Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03. November 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 58 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung der A., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12. Juni 2008, in Sachen gegen 1. die Baugesellschaft B . , nämlich dipl. Arch. ETH/SIA C., D., und E., Beklagte 1 und Berufungsbeklagte 1, 2. dipl. Arch. ETH/SIA C., Beklagter 2 und Berufungsbeklagter 2, 3. D., Beklagter 3, und Berufungsbeklagter 3, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A.1. Im Jahre 2004 erwarb A. die Parzelle Nr. 1 in F.-G.. Vermittelt wurde der Kauf durch D., Eigentümer einer gleichnamigen Immobilien- Treuhand in F.. Für die Überbauung mit einem Einfamilienhaus (nachfolgend Haus A) war das Grundstück zu gross, weshalb die Käuferin zusätzlich die Erstellung eines Mehrfamilienhauses (nachfolgend Haus B) plante. Das Haus A wollte A. selbst bewohnen. Die drei im Haus B geplanten Wohnungen sollten demgegenüber als Stockwerkeigentumseinheiten verkauft werden. Mit der Realisierung des Projekts beauftragte A. den Architekten C.. Dieser erstellte in der Folge die Pläne sowie Kostenvoranschläge. Am 13. März 2005 erfolgte die Publikation des Baugesuchs im Bezirksamtsblatt. Die Gemeinde erteilte am 8. Juni 2005 die Baubewilligung. 2. In der Folge entschied sich A., das Bauvorhaben zu vergrössern. Dafür benötigte sie allerdings zusätzliche Bruttogeschossfläche. Auf Vermittlung von D. setzte sich A. diesbezüglich mit M., der zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer der angrenzenden Parzelle Nr. 5 war, in Verbindung. Dieser erklärte sich in einem E-Mail vom 5. September 2005 bereit, Bruttogeschossfläche im Umfang eines Landanteils von 95 m2 für Fr. 37'000.-an die Parzelle Nr. 1 abzutreten. Am 12. Oktober 2005 beauftragte M. das Grundbuchamt K. mit der Ausarbeitung eines entsprechenden Dienstbarkeitsvertrags. Am 17. Oktober 2005 stellte das Grundbuchamt K. einen entsprechenden Vertragsentwurf zu. Mittels E-Mail vom 31. Mai 2006 teilte M. dem Ehemann von A. mit, dass der notariellen Beglaubigung des Vertrags nichts mehr im Wege stehe, da er nun das Grundstück bereits seit zwei Jahre besitze. 3. Nach Überarbeitung der Pläne durch C. wurde das zweite Baugesuch der Klägerin der Gemeinde F. zur Genehmigung eingereicht. Die Bewilligung für die Projektänderung wurde am 21. Dezember 2005 erteilt. Die Gemeinde hielt dabei fest, dass die für die Realisierung notwendige Nutzungsübertragung von der Nachbarparzelle Nr. 5 des Eigentümers M. (insgesamt 95 m2 Bodenfläche bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche bei einer Ausnützungsziffer von 0.4) noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen werden müsse. 4. Am 9./14. August 2005 schloss A. einen schriftlichen Verkaufsauftrag mit dem Immobilientreuhänder D. ab, welcher gegen eine Erfolgskommission von 3% potentielle Käufer für die Eigentumswohnungen im Haus B finden sollte. D. erstellte am 28. November 2005 einen
3 Verkaufsprospekt für das nun als Neubau Walserhaus X. bezeichnete Projekt. Alsdann liess er eine Verkaufstafel anbringen und inserierte die Wohnungen in den regionalen Printmedien. Nach dem Verkauf von zwei der drei geplanten Wohnungen sollte mit dem Bau des Hauses B begonnen werden. 5. Mit Schreiben vom 12. April 2006 teilte D. A. mit, dass zwar viele Anfragen eingegangen seien. Potentielle Käufer hätten sich jedoch noch nicht finden lassen. Im April 2006 begann A. deshalb mit dem Bau des Hauses A, währenddem sie mit der Ausführung des Hauses B zuwartete. 