entsprechenden Klage am 30. Dezember 2008 beim Kreisamt Sur Tasna fand am 12. Februar 2009 vor dem Kreispräsidenten die
Seite 3 — 21 Sühneverhandlung statt, an welcher keine Einigung erzielt wurde. Es wurde daher am 15. April 2009 der Leitschein mit folgendem Rechtsbegehren ausgestellt: „Klägerische Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern zusammen CHF 923.60 zuzüglich 5% Verzugszinsen seit 17. Februar 2008 zu zahlen. 2. Die Kläger seien berechtigt zu erklären, der Atel Gebäudetechnik AG in St. Moritz den Auftrag zum Ersatz des bestehenden Boilers durch einen neuen Boiler zu erteilen, dies gemäss Offerte der Atel Gebäudetechnik AG vom 20. Januar 2009 (Variante 2, voraussichtliche Kosten CHF 5‘174.60), und der Beklagte sei zu verpflichten, sich mit 44,4% an den effektiven Kosten zu beteiligen. 3. Der Beklagte sei - unter Strafandrohung von Art. 292 StGB für den Unterlassungsfall - zu verpflichten, den Zaun auf der Südseite des Hauses der Parteien in Brail vom Gartenteil der Kläger zu entfernen. Dem Beklagten sei dafür eine angemessene Frist anzusetzen, und es sei den Klägern im Unterlassungsfall zu gestatten, den Zaun nach eigener Wahl auf Kosten des Beklagten versetzen zu lassen oder zu entsorgen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Beklagtische Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Widerklage (azione riconvenzionale) Il canale del tetto sulla parte degli attori (XZ.), resp. il punto dove l’aqua cada dal pluviale sul giardino del convenuto (Y.) deve essere spostato affinché l’aqua non bagna la facciata (Y.) quando c’è vento. [Der Dachkännel auf der Seite der Kläger (Hausteil XZ.), bzw. der Punkt, wo das Wasser aus der Dachtraufe in den Garten des Beklagten (Y.) fällt, soll versetzt werden, damit das Wasser bei starkem Wind nicht die Fassade (Hausteil Y.) nass macht]. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger. Die Kläger beantragen die Abweisung der Widerklage unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ 3. Mit Prozesseingabe vom 23. April 2009 prosequierte der Rechtsvertreter von X. und Z. seine Klage mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Inn. Auch der Rechtsvertreter von Y. hielt in seiner Klageantwort und Widerklage vom 26. Juni 2009 an seinen Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 10. August 2009 reichten die Kläger die Widerklageantwort ein. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Seite 4 — 21 4. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Inn vom 19. Februar 2010, mitgeteilt am 19. Februar 2010, wurde Y. wegen Nichtbezahlung des Kostenvorschusses vom weiteren Verfahren ausgeschlossen und die Widerklage wurde unter Kostenfolge abgeschrieben. Nachdem das Dispositiv des Kontumazurteils des Bezirksgerichts Inn vom 7. Dezember 2010 am 17. Januar 2011 den Parteien zugestellt worden war, bezahlte Y. den ausstehenden Kostenvorschuss in Höhe von CHF 3‘300.00 und verlangte die Ausfertigung des Urteils mit vollständiger schriftlicher Begründung. Mit begründetem Urteil vom 7. Dezember 2010, mitgeteilt am 1. Juni 2011, hat das Bezirksgericht Inn die Klage teilweise gutgeheissen. Der Beklagte wurde verpflichtet, den Klägern CHF 807.00 zuzüglich 5% Verzugszinsen seit 17. Februar 2008 zu zahlen. Die Kläger wurden berechtigt erklärt, der Atel Gebäudetechnik AG in St. Moritz den Auftrag zum Ersatz des bestehenden Boilers durch einen neuen Boiler zu erteilen, dies gemäss Offerte der Atel Gebäudetechnik AG vom 20. Januar 2009 (Variante 2, voraussichtliche Kosten CHF 5‘174.60), und der Beklagte wurde verpflichtet, sich mit 44.4% an den effektiven Kosten zu beteiligen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Prozesskosten wurden zu ¾ dem Beklagten auferlegt, welcher zudem verpflichtet wurde, die Kläger mit CHF 8‘924.65 inkl. Spesen und MWST ausseramtlich zu entschädigen. 5. Gegen das am 1. Juni 2011 zugestellte (und gemäss Track&Trace der Schweizerischen Post am 6. Juni 2011 in Empfang genommene) Urteil des Bezirksgerichts Inn inklusive separate Erläuterungen in Vollausfertigung reichte Y. am 6. Juli 2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Die Berufungsschrift des Rechtsvertreters von Y. war in italienischer Sprache verfasst. Die Rechtsbegehren lauten wie folgt: „A. In via principale I. L’appello è accolto. Di conseguenza la sentenza 07.12.2010-01/06.06.2011 del Tribunale distrettuale di Inn viene riformata come segue: 1. L’istanza di X. und Z., Herisau, è parzialmente accolta. 2. Il convenuto è condannato a versare agli istanti a somma di Fr. 220.15 oltre interessi al 5% dal 30.12.2008. 3. La pretesa degli istanti di sostituzione del boiler, rispettivamente di far obbligo al convenuto di partecipare ai relativi costi in misura del 44.4% (sulla base della variante 2 dell’offerta 20.01.2009 della Atel Gebäudetechnik AG (Fr. 5‘174.60) è respinta.