6. Im Zuge der Realisierung des Hauses A kam es zwischen C. und A. verschiedentlich zu Differenzen. Diese führten schliesslich im August 2006 zur Aufhebung des Vertragsverhältnisses. Am 25. Oktober 2006 machte C. gegen A. beim Vermittleramt des Kreises H. eine Klage auf Bezahlung des Resthonorars anhängig. Am 19. November 2006 schlossen die Parteien daraufhin einen Vergleich ab, in welchem sich A. verpflichtete, C. per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche noch Fr. 105'000.-- zu bezahlen. 7. Am 24. November 2006 wurde im Bezirksamtsblatt ein Baugesuch der Baugesellschaft B. publiziert. Dieses sah die Überbauung der ebenfalls in G., nördlich des Grundstücks von A. gelegenen Parzelle Nr. 2 mit zwei Wohnhäusern vor. 8. Die Baugesellschaft B. beabsichtigte überdies, auch das in unmittelbarer Nachbarschaft zu den Parzellen des Ehepaars M. (Parzelle Nr. 5) und A. (Parzelle Nr. 1) gelegene Grundstück Nr. 3 mit einem Walserhausprojekt - wie es auch auf der Parzelle Nr. 2 realisiert werden sollte - zu überbauen. Da die Realisierung dieser Überbauung mit insgesamt sechs Wohneinheiten nicht ohne Nutzungstransport zu bewerkstelligen war, schloss die Baugesellschaft am 9. November 2006 einen Grunddienstbarkeitsvertrag mit M. und seiner durch ihn vertretenen Ehefrau ab. Dieser sah die Abtretung von 230 m2 Landanteil - entsprechend einer Bruttogeschossfläche von 92 m2 bei einer Ausnützungsziffer von 0.4 - von Parzelle Nr. 5 an Parzelle Nr. 3 vor. Am 18. April 2007 erteilte die Gemeinde F. der Baugesellschaft die Bewilligung für die Überbauung der Parzelle Nr. 3. Die Eintragung des mit dem Ehepaar M. abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrags im Grundbuch erfolgte am 1. Mai 2007. 9. Mit Schreiben vom 1. Februar 2007 liess A. der Baugesellschaft B. über ihren Rechtsvertreter mitteilen, dass gemäss dem ihr vorliegenden
4 Verkaufsprospekt die geplante Überbauung auf Parzelle Nr. 2 praktisch identisch mit ihrem Projekt X. sei. Die Gebäudemasse, die architektonische Gestaltung, die Grundrisse, die Wohnungseinteilung und der Innenausbau würden mehr oder weniger übereinstimmen. Die Baugesellschaft führe letztlich ein Projekt aus, das exklusiv für sie - A. - ausgearbeitet worden sei. Sowohl C. wie auch D. würden damit gegen ihre Treuepflichten verstossen. 10. Mit Schreiben vom 10. April 2007 wandte sich der Rechtsvertreter von A. erneut an die nunmehr ebenfalls anwaltlich vertretene Baugesellschaft B.. In ihrem Schreiben wies A. darauf hin, dass die Baugesellschaft zwischenzeitlich auch ein Baugesuch für die Parzelle Nr. 3 eingereicht habe. Projektiert seien wiederum zwei Häuser, bei denen es sich im Wesentlichen erneut um Kopien ihres Projekts X. handle. Das bereits bestehende Problem verdopple sich. Die Baugesellschaft werde ersucht, den in Aussicht gestellten Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. B.1. Nachdem die Parteien keine gütliche Einigung erzielen konnten, machte A. am 15. Juni 2007 beim Vermittleramt des Kreises H. eine Forderungsklage anhängig. Nach erfolgloser Vermittlungsverhandlung vom 28. Juni 2007 bezog die Klägerin am 10. Juli 2007 den Leitschein. Diesen reichte sie mit Prozesseingabe vom 30. August 2007 fristgerecht beim Bezirksgericht Imboden ein, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden: 1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 79'000.- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 zum Verkauf angebotenen Bauten seien sklavische Nachahmungen ihres Projekts X.. Die Klägerin habe die gesamte Planung bezahlt. D., Mitglied der Baugesellschaft B., habe die im Haus B vorgesehenen Wohnungen als praktisch unverkäuflich dargestellt. Die Wohnungen der Baugesellschaft liessen sich demgegenüber bestens verkaufen. Bereits die vierfache Nachahmung des Hauses B in unmittelbarer Nachbarschaft sei klar unzulässig und treuwidrig. Darüber hinaus habe die Klägerin jedoch per Zufall erfahren, dass die Baugesellschaft B. für das Vorhaben auf der Parzelle Nr. 3 die von ihr für das Haus B benötigte Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M. gekauft habe. Weitere Bruttogeschossfläche sei für sie nicht mehr erhältlich. C. wie D. sei bekannt gewesen, dass die Klägerin ohne diese zusätzliche Bruttogeschossfläche ihr