Seite 5 — 21 4. La pretesa degli istanti di far obbligo al convenuto di asportare la recinzione situata nel giardino situato nella parte sud della loro casa di Brail, è respinta. 5. I costi del Kreisamt di Sur Tasna di Fr. 350.--, così come i costi del Tribunale distrettuale di Inn, costituiti da - tassa di giustizia Fr. 5‘000.-- - spese di cancellaria Fr. 743.-- - esborsi (incl. Perizia) Fr. 953.-- Totale Fr. 6‘696.-sono a carico degli istanti in misura di ¾ e di ¼ del convenuto. 6. Gli istanti sono condannati a rifondere al convenuto la somma di Fr. 2‘500.-- incl. IVA e spese a titolo di partecipazione alle spese legali. II. Costi della presente procedura a carico della parte apellata, la quale rifonderà all’appellante la somma di Fr. 4‘471.20 per le spese legali sostenute in sede d‘appello. B1. In via subordinata I. In via preliminare È ordinata da questo lodevole Tribunale una nuova perizia per la verifica dello stato del boiler, previa nomina di un nuovo perito scelto da questo stesso Tribunale, che abbia a rispondere ai quesiti posti dalle parti in sede d’istruttoria di prime cure. II. L’appelo è accolto. Di conseguenza la sentenza 07.12.2010-01/06.06.2011 del Tribunale distrettuale di Inn viene riformata come segue: 1. L’istanza di X. und Z., Herisau, è parzialmente accolta. 2. Il convenuto è condannato a versare agli istanti a somma di Fr. 220.15 oltre interessi al 5% dal 30.12.2008. 3. La pretesa degli istanti di sostituzione del boiler, rispettivamente di far obbligo al convenuto di partecipare ai relativi costi in misura del 44.4% (sulla base della variante 2 dell’offerta 20.01.2009 della Atel Gebäudetechnik AG (Fr. 5‘174.60) è respinta. 4. La pretesa degli istanti di far obbligo al convenuto di asportare la recinzione situata nel giardino situato nella parte sud della loro casa di Brail, è respinta. 5. I costi del Kreisamt di Sur Tasna di Fr. 350.--, così come i costi del Tribunale distrettuale di Inn, costituiti da - tassa di giustizia Fr. 5‘000.-- - spese di cancellaria Fr. 743.-- - esborsi (incl. Perizia) Fr. 953.--
Seite 6 — 21 Totale Fr. 6‘696.-sono a carico degli istanti in misura di ¾ e di ¼ del convenuto. 6. Gli istanti sono condannati a rifondere al convenuto la somma di Fr. 2‘500.-- incl. IVA e spese a titolo di partecipazione alle spese legali. III. Costi della presente procedura a carico della parte apellata, la quale rifonderà all’appellante la somma di Fr. 4‘471.20 per le spese legali sostenute in sede d‘appello. B2. In via subordinata I. L’appelo è accolto. Di conseguenza la sentenza 07.12.2010-01/06.06.2011 del Tribunale distrettuale di Inn viene riformata come segue: 1. L’istanza di X. und Z., Herisau, è parzialmente accolta. 2. Il convenuto è condannato a versare agli istanti a somma di Fr. 220.15 oltre interessi al 5% dal 30.12.2008. 3. Il dispositivo nr. 3 della sentenza impugnata è annullato e gli atti sono rinviati al Tribunale distrettuale di Inn affinché abbia ad ordinare una nuova perizia per la verifica dello stato del boiler, previa nomina di un nuovo perito scelto dallo stesso Tribunale distrettuale, che abbia a rispondere ai quesiti posti dalle parti in sede d’istruttoria di prime cure ed in seguito abbia a pronunciarsi nuovamente su questo punto del dispositivo. 4. La pretesa degli istanti di far obbligo al convenuto di asportare la recinzione situata nel giardino situato nella parte sud della loro casa di Brail, è respinta. 5. I costi del Kreisamt di Sur Tasna di Fr. 350.--, così come i costi del Tribunale distrettuale di Inn, costituiti da - tassa di giustizia Fr. 5‘000.-- - spese di cancellaria Fr. 743.-- - esborsi (incl. Perizia) Fr. 953.-- Totale Fr. 6‘696.-sono a carico degli istanti in misura di ¾ e di ¼ del convenuto. 6. Gli istanti sono condannati a rifondere al convenuto la somma di Fr. 2‘500.-- incl. IVA e spese a titolo di partecipazione alle spese legali. III. Costi della presente procedura a carico della parte apellata, la quale rifonderà all’appellante la somma di Fr. 4‘471.20 per le spese legali sostenute in sede d‘appello.“ Der Rechtsvertreter von Y. begründete seine Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO damit, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren den Betrag von CHF 10‘000.00 übersteige. Der Streitwert betrage insge-
Seite 7 — 21 samt CHF 11‘583.40, bestehend aus der Forderung von XZ. in Höhe von CHF 923.60, den Kosten für die Ersetzung des Boilers in Höhe von CHF 5‘174.60, den Kosten für die Versetzung des Zaunes in Höhe von CHF 3‘985.20 und den geschätzten Kosten für die Versetzung des Dachkännels in Höhe von CHF 1‘500.00. Betreffend Heizkostenverteilung macht der Berufungskläger bzw. Beschwerdeführer geltend, dass die Abrechnungsart von XZ. nicht korrekt sei. Y. hätte in den vergangenen Jahren, in denen er die Verwaltung innehatte, die Heizölrechnungen stets persönlich beglichen und nie Kostenvorschüsse von XZ. verlangt. Erst als XZ. mit der Verwaltung betraut gewesen sei, hätte dieser Akontobeiträge gefordert. Y. sei nicht prinzipiell gegen Akontozahlungen. Er verlange lediglich eine Abrechnung des jeweils eingekauften Heizöls aufgrund des tatsächlichen Verbrauchs der Parteien in dieser Periode. Die Abrechnungsmethode von XZ. führe aufgrund der schwankenden Heizölpreise zu falschen Ergebnissen. Entsprechend dürfe der Zähler erst nach vollständigem Verbrauch des Heizöls abgelesen und danach eine Kostenaufteilung vorgenommen werden. Die Berechnungen von Y. nach effektivem Verbrauch ergäben einen Differenzbetrag von insgesamt CHF 226.75 (CHF 145.35 - CHF 41.50 + CHF 24.65 + CHF 98.25), der abzuziehen sei. Des Weiteren macht Y. geltend, dass einerseits keine Verzugszinsen vereinbart seien und andererseits, mangels gültiger Mahnung, die Voraussetzungen der Fälligkeit fehlen würden und daher keine Verzugszinsen geltend gemacht werden könnten. Bei der Berechnung von XZ. seien daher die übermässigen Zinsen von insgesamt CHF 174.05 (CHF 14.10 + CHF 24.75 + CHF 71.15 + CHF 29.35 + CHF 34.70) nicht zu berücksichtigen. Einzig die Verzinsung zu 5% von CHF 956.60 seit dem 15. Februar 2004 bis 27. Januar 2005, so wie auch im Urteil des Kreisamtes Sur Tasna vom 29. April 2005 