5 Projekt nicht mehr verwirklichen könne. Es sei davon auszugehen, dass die Baugesellschaft B. erst durch die vierfache Verwendung der Pläne in der Lage gewesen sei, ihre Wohnungen verbilligt anzubieten. Die Beklagten hätten ihr als Schaden das geleistete Architektenhonorar, die an die übrigen Planer geleisteten Zahlungen sowie die Kosten der Verkaufstafel zu ersetzen. 2. In ihrer Prozessantwort vom 30. Oktober 2007 beantragten die Beklagten die kostenfällige Abweisung der Klage. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, C. habe das Konzept "Walserhäuser in G." erstmals mit der Überbauung Y. auf Parzelle Nr. 4 umgesetzt. Da die Klägerin von diesem Projekt überzeugt gewesen sei, habe sie Interesse daran bekundet, ähnliche Häuser auf ihrer Parzelle Nr. 1 zu erstellen. In der Folge sei das für Parzelle Nr. 4 gewählte Konzept auch für ihr Projekt übernommen worden. Bei den nachfolgenden Projekten auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 der Baugesellschaft B. habe C. das von ihm entworfene Konzept wiederum beibehalten. Die Planung sei aber für jedes Baugrundstück individuell und somit neu gewesen. Von einer sklavischen Nachahmung könne nicht die Rede sein. Vielmehr sei es die Klägerin gewesen, die von dem vom Beklagten C. entworfenen Konzept profitiert habe. Eine Zusicherung der Exklusivität betreffend Stil, Ausbaustandard und Konzept habe C. nie abgegeben. Weder Architekt noch Liegenschaftenmäkler hätten der Klägerin zugesichert, für sie exklusiv tätig zu sein. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die beiden in F.- G. tätig seien. Sie habe deshalb mit einem Konkurrenzverhältnis rechnen müssen. Das erste Projekt der Klägerin habe C. überarbeiten müssen, da sie sowohl eine Vergrösserung von Haus A als auch von Haus B gewünscht habe. Die Vergrösserung habe den Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche erforderlich gemacht. Diesbezüglich sei die Klägerin an die Eigentümer von Parzelle Nr. 5 verwiesen worden. Was die Klägerin mit den Eheleuten M. betreffend Nutzungstransport vereinbart habe, entziehe sich der Kenntnis der Beklagten. Immerhin sei aber festzustellen, dass die erforderliche Bruttogeschossfläche noch Ende Mai 2006 zur Verfügung gestanden habe. C. habe für die Projektänderung kein Honorar verrechnet. Die Klägerin habe sich gleichwohl geweigert, das Honorar zu bezahlen. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleiches habe sich C. mit einer Honorarreduktion von Fr. 178'902.30 auf Fr. 105'000.-- einverstanden erklärt. Diese Zahlung sei als Saldo aller gegenseitigen Ansprüche erfolgt. Damit seien alle Anstände erledigt gewesen. Die Fr. 105'000.-- verstünden sich als Pauschalbetrag. Den gerichtlichen Vergleich habe die Klägerin im Wissen um die Überbauung von Parzelle Nr. 2
6 unterzeichnet. Der Beklagte D. habe sich für den Verkauf der Wohnungen im Haus B voll eingesetzt. Die Nachfrage sei jedoch relativ gering gewesen, was auf die im Verhältnis zu anderen Objekten überhöhten Preise zurückzuführen gewesen sei. Die Preise seien von der Klägerin diktiert worden. D. habe zudem die Klägerin mit Schreiben vom 9. August 2006 darüber informiert, dass er den Verkauf der Wohnungen auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 übernommen habe. Die Klägerin habe es offenbar aus finanziellen Überlegungen unterlassen, zusätzliche Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 zu erwerben. Da die Klägerin auf den Kauf der Bruttogeschossfläche verzichtet habe, sei ihr die Realisierung