festgehalten, sei gerechtfertigt. Bezüglich Verrechnungsforderungen führt Y. aus, dass zu den von den Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegnern bereits anerkannten Rechnungen (Rätia Energie Klosters AG und Gebäudeversicherung von insgesamt CHF 544.30, davon 55.6% oder CHF 302.65), Kosten von Y. für die Ersetzung eines verfaulten Dachbalkens in Höhe von CHF 420.00, davon 55.6% oder CHF 233.50 hinzukommen würden. Die Kosten für die Ersetzung des Dachbalkens würden allerdings in einem getrennten Verfahren geltend gemacht werden. Weiter ist Y. der Ansicht, der von den Eheleuten XZ. anerkannte Betrag von CHF 302.65 müsse vom eingeklagten Betrag von CHF 923.60 subtrahiert werden. Dieser könne nicht willkürlich mit dem Betrag von CHF 1‘109.65, den die Gegenpartei glaube, geltend machen zu können, verrechnet werden. Entsprechend führe eine korrekte Verrechnung zu einem Anspruch von XZ. in Höhe von maximal CHF 620.95 (CHF
Seite 8 — 21 923.65 ./. CHF 302.65). Nach Abzug der ungerechtfertigten Heizkosten (CHF 226.75) und Zinsen (CHF 174.05) verbleibe letztlich ein begründeter Anspruch von XZ. in Höhe von CHF 220.15. Bezüglich Boiler führt Y. aus, dass ein Ersatz nicht notwendig sei, da er weder getrübtes Wasser noch Korrosionsrückstände feststellen konnte. Falls ein Ersatz des Boilers notwendig wäre, sei für jede Partei ein separater Boiler einzubauen. Weiter macht Y. geltend, der Ersatz des Boilers hätte zwingend durch die Stockwerkeigentümerversammlung entschieden werden müssen; erst nach erfolglos durchgeführten Stockwerkeigentümerversammlungen wäre eine gerichtliche Anordnung des Ersatzes statthaft gewesen. Die StWEG-Versammlung vom 2. Februar 2009 sei zwar ordnungsgemäss angezeigt worden, aufgrund der Landesabwesenheit des Beschwerdeführers sei diese nicht beschlussfähig gewesen. Die StWEG-Versammlung vom 12. Februar 2009 hingegen sei nicht ordentlich angezeigt worden, sodass die Voraussetzungen für die Anrufung des Gerichts nicht gegeben seien. Weiter macht Y. geltend, dass die Ernennung des Gutachters unfair und unter Missachtung der Prinzipien von Unparteilichkeit und Unabhängigkeit erfolgt sei. Da zwischen den Parteien eine Verständigung über den zu bezeichnenden Sachverständigen aufgrund der Kontumazierung nicht möglich gewesen sei, hätte der Bezirksgerichtspräsident ohne Beizug der Beschwerdegegner einen Sachverständigen bezeichnen müssen. Entsprechend müsse die erstinstanzliche Ernennung des Experten widerrufen und ein neuer Experte ernannt werden. Der Berufungskläger bzw. Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Gutachten hätte nicht alle Fragen beantwortet, weise inakzeptable Lücken auf und sei deshalb zu überarbeiten und zu vervollständigen. Insbesondere die Frage, ob das Preis- Leistungsverhältnis der Offerte marktüblich sei, wäre den Parteien vorenthalten worden. Ebenso seien die Fragen, ob eine Installation von zwei Boilern möglich sei, die damit zusammenhängenden Kosten und die Überprüfung der Reinheit des Wassers, unbeantwortet geblieben. Bezüglich Verteilung der vorinstanzlichen Gerichtskosten macht Y. geltend, dass XZ. mehrheitlich unterliegen würde und deshalb dem Beschwerdegegner ¾ und dem Beschwerdeführer ¼ der amtlichen Kosten aufzuerlegen seien. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei hinsichtlich der ausseramtlichen Entschädigung willkürlich, da einerseits seine Honorarnote um ca. CHF 1‘500.00 auf CHF 4‘000.00 gekürzt worden sei, andererseits aber die Honorarnote des Klägers in Höhe von CHF 13‘232.85 als angemessen erscheine. Bei der Bemessung des Aufwandes sei vom Aufwand auszugehen, den ein gewissenhafter, sorgfältig han-
Seite 9 — 21 delnder Rechtsanwalt aufbringen müsste. Zudem seien Aufwendungen verrechnet worden, die keinen Zusammenhang mit der vorliegenden Streitigkeit hätten. Bei einer Gesamtbeurteilung erscheine, insbesondere wegen der Kontumazierung des Beklagten, eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 5‘600.00 zu Gunsten Y. und CHF 7‘000.00 zu Gunsten XZ. angemessen. Entsprechend sei XZ. zu verpflichten, Y. für das erstinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 2‘500.00 inkl. Barauslagen und MWST (¾ von CHF 5‘600.00 ./. ¼ von CHF 7‘000.00) zu bezahlen. Bei Gutheissung der Berufung (recte Beschwerde) sei XZ. darüber hinaus zu verpflichten, Y. für das Berufungsverfahren mit CHF 4‘471.20 inkl. Barauslagen und MWST ausseramtlich zu entschädigen. 6. Mit Berufungsantwort vom 15. August 2011 stellten die Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegner innert Frist folgende Rechtsbegehren: „1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsklägers.“ Zur Begründung ihrer Anträge führten die Eheleute XZ. aus, dass auf Ziff. 4 des beschwerdeführerischen Hauptbegehrens bzw. Ziff. 4 der beiden Eventualbegehren betreffend Entfernung des Zauns nicht eingetreten werden könne, da Y. in diesem Punkt bereits vor Bezirksgericht Inn obsiegt habe und es deshalb an einer formellen Beschwer fehle. Streitig sei die Frage, ob die Eheleute XZ. berechtigt seien, auf der Basis der Wärmebezüge des Vorjahres Akontobeiträge zu verlangen und erst nach dem Verbrauch des Heizöls den Anteil beider Parteien exakt (d.h. verbrauchsabhängig) zu berechnen. Das Kreisamt Sur Tasna hätte diese Frage mit Urteil vom 29. April 2005 zu Gunsten der Beschwerdegegner entschieden. In Stockwerkeigentümergemeinschaften sei es ganz üblich, dass Akontobeiträge in einen Fonds geleistet werden, woraus Heizöl und dergleichen finanziert werde. Vorliegend gehe es nicht um Vorschüsse für irgendwelche eventuelle künftige Ausgaben, sondern es gehe um die finanzielle Beteiligung des Berufungsklägers bzw. Beschwerdeführers an den Heizkosten, welche jeweils bereits entstanden seien, weil die Eheleute XZ. die diesbezüglichen konkreten Rechnungen im Aussenverhältnis bereits bezahlt hätten. Es handle sich also um sogenannte Deckungsbeiträge. Bei Deckungsbeiträgen bestehe gar keine andere Möglichkeit, als aufgrund des Vorjahresverbrauchs die Beiträge zu erheben. Dies gelte zumindest bei verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnungen. Die Frage, ob die Kläger die Heizkosten sofort nach dem Kauf des Heizöls oder erst nach dessen Verbrauch dem Beklagten verrechnen dürfen, sei insofern obsolet, als das fragliche Heizöl inzwischen ohnehin verbraucht sei. Bekanntlich lege das Gericht dem Urteil den-
Seite 10 — 21 jenigen Sachverhalt zugrunde, der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestehe. Heute reduziere sich die Fragestellung also darauf, ob der Beklagte den Klägern noch CHF 807.00 zzgl. Zinsen aus bisher unbezahlten Rechnungen zahlen müsse. Trotzdem solle das Gericht aber diese Frage beantworten, um einen weiteren Prozess zu dieser Frage zu vermeiden. Aktuell hätte die Gemeinschaft zwar einen professionellen Verwalter, wenn der Berufungskläger bzw. Beschwerdeführer aber das Heizöl erst nach dessen Verbrauch zahlen wolle, bedeute dies, dass der Verwalter das Öl vorfinanzieren müsste. Zur Heizkostenverteilung führen die Eheleute XZ. aus, dass die Parteien immer nach effektivem Wärmeverbrauch abgerechnet hätten. Herr X. hätte jeweils den geeichten Wärmezähler abgelesen, welcher den Verbrauch laufend aufsummierte, um gestützt darauf die individuelle Heizkostenabrechnung zu erstellen. Zwar hätte Herr X. den Wärmeverbrauch jeweils abgelesen, ohne dass ein Zeuge dabei war, welcher die Korrektheit dieser Ablesung bestätigen könnte. Da das Verhältnis des Verbrauchs über die Jahre, in denen der Beschwerdeführer, Herr X. und A. die Ablesung des Zähler vornahmen, immer mehr oder weniger konstant geblieben sei, könnten die Ablesungen von Herr X. als glaubhaft und richtig betrachtet werden. Die eingereichte Abrechnung des Berufungsklägers bzw. Beschwerdeführers werde mit einer Ausnahme bestritten. Y. habe CHF 555.16 zur Verrechnung gebracht, nämlich 55.6% von 998.50. Von diesen CHF 998.50 würden sie die Rechnungen der Rätia Energie von CHF 160.00 und CHF 59.75 sowie CHF 324.55 für die Gebäudeversicherung anerkennen. Total somit CHF 544.30, wovon 55.6% oder CHF 302.65 von den Klägern verrechnungsweise zu zahlen seien. Nicht anerkennen könnten sie die Kosten für den Ersatz eines Balkens auf dem Dach durch den Beklagten in der Höhe von CHF 420.00. Die Eheleute XZ. wüssten nicht, ob diese Arbeit wirklich ausgeführt worden sei und es fehle eine detaillierte Rechnung. Der anerkannte Betrag von CHF 302.65 sei vom höher geschuldeten Betrag von CHF 1'109.65 abzuziehen und nicht vom versehentlich eingeklagten Betrag von CHF 923.60, weshalb den Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegnern auch im Urteilsdispositiv CHF 807.00 zugesprochen worden sei. Die Kläger würden damit nicht ihr Rechtsbegehren ändern, denn im Rahmen des ursprünglich gestellten Rechtsbegehren seien sie frei, im Lauf des Prozesses die Begründung zu ändern und die Klage nur in dem ihnen richtig scheinenden Umfang zu reduzieren. Weiter rügen die Eheleute XZ. die von Y. vorgeschlagene Heizkostenverteilung. Gemäss dem Vorschlag von Y. hätte die für CHF 3'849.70 gekaufte Ölmen-
Seite 11 — 21 ge zuerst verbraucht werden müssen, und exakt am Datum des letzten verbrauchten Öltropfens genau dieser Öllieferung hätte der Wärmezähler abgelesen und gestützt darauf die Quoten berechnet werden sollen. Eine solche Vorgehensweise sei nicht praktikabel, hätten doch die Beschwerdegegner quasi „Wache halten“ müssen, um festzustellen an welchem Tag der letzte Tropfen der zuletzt zu einem bestimmten Preis gelieferten Ölmenge verbraucht worden sei. Dies sei technisch gar nicht möglich, da die Ölanzeige den Füllungsstand nur rudimentär angebe, sodass sich der Füllungsstand des Öltanks gar nicht täglich ausreichend präzis ermitteln lasse. Erst beim Auffüllen des Tanks könne man messen, wie viele Liter Platz hätten, vorausgesetzt, dass man den Tank bis zuoberst fülle, was aber je nach Ölpreis gar nicht ratsam sei. Bei jeder praktikablen wärmebedarfsabhängigen Abrechnungsmethode könnten gewisse Verzerrungen entstehen, wenn der Ölpreis von einer Füllung zur anderen schwanke. Gleichzeitig müsse aber auch der effektive (d.h. prozentuale) Wärmeverbrauch der Parteien geschwankt haben. Die Verbrauchsschwankungen wären jedoch in den vergangenen Jahren minim, und jede Schwankung gleiche sich im Folgejahr mehr oder weniger wieder aus. Solche Verzerrungen würden jedenfalls weniger ins Gewicht fallen, als wenn die Eheleute XZ. das Heizöl zinslos vorfinanzieren müssten. Darauf liefe es aber bei der Abrechnungsmethode von Y. hinaus. Im vorliegenden Fall hätten die Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegner jeweils nur die Akontobeiträge anhand der Erfahrungszahlen der Vorperiode berechnet. Hinterher sei der effektive Wärmeverbrauch abgerechnet worden. Bezüglich Verzugszinsen führen die Eheleute XZ. aus, diese würden am Tag nach dem Zahlungstermin zu laufen beginnen. Die Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegner hätten Y. mit Schreiben vom 2. Februar 2008 zur Zahlung bis zum 16. Februar 2008 gemahnt. Weiter führt Y. aus, die Expertise hätte eindeutig ergeben, dass der gemeinsame Boiler möglichst rasch ersetzt werden müsse, ansonsten ein Wasserschaden drohe. Im Falle eines Wasserschadens sei zu befürchten, dass die Versicherung einen Abzug wegen Selbstverschuldens machen würde, weil die Gefahr eines Wasserschadens bekannt gewesen sei. Der Einbau zweier Boiler sei insbesondere unmöglich, weil ein konkreter Eventualantrag im Rechtsbegehren von Y. fehle, kaum genügend Platz vorhanden sei und eine gerichtliche Anordnung zum Einbau zweier Boiler ausgeschlossen sei, weil der Boiler zu den gemeinschaftlichen Teilen gehöre. Das Privatgutachten des Berufungsklägers bzw. Beschwerdeführers erachten die Eheleute XZ. als unbehelflich, weil es sich einerseits um ein Privatgutachten handle und andererseits die Zusammensetzung des Wassers