des Hauses B offenbar nicht derart wichtig gewesen. Die Klägerin habe den Erfolg ihres Projektes letztlich selbst vereitelt, indem sie die bessere Lage auf Parzelle Nr. 1 für ihr eigenes Haus beansprucht habe und die Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und unattraktiver gemacht habe. Sie habe zudem zu hohe Gewinnerwartungen gehabt und daher überrissene Preise festgelegt. Alsdann habe sie es unterlassen, sich rechtzeitig zusätzliche Bruttogeschossfläche zu sichern. Schliesslich habe sie den Verkauf der Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und die Ausführung damit gar nie festgelegt. Aufgrund dessen sei der Schluss naheliegend, dass die Klägerin von allem Anfang an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B interessiert gewesen sei. Vielmehr habe sie zu möglichst günstigen Konditionen ihr Haus A realisieren und sich einen grossen unüberbauten Umschwung sichern wollen. C. Mit Urteil vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12. Juni 2008, erkannte das Bezirksgericht Imboden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'650.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 952.00 - Barauslagen von Fr. 398.00 - einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'580.00 total somit Fr. 6'580.00 gehen zu Lasten der Klägerin, welche die Beklagten überdies ausseramtlich mit Fr. Fr. 22'520.70 (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer und Streitwertzuschlag) zu entschädigen hat. 3. (Mitteilung).
7 D.1. Gegen dieses Urteil liess A. am 26. Juni 2008 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, Proz. Nr. 110-2007-49, sei aufzuheben. 2. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 79'000.-- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. 2. Die vom Kantonsgerichtspräsidium Graubünden auf den 3. November 2008 angesetzte mündliche Hauptverhandlung wurde um 14.15 Uhr eröffnet. Anwesend waren die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin und der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten. Es wurden keine Einwände bezüglich der Zusammensetzung und der Zuständigkeit gemacht. Neue Beweisanträge wurden nicht gestellt. Die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin erhielt daraufhin Gelegenheit, ihre Berufungsanträge zu begründen. Die Anträge blieben unverändert. Im Anschluss folgte das Plädoyer des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten. Er beantragte die Abweisung der Berufung. Beide gaben ihre Ausführungen schriftlich zu den Akten. Es folgten die Ausführungen im Rahmen der Replik und Duplik. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung geschlossen. 3. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begründung der Parteianträge im Berufungsverfahren wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Mit ihrer Klage hat A. (nachfolgend auch als Klägerin bezeichnet) einerseits die Baugesellschaft B. als einfache Gesellschaft, bestehend aus C., D. und E., ins Recht gefasst. Andererseits hat sie aber auch gegen C. und D. persönlich Klage erhoben. a) Die einfache Gesellschaft ist eine Personengemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Berechtigt und verpflichtet sind immer nur die einzelnen Gesellschafter (Art. 543 ff. OR). Es fehlt ihr nicht nur die Rechts- und Parteifähigkeit, sondern auch die Handlungs-, Prozess- und Betreibungsfähigkeit. Sie kann unter ihrer Firma keine Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen und nicht vor Gericht klagen oder verklagt werde. Die
8 Vermögenswerte stehen den Gesellschaftern nach den Grundsätzen der gemeinschaftlichen Berechtigung zu. Prozessrechtlich bedeutet die Berechtigung zur gesamten Hand, dass die Gesellschafter die ihnen gemeinsam zustehenden Forderungen und andere Recht als notwenige Streitgenossenschaft einklagen müssen (vgl. zum Ganzen PKG 1995 Nr. 12 E. 3 mit Hinweisen). Beklagt werden können hingegen wegen der solidarischen Haftung aller Gesellschafter auch nur einzelne unter ihnen. Es bedarf demnach keiner notwenigen passiven Streitgenossenschaft (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, Band VI/2/8, N. 628 zu Art. 530 OR). Die solidarische Haftung aller einfachen Gesellschafter setzt aber gleichwohl ein entsprechendes Rechtsverhältnis voraus. Die Forderung muss mit anderen Worten auf eine Verpflichtung beruhen, die alle Gesellschafter mit einbezieht. b) Einen solchen Anspruch bringt die Klägerin nicht vor. Ein Vertragsverhältnis, durch welches sich alle drei Gesellschafter - mithin auch E. - ihr gegenüber verpflichtet haben, macht die Klägerin nicht geltend. Sie beruft sich lediglich auf Vertragsverhältnisse, die C. und D. jeweils in eigenem Namen und auf eigene Rechnung mit ihr abgeschlossen haben. Eine solidarische Haftung aller Gesellschafter nach Art. 544 Abs. 3 OR scheidet insofern aus. Eine Stellvertretung bei der Begehung unerlaubter Handlung gibt es nicht. Für die unerlaubten Handlungen eines Gesellschafters haften die übrigen nicht, sofern er nicht in deren Einverständnis gehandelt hat (BGE 84 II 383; Meier- Hayoz / Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, § 12 N. 71). Auf ein eigenständiges unerlaubtes Handeln von E. beruft sich die Klägerin indes nicht. Ebensowenig behauptet die Klägerin, E. sei mit dem C. und/oder D. zum Vorwurf gemachten Verhalten einverstanden gewesen. Allein der Umstand, dass E. Gesellschafter der einfachen Gesellschaft war, besagt schliesslich nicht, dass er - was das Verhältnis zur Klägerin betrifft - die nämlichen Kenntnisse wie C. und/oder D. hatte und das Verhalten der Letzteren gleichsam billigte. Soweit sich die Klage und Berufung gegen E. als Gesellschafter der Baugesellschaft B. betrifft, erweisen sich diese demnach vorweg als unbegründet. 2. Die Klägerin wirft C. zum einen vor, er habe unter Verletzung des zwischen ihnen abgeschlossenen Architekturvertrags dieselben Pläne, welche er für sie ausgearbeitet hatte, vier weiter Male verwendet. Mit den erstellten Bauten habe er sich verbotenerweise in ein Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt und es ihr verunmöglicht, ihre eigenen Wohnungen zu verkaufen. Die Vorinstanz hielt hierzu fest, dass das Urheberrecht an den für die Klägerin
9 ausgearbeiteten Plänen C. als Architekt zugekommen sei und er folglich habe bestimmen können, ob, wann und wie das Werk verwendet werde. Zwar könne der Architekt vertraglich verpflichtet sein, das Werk nicht weiter zu verwenden. Eine derartige Exklusivität sei vorliegend nicht erwiesen und sei auch nicht leichthin anzunehmen, nachdem C. bereits auf der Parzelle Nr. 4 ein Objekt im Walserhaus-Stil verwirklicht habe. C. sei somit aus urheberrechtlicher Sicht berechtigt gewesen, weitere Projekte gleicher Machart zu verwirklichen. Im Übrigen sei das äussere Erscheinungsbild der auf den Grundstücken Nr. 2 und Nr. 3 realisierten Walserhäuser dem Projekt X. der Klägerin zwar ähnlich. Von einer rundweg identischen Gestaltung könne jedoch nicht die Rede sein. Es liesse sich ebenso gut die Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei demjenigen auf Parzelle Nr. 4 nachgeahmt. C. habe im Ergebnis nichts anderes getan, als das von ihm auf der Parzelle Nr. 4 im Jahre 2004 entworfene Konzept grundsätzlich beizubehalten und weitere Projekte ähnlichen Charakters jedoch keine exakten Nachahmungen - zu verwirklichen. Die Klägerin bringt unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (Eugen Marbach, Geistiges Eigentum der Planer - Mythen und Wirklichkeiten, in: BRT 2005 S. 80) vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz brauche es keine ausdrückliche Vertragsklausel, um das Nutzungsrecht an den Plänen dem Bauherrn zu übertragen. Vielmehr gehe ein solches Nutzungsrecht im Zweifel auf den Bauherrn über. Damit sei es dem Architekten verwehrt, seine Pläne genau so, wie er sie für die Bauherrin erstellt habe, ein zweites Mal auszuführen. Die Rüge erweist sich als unbegründet. a) Architektenpläne geniessen bei ausreichender Eigentümlichkeit gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. e URG eigenständigen urheberrechtlichen Schutz. Dass die vom Beklagten für die Klägerin erstellten Pläne Werke im Sinne des URG darstellen, ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Darauf ist demnach nicht weiter einzugehen. b) Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Der Urheber hat insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen. Bei Werken der Baukunst umfasst dies das Recht, das planmässig festgehaltene Werk auch auszuführen (Barrelet / Egloff, Das neue Urheberrecht, dritte Auflage 2008, N. 12 zu Art. 10 URG; Nicole Schneider, Urheberrechtlicher Schutz von planmässig festgehaltenen sowie ausgeführten Werken der Baukunst, Diss. Freiburg 1996, S. 115). Die Erstellung der Pläne gegen Entgelt und die
10 Aushändigung an die Bauherrschaft beinhaltet demnach keineswegs auch die Abtretung irgendwelcher urheberrechtlicher Befugnisse. Die Klägerin musste sich vielmehr - obwohl sie ja Bestellerin der Pläne war - vertraglich das Werkausführungsrecht vom Architekten abtreten lassen. c) Die Parteien haben im Jahre 2004 einen Architekturvertrag abgeschlossen, welcher die Überbauung der klägerischen Parzelle Nr. 1 in F.-G. mit einem Einfamilien- und einem Mehrfamilienhaus zum Gegenstand hatte. Der Vertrag bezog sich auf sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung des Bauvorhabens und wurde vorzeitig aufgehoben. Zwar können sich nachgerade bei der vorzeitigen Auflösung eines Gesamtvertrags - was die Frage der vertraglichen Abtretung des Nutzungsrechts der Pläne durch den Bauherrn betrifft - Schwierigkeiten ergeben (vgl. Nicole Schneider, a.a.O., S. 243 und 255 ff.). Vorliegend blieb jedoch unbestritten, dass die Klägerin vom Beklagten das Recht eingeräumt erhielt, das planmässig festgehaltene Werk auch auszuführen. Der Beklagte hat sich jedenfalls nie auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin hätte das Projekt mangels vertraglicher Abmachung aus urheberrechtlichen Gründen gar nicht umsetzen dürfen. Darauf ist demnach nicht weiter einzugehen. Unzutreffend ist hingegen die Behauptung der Berufungsklägerin, mit dieser Abtretung stehe ihr vorweg auch das ausschliessliche Nutzungsrecht zu, das dem Architekten nicht mehr erlaube, die Pläne nochmals zur Ausführung zu bringen bzw. bringen zu lassen. ca) Gegenstand der Abtretung ist nicht das Urheberrecht an den Plänen, sondern die Ausführung der Pläne (vgl. Barrelet / Egloff, a.a.O, N. 8 zu Art. 10 URG). Dabei braucht sich der Urheber bei einem Werk der Baukunst nicht vorweg auf die einmalige Erstellung der Baute nach den von ihm geschaffenen Plänen zu beschränken. Im Grunde genommen steht es ihm gestützt auf Art. 10 Abs. 1 URG frei, seine Pläne beliebig oft baulich umzusetzen (François Dessemontet, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, II/1 Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Auflage 2006, S. 202). Genau so wenig, wie der Verkauf eines Werks die erneute Herstellung durch den Urheber ausschliesst, hat die Abtretung des Ausführungsrechts demnach zwingend zur Folge, dass der Urheber gänzlich auf dieses Recht auf wiederholte Ausführung verzichtet. Die späteren Bauten können aus urheberrechtlicher Sicht folglich auch keine - wie die Klägerin geltend macht - Plagiate, sondern höchstens "Selbstplagiate" darstellen.