Seite 12 — 21 nicht massgebend sei, da jeder Boiler über kurz oder lang einmal ersetzt werden müsse. Zur Ernennung des Experten machen die Eheleute XZ. geltend, die Rüge Y.s betreffend fehlender Neutralität und fachlichen Qualifikation des Experten sei nicht ausreichend substantiiert. Mangels ausreichender Substantiierung könne zu dieser Rüge nicht substantiiert Stellung genommen werden. Die Eheleute XZ. weisen dennoch darauf hin, dass Herr Rissi als Experte vorgeschlagen wurde, weil er der Boiler-Spezialist der Hoval AG und die Hoval AG die Herstellerin des zu beurteilenden Boilers sei. Persönlich würden die Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegner Herrn Rissi nicht kennen. Auch das Gutachten enthalte keine Hinweise auf fehlende Neutralität oder auf fehlende fachliche Qualifikation des Gutachters. Ein Hinweis auf die Fachkenntnisse des Gutachters sei, dass er nicht alle Fragen beantwortete, sondern lediglich Fragen aus seinem Fachgebiet. Zur Ansicht von Y., der Ersatz des Boilers könne nur durch die Stockwerkeigentümerversammlung angeordnet werden, sei zu sagen, dass gemäss Protokollen beider Stockwerkeigentümerversammlungen keine Mehrheit zustande gekommen sei, weshalb gestützt auf Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB das Gericht angerufen werden könne. Zur ausseramtlichen Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren machen die Eheleute XZ. geltend, dass der verrechnete Aufwand ungeachtet des kleinen Streitwerts voll zu ersetzen sei, da das Verfahren aus verschiedenen Gründen (vier verschiedene Fragestellungen, unnütze Aufwendungen für Widerklageantwort, Berechnungen Heizkosten, Verhalten der Gegenpartei, italienische Korrespondenz) aufwändig gewesen sei. Für das Berufungsverfahren machen die Berufungsbeklagten bzw. Beschwerdegegner einen Aufwand von 10h 25min à CHF 240.00, somit CHF 2‘781.00, zzgl. 3% Barauslagen und 8% MWST geltend. Ausgehend von der Annahme Y.s, der Streitwert betrage mindestens CHF 10‘000.00, machen die Eheleute XZ. darüber hinaus noch einen Streitwertzuschlag von CHF 375.00 zzgl. 8% MWST, somit CHF 30.00, insgesamt somit CHF 405.00 geltend. Entsprechend seien die Eheleute XZ. mit insgesamt CHF 3‘186.00 ausseramtlich zu entschädigen. II. Erwägungen 1.1. Die Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils erfolgte ohne Begründung am 17. Januar 2011. Für Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Eröffnung des Entscheides erfolgte nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Seite 13 — 21 weshalb auf das vorliegende Verfahren die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 Anwendung findet. 1.2. Im Gegensatz zur Bündner Zivilprozessordnung (Art. 125 ff. ZPO/GR) kennt die neue eidgenössische Zivilprozessordnung kein Kontumazverfahren mehr. Insbesondere entfällt die Beschränkung zur Ergreifung von Rechtsmitteln durch die säumige Partei gemäss Art. 133 ZPO/GR. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO wird die Zulässigkeit der Rechtsmittel nur noch nach der neuen Zivilprozessordnung bestimmt. 1.3. Obwohl das Verfahren vor Bezirksgericht Inn in deutscher Sprache geführt und ein deutschsprachiges Urteil erlassen wurde, reichte der Rechtsvertreter von Y. seine Berufung auf Italienisch ein. Da italienisch im Kanton Graubünden Amtssprache ist, ist dies zulässig (Art. 8 Abs. 1 SpG, BR 492.100). Allerdings wird das Verfahren vor Kantonsgericht gemäss Art. 8 Abs. 2 SpG in deutscher Sprache geführt und das Urteil auch auf Deutsch erlassen. 1.4. Der Berufungskläger geht von einem Streitwert von über CHF 10‘000.00 aus (Forderung aus Heizkostenabrechnung CHF 923.60, Kosten Ersetzung Boiler CHF 5‘174.60, Kosten Versetzung Zaun CHF 3‘985.20, Kosten Versetzung Dachrinne CHF 1‘500.00). Die Gegenpartei äussert sich zur Frage der Höhe des Streitwertes nicht, ebenso wenig die Vorinstanz im angefochtenen Urteil. Gemäss Praxis ist der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Begehren massgebend (vgl. Peter Reetz/StefanieTheiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO, N 39 zu Art. 308 ZPO, unter Hinweis auf PKG 1994 Nr. 15; Kurt Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, N 24 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, in Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-ZPO, N 7 zu Art. 308 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts fallen die geschätzten CHF 1‘500.00 (Kosten Versetzung Dachkännel) als Streitwert der Widerklage von vornherein ausser Betracht. Diese wurde nämlich mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 19. Februar 2010 abgeschrieben (act. 37), was unangefochten blieb (vgl. auch Art. 94 Abs. 1 ZPO, wonach der tiefere Wert der Widerklage ohnehin nicht zu berücksichtigen ist). Dieser Betrag war somit am Ende des vorinstanzlichen Verfahrens nicht mehr streitig. Für die Berechnung des Streitwertes massgebend sind die Begehren betreffend den Restanteil von Y. an den Heizkosten (CHF 923.60) und die Kosten für die Ersetzung des Zauns, welche gemäss plausibler Offerte der Crivedil SA (berufungsklägerische act. 01/B) CHF 3‘985.20 betragen. Der Berufungskläger zählt zu diesen beiden Positionen noch CHF 5‘174.60 für die Ersetzung des Boilers dazu.
Seite 14 — 21 Bei diesem Begehren handelt es sich - auch wenn vorab um die richterliche Bewilligung zur Ersetzung des Boilers ersucht wird – offensichtlich um einen vermögensrechtlichen Streitpunkt, da es den Klägern damit in erster Linie um die Kostenbeteiligung des Beklagten geht. Erstere verfolgen mit diesem Klagebegehren somit einen wirtschaftlichen Zweck und er gründet in klaren finanziellen Interessen des Klägers (vgl. dazu Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 43 zu Art. 308 ZPO). Nicht bestritten ist in diesem Zusammenhang die Beteiligung der Kläger an diesem Betrag im Umfang von 55,6 %, d.h. rund CHF 2’877.00, sodass in diesem Punkt nur ein streitiger Betrag von ca. CHF 2’297.00 verbleibt. Alles in allem ergibt dies einen Streitwert von gut CHF 7'200.00, so dass der Streitbetrag von CHF 10'000.00 für ein Berufungsverfahren bei weitem nicht erreicht wird 1.5. Sind die Voraussetzungen der Berufung nicht gegeben, stellt sich die Frage, ob das Rechtsmittel als Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln ist. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen des Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind. Dies gilt auch dann, wenn die Eintretensvoraussetzungen des statthaften Rechtsmittels an sich enger umschrieben sind als diejenigen des eingereichten, aber die erhobenen Rügen diesen Voraussetzungen entsprechen (vgl. BGE 134 III 379; Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 51 zu Art. 308 - 318 ZPO; Kurt Blickenstorfer, a.a.O, N 67 zu Art. 308 - 324 ZPO; Karl Spühler, a.a.O., N 1 zu Art. 319). Nach Art. 7 Abs. 1 EGzZPO beurteilt das Kantonsgericht als Rechtsmittelinstanz zivilrechtliche Berufungen und Beschwerden. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts für die Beurteilung der Beschwerde ist somit gegeben. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Inn stellt einen (nicht berufungsfähigen) erstinstanzlichen Endentscheid darstellt. Damit liegt ein zulässiges Anfechtungsobjekt gemäss Art. 319 lit. a ZPO vor. Ferner wurde das Rechtsmittel innert Frist von 30 Tagen schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids eingereicht (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Berufung des Beklagten als Beschwerde zu beurteilen (Art. 319 lit. a ZPO). Die Beurteilung der Berufung als Beschwerde hat prozessrechtliche Konsequenzen. Zwar kann in rechtlicher Hinsicht dasselbe gerügt werden, wie bei der Berufung nach Art. 308 ff ZPO. Die Kognition hingegen ist bei der Beschwerde in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkt. Mit dieser können nur offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Seite 15 — 21 2.1. Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid die von XZ. erstellten individuellen Heizkostenabrechnungen (kläg.act. 4/5 und 4/6 sowie 59/1-7) zugrunde gelegt, welche sie als nachvollziehbar betrachtete. Aus den Abrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 resultierten Restbeträge zulasten von Y. in Höhe von CHF 1'193.80 und CHF 185.05, total CHF 1'379.85. Nach Abzug eines von den Klägern in der Prozesseingabe vom 23. April 2009 anerkannten Verrechnungsbetrages von CHF 269.40 und weiteren Verrechnungsforderungen in Höhe von total CHF 302.65, die anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2010 anerkannt wurden, sprach das Bezirksgericht Inn den Klägern den gerundeten Betrag von Franken 807.00 zu. Grundsätzlich unbestritten ist von Y., dass er seinen Anteil an den Heizkosten im Sinne von Art. 649 und Art. 712h ZGB zu tragen hat. Die Einigkeit unter den Parteien geht sogar soweit, dass die Heizkosten nach Massgabe des individuellen Verbrauchs abzurechnen sind (Prozesseingabe vom 23. April 2009, S. 3 lit. b, Prozessantwort vom 26. Juni 2009, S. 3 f.). Der Meinungsunterschied besteht aber in der Art der Verbrauchsabrechnung. Während XZ. seine Abrechnung so vornimmt, dass er den Wärmezähler an einem bestimmten Datum abliest und dann die in dieser Periode aufgelaufenen Kosten für die Heizung gemäss Wärmeverbrauch auf die Parteien aufteilt, hält Y. dafür, die Abrechnung müsse so erfolgen, dass die Kosten der jeweils eingekauften Ölmenge erst nach deren (vollständigen) Verbrauch auf die Parteien gemäss individuellem Wärmebezug aufgeteilt werden, ansonsten das jeweils zu einem bestimmten - meist unterschiedlichen - Preis eingekaufte Öl nicht genau nach Massgabe des individuellen Verbrauchs kostenmässig auf die Parteien aufgeteilt werde. Festzuhalten ist vorab, dass die Parteien die genauen Modalitäten betreffend Abrechnung der Heizkosten nicht festgelegt haben. Gemäss dem bei den Akten liegenden Urteil des Kreispräsidenten Sur Tasna vom 29. April 2005 (KB 4/4), mit welchem bereits einmal eine Heizkostenabrechnung unter den Parteien beurteilt werden musste, besteht offenbar eine Vereinbarung vom 27. November 2003 über die Aufgabenteilung der Stockwerkeigentümer. In dieser Vereinbarung wurde lediglich festgehalten, dass „beide Parteien periodisch (z.B. jährlich) eine Abrechnung erstellen“ (Erw. 4 des kreisamtlichen Urteils). Diese Formulierung lässt demjenigen, welcher die Abrechnung zu erstellen hat, einen gewissen Spielraum offen. Wesentlich ist lediglich, dass alle Kosten erfasst und nach einem bestimmten Schlüssel aufgeteilt werden. Gewisse Kosten werden unter den Parteien nach Wertquoten verteilt und bei den Heizkosten besteht Einigkeit, dass sie nach Wärmeverbrauch aufgeschlüsselt werden. Innerhalb dieses Rahmens besteht
Seite 16 — 21 aber ein gewisses Ermessen. Richtig ist wohl der Einwand des Beklagten, dass bei der von den Klägern gewählten Methode nicht genau das jeweils eingekaufte Öl bis zum letzten Tropfen nach dem individuellen Verbrauch verrechnet wird, sondern dass die bei der Zählerablesung verbliebene Menge später, nach dem sich für die folgende Periode ergebenden Verbrauchswert abgerechnet wird. Eine gewisse Verzerrung kann sich dadurch insbesondere durch die unterschiedlichen Einkaufspreise für das Heizöl ergeben. Allgemein bekannt ist, dass diese gewissen Schwankungen unterworfen sind. Diese dürften sich über eine gewisse Zeit wie die Erfahrung zeigt - aber in etwa ausgleichen. Auf jeden Fall ergeben sich daraus nicht markante Differenzen. Unterschiede beim Heizölpreis entstehen bekanntlich auch innerhalb eines Jahres - je nachdem, wann das Öl eingekauft wird. Derartige Schwankungen sind von den Stockwerkeigentümern aber ohne weiteres in Kauf zu nehmen. Aus diesen Gründen erweist sich die Abrechnungsmethode der Kläger keineswegs als unangemessen. Vielmehr ist es durchaus verständlich, dass sie nicht mit der Abrechnung zuwarten wollen, bis das ganze Öl einer Füllung verbraucht ist, zumal die genaue Mengenabgrenzung zweier Füllungen schwierig ist und sie dann über längere Zeit die Einkaufskosten vorzuschiessen hätten. Dass die von den Klägern vorgelegte und nach der eben beschriebenen Abrechnungsmethode vorgenommene Kostenaufteilung unzutreffend wäre (KB 4/6), wird nicht explizit und substantiiiert behauptet. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht darauf abgestellt, zumal sie auch im Vergleich zu den Vorjahresperioden als plausibel erscheinen. 2.2. Grundsätzlich ist somit festzuhalten, dass Y. den Klägern aus den Heizkostenabrechnungen 2007 und 2008 total CHF 1'379.85 (CHF 1'193.80 und CHF 186.05) schuldet. Anerkannt werden gemäss Prozesseingabe vom 23. April 2009, S. 3 f., Verrechnungspositionen zugunsten Y. von CHF 269.40, was einen Forderungsbetrag von CHF 1'110.45 ergeben hätte. Eingeklagt wurden indessen nur CHF 923.60, mit der Begründung, Y. habe die Kläger mit eigenen Berechnungen verunsichert, sodass zur Minderung des Prozessrisikos ein entsprechend geringerer Betrag eingeklagt worden sei. Diese Reduktion sei aber grundsätzlich ungerechtfertigt. Aus diesem Grunde sei der weitere anerkannte Verrechnungsbetrag von total CHF 302.65 vom Betrag von CHF 1'109.65 (recte CHF 1'110.45) abzuziehen und nicht vom eingeklagten Betrag von CHF 923.60. Y. ist hingegen der Auffassung, dass der weitere Abzug von Verrechnungspositionen vom eingeklagten Betrag zu erfolgen habe. Solange das Klagefundament nicht verändert wird - was von keiner Seite behauptet wird - ist hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Betrages einzig