11 cb) Nichts anderes ergibt sich, wenn die nachträglich erstellten Bauten als Werke zweiter Hand (Art. 3 URG) zu würdigen wären. Der Urheber hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk - mithin die für die Klägerin erstellten Pläne - zur Schaffung eines Werks zweiter Hand verwendet wird. Dem Architekten steht es frei, von ihm geschaffene Pläne weiter zu bearbeiten oder zu ändern. Dieses Recht steht ihm unabhängig vom Ausführungsrecht des Werks, welches die Grundlage der Bearbeitung bildet, zu. Geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter, die unter Verwendung bestehender Werke so geschaffen werden, dass die verwendeten Werke in ihrem individuellen Charakter erkennbar bleiben, sind als Werke zweiter Hand selbständig geschützt (Art. 3 Abs.3 URG). cc) Mit ihrer Behauptung, sie habe ein ausschliessliches Nutzungsrecht und es sei dem Beklagten nicht erlaubt, sie mit der Erstellung weiterer Bauten auf Grundlage derselben Pläne zu konkurrenzieren, kann sich Klägerin demnach nicht auf das Urheberrecht stützen. Vielmehr muss sich nicht nur das an sie abgetretene Recht, die Baute zu erstellen, sondern gleichzeitig auch der Verzicht des Architekten, die Pläne gleich weitere Male zur Ausführung zu bringen oder sie für Werke zweiter Hand zu verwenden, aus der zwischen ihr und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung ergeben (vgl. François Dessemontet, a.a.O., s. 202, Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, dritte Auflage, § 10 N. 97). Dass die Abtretung des exklusiven Rechts zur Ausführung und ein Bearbeitungsverbot vereinbart wurden, mithin der Architekt auf sein nach URG zustehendes Recht, das Werk gleich oder abgeändert (erneut) auszuführen, umfassend verzichten hat, wurde von der dafür beweispflichtigen Klägerin jedoch nicht belegt. Auf eine explizite vertragliche Vereinbarung beruft sich die Klägerin vorweg nicht. Namentlich ergibt sich eine solche auch nicht aus der SIA-Norm 102, auf welche die Klägerin verweist. Diesbezüglich gilt einmal festzustellen, dass die Klägerin den Nachweis, dass die SIA-Norm 102 übernommen wurde, nicht erbracht hat. Es kann - statt eigener Erwägungen auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Alsdann hält Art. 1.6.4 der SIA-Norm 102 lediglich fest, dass dem Auftraggeber mit der Bezahlung des Honorars das Recht zusteht, die Arbeitsergebnisse für den vereinbarten Zweck zu verwenden. Aus der besagten Bestimmung folgt jedoch nicht, dass der Architekt sein Recht auf die Ausführung des Werks gänzlich verliert, noch sichert die SIA-Norm 102 dem Bauherrn sonstwie Exklusivität zu. Art. 1.4.1 hält gegenteils fest, dass das Urheberrecht an seinem Werk beim Architekten verbleibt. Das Verbot des
12 Architekten, das Werk selbst ebenfalls auszuführen, begründet die