Seite 17 — 21 von Bedeutung, dass nicht mehr zugesprochen wird, als eingeklagt wurde. Wie sich die einzelnen Rechnungspositionen zusammensetzen, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. So ist es prozessual zulässig, dass sich die Zusammensetzung der Gesamtforderung ändert, also z.B. einzelne Rechnungspositionen sich vermindern und andere dazukommen, solange die entsprechenden Behauptungen und Beweise vorliegen. Zu prüfen sind deshalb im Folgenden die einzelnen Verrechnungspositionen. Anerkannt wurde in der Prozesseingabe vom 23. April 2009 zum vornherein ein Betrag von CHF 269.40. Der Beklagte ist nicht in der Lage nachzuweisen, weshalb seine Verrechnungsforderung - bezogen auf die anlässlich der Vermittlungsverhandlung diskutierten Beträge - höher sein sollte, sodass von einer ersten Verrechnungssumme von CHF 269.40 auszugehen ist. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens wurden von den Klägern weitere Verrechnungen anerkannt, nämlich ein Anteil von 55.6% an den Rechnungen der Gebäudeversicherung (CHF 324.55) und der Rätia Energie Klosters AG (CHF 160.00 und CHF 59.75), total CHF 302.65 (vgl. BB 16/2). Abgelehnt wurde indessen die Rechnung Y.s für die Ersetzung eines Balkens auf dem Dach in Höhe von CHF 420.00. Diese Ausgabe konnte von Y. in der Tat nicht mittels Rechnung etc. nachgewiesen werden, sodass die Vorinstanz diesen Betrag zu Recht nicht berücksichtigte. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, das lediglich die Verrechnungspositionen von CHF 269.40 und CHF 302.65 vom Betrag von CHF 1'379.85 abzuziehen sind, was CHF 807.80 (abgerundet CHF 807.00) ergibt. Eine Verzinsung ab dem 17. Februar 2008 ist aufgrund der Ansetzung einer Zahlungsfrist bis am 16. Februar 2008 durch die Kläger (KB 4/8) ohne weiteres gerechtfertigt (vgl. Art. 102 OR). Dasselbe gilt grundsätzlich für die von Y. beanstandeten Zinsaufrechnungen der Kläger in ihren Heizkostenabrechnungen. Es ist nicht zumutbar, dass derjenige, welcher für die Abrechnung verantwortlich ist, das Heizöl aus eigenen Mitteln bezahlt und die Stockwerkeigentümer davon zinsfrei bis zur Bezahlung ihrer Beiträge profitieren. Vielmehr ist es angebracht, dass eine Eigenkapitalverzinsung als Finanzierungskosten in der Heizkostenabrechnung geltend gemacht werden kann. Dass die Höhe dieser Kosten unangemessen wäre, wird nicht substantiiert behauptet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit abzuweisen. 3.1. In Bezug auf den Boiler sind sich die Parteien nicht einig, ob der Ersatz des Boilers notwendig ist und gerichtlich angeordnet werden kann. Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind, gehören zu den notwendigen baulichen Massnahmen und können mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer ausgeführt werden (Art. 647c ZGB). Gemäss Art. 647 Abs. 2. Ziff. 1
Seite 18 — 21 ZGB darf jeder Stockwerkeigentümer verlangen, dass die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache notwendigen Verwaltungshandlungen durchgeführt und nötigenfalls vom Gericht angeordnet werden. Die Anordnung der genannten Massnahme durch das Gericht setzt allerdings voraus, dass die nötigen Mehrheitsbeschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung nicht zustande gekommen sind (Christoph Brunner/ Jürg Wichtermann, in Honsell/Vogt/Geiser, BSK-ZGB II, N 54 zu Art. 647 ZGB). Da die erste Versammlung vom 2. Februar 2009 nicht beschlussfähig war und an der zweiten Versammlung vom 12. September 2009 kein Mehrheitsbeschluss gefasst werden konnte, war die Anrufung des Gerichts im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass er keine Möglichkeit hatte, einen Experten vorzuschlagen. Zwar hat der Gerichtspräsident gemäss Art. 189 ZPO/GR nach Anhörung der Parteien die Zahl der Sachverständigen zu bestimmen, die Sachverständigen zu bezeichnen und ihre Instruktion vorzunehmen. In diesem Fall hat es sich der Beklagte selbst zuzuschreiben, dass er zu diesem Zeitpunkt wegen Nichtbezahlens des Gerichtskostenvorschusses vom Verfahren ausgeschlossen war und damit keine Möglichkeit hatte, einen Experten vorzuschlagen (Art. 39 Abs. 2 ZPO/GR). Vorliegend sind auch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die Unabhängigkeit und Fachkenntnisse von Bernhard Rissi von der Hoval Herzog AG, Feldmeilen, seinerseits beauftragt durch Angelo Schmed, von der Hoval Herzog AG, Vaduz, sprechen würden. Entsprechend ist die Expertise der Hoval Herzog AG vom 12. Oktober 2010 nicht zu beanstanden und es ist keine neue Expertise anzuordnen. Inhaltlich hat sich aus der erwähnten Expertise klar ergeben, dass der Boiler defekt ist, eine Reparatur nicht in Frage kommt und der Boiler so rasch wie möglich zu ersetzen ist. Unbestritten hat die Aufteilung der Kosten für den Ersatz des Boilers nach Wertquoten zu erfolgen. Da Hinweise fehlen, dass sich für den Ersatz des Boilers wesentlich günstigere Möglichkeiten bieten, ist der Offerte der Atel Gebäudetechnik AG vom 20. Januar 2009 (Variante 2, voraussichtliche Kosten CHF 5‘174.60) der Vorrang zu geben. Die Einsetzung von zwei Boilern ist aufgrund eines fehlenden Begehrens nicht Prozessthema. Eine Neuordnung müsste zunächst an einer Eigentümerversammlung traktandiert werden. All dies führt zur Abweisung dieses Beschwerdepunktes. 4. Die Versetzung des Zaunes ist kein Beschwerdethema mehr. Dieser Punkt wurde im Rechtsbegehren unter Ziff. 4 nur aufgeführt, weil gemäss Ziff. 1 das ganze Dispositiv neu formuliert wurde. Zudem hat der Beschwerdeführer in diesem Punkt bereits vor Bezirksgericht Inn obsiegt. Folglich ist darauf nicht weiter einzugehen.
Seite 19 — 21 5. Bleibt es beim vorinstanzlichen Urteil, gibt es keinen Grund, von der Kostenverteilung im angefochtenen Entscheid abzuweichen. Eine Verteilung von ¾ zulasten des Beklagten und ¼ zulasten der Kläger erscheint angemessen. Eine Korrektur rechtfertigt sich diesbezüglich auch durch die nachstehend begründete Anpassung der aussergerichtlichen Entschädigung nicht. Gerügt wird vom Beschwerdeführer einerseits die Höhe der Honorarnote (total CHF 13'232.85) des klägerischen Rechtsvertreters, welche von der Vorinstanz unverändert übernommen wurde. Andererseits wurde der Aufwand des beklagtischen Rechtsanwalts auf pauschal CHF 4'000.- inkl. Spesen und Mehrwertsteuer gekürzt, weil in seiner Honorarnote auch der Aufwand für ein separat abgerechnetes Beschwerdeverfahren vor Bezirksgerichtsausschuss enthalten war. Y. anerkennt wohl einen Mehraufwand des klägerischen Rechtsvertreters. Er erachtet indessen ein Gesamthonorar für Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt von CHF 7'000.00 als angemessen, während er für den beklagtischen Rechtsvertreter ein solches von CHF 5'600.00 als gerechtfertigt ansieht. Dazu ergibt sich folgendes: Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO/GR wird in der Regel die unterliegende Partei verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Hat eine Partei unnötigerweise gerichtliche oder aussergerichtliche Kosten verursacht, werden sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt (Art. 122 Abs. 3 ZPO/GR). Unter notwendige Kosten wird grundsätzlich nur der im betreffenden Gerichtsverfahren (einschliesslich ein allenfalls vorausgehendes Sühneverfahren) anfallende Aufwand verstanden. Nicht zu entschädigen ist ein geltend gemachter vorprozessualer Aufwand, mit Ausnahme der für das Sühneverfahren nötig gewesenen Vorbereitungshandlungen (vgl. PKG 1977 Nr. 24; ZB 06 33 vom 20. Februar 2007). Gemäss detaillierter Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt beginnen seine verrechneten Tätigkeiten am 1. September 2008, während die Anmeldung zur Vermittlung erst Ende 2008 erfolgte. In dieser Zeit fanden zahlreiche vorprozessuale Handlungen statt, welche nicht als direkte Vorbereitung auf die Vermittlungsverhandlung angesehen werden konnten. Ebenso fanden gemäss Honorarnote Stockwerkeigentümerversammlungen nach der Anmeldung zur Sühneverhandlung statt, welche keinen unmittelbaren Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren hatten und deshalb nicht als entsprechender Aufwand in Rechnung gestellt werden konnten. Es rechtfertigt sich daher, sechs Stunden als nicht zu entschädigenden vorprozessualen Aufwand zu streichen. Festzuhalten ist sodann, dass für die Prozessführung weder umfangreiche Akten zu studieren waren noch sich aussergewöhnliche Rechtsfragen stellten, die intensive Abklärungen erforderten. Trotzdem
Seite 20 — 21 sind in der Honorarnote Aufwendungen von über dreizehn Stunden lediglich für Telefonate und Korrespondenz enthalten, was für den vorliegenden Prozess weit übertrieben ist. Es ist schlichtweg nicht ersichtlich, weshalb derart viele telefonische Kontakte, insbesondere mit der eigenen Klientschaft, sowie derart viele Emails und normaler Schriftverkehr notwendig gewesen sein sollten. Es rechtfertigt sich somit unter diesem Titel eine Reduktion von acht Stunden. Es verbleibt somit ein notwendiger Zeitaufwand von 35 Stunden 45 Minuten (49h 45min ./. 14h). Nicht zu beanstanden ist der Stundenansatz von CHF 240.00. Das Honorar nach Zeitaufwand ist somit auf CHF 8'580.00 festzulegen (35h 45min à CHF 240.00). Dazu kommen 3% für Barauslagen (CHF 257.40) und 7.6% MWST (CHF 671.65), total somit CHF 9'509.05. Zu Recht hat die Vorinstanz die Honorarnote des Rechtsvertreters des Beklagten gekürzt, weil darin der Aufwand für ein separat abgerechnetes Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss enthalten war. Weshalb die Kürzung auf pauschal CHF 4'000.00 (inkl. Spesen und MWST) unangemessen wäre, legt der Beschwerdeführer nicht substanziert dar. Es hat somit mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Kürzung sein Bewenden, zumal das Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren nur bei Ermessungsüberschreitung oder -missbrauch korrigierend eingreift. Da der Beklagte zu ¾ unterliegt, hat er die Kläger im entsprechenden Umfang der Honorarnote des klägerischen Rechtsvertreters zu entschädigen (¾ von CHF 9'509.05 = CHF 7'131.80). Andererseits hat er von der Gegenpartei einen Viertel seines eigenen Aufwands zugute (¼ von CHF 4'000.00 = CHF 1'000.00), welchen er mit der von ihm zu leistenden aussergerichtlichen Entschädigung verrechnen kann (CHF 7'131.80 ./. CHF 1'000.00 = CHF 6'131.80; vergleiche dazu PKG 2007 Nr. 6). In diesem Punkt ist die Beschwerde somit teilweise gutzuheissen. 6. Im Beschwerdeverfahren obsiegt der Beschwerdeführer nur (teilweise) in Bezug auf die aussergerichtliche Entschädigung. Es rechtfertigt sich dabei, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 5/6 dem Beschwerdeführer und zu 1/6 dem Beschwerdegegner zu überbinden, zumal der Beschwerdeführer ein falsches Rechtsmittel ergriffen hat. Aussergerichtlich hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern eine entsprechend reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zu entrichten, welche das Kantonsgericht in Berücksichtigung des gerechtfertigten Aufwandes auf CHF 1'400.00 inkl. MWST festsetzt.
Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt 1. Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen eines Berufungsverfahrens nicht gegeben sind. Das eingereichte Rechtsmittel wird als Beschwerde entgegen genommen. 2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 6 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. Der Beklagte hat die Kläger für das Verfahren vor Bezirksgericht Inn aussergerichtlich mit CHF 6'131.80 zu entschädigen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 4'200.00 gehen zu 5/6 zulasten des Beschwerdeführers (CHF 3'500.00) und zu 1/6 zulasten des Beschwerdegegners (CHF 700.00). Der auf die Beschwerdegegner fallende Anteil von CHF 500.00 wird ab dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt CHF 4'000.00 bezogen und die Beschwerdegegner werden verpflichtet, dem Beschwerdeführer den Betrag von CHF 500.00 zu bezahlen. Für den Restbetrag von CHF 200.00 wird den Beschwerdegegnern vom Kantonsgericht Rechnung gestellt. Aussergerichtlich hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegner mit CHF 1'400.00 inkl. MWST zu entschädigen. 4. Gegen diese einen Streitwert von weniger als CHF 30‘000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Anderfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 20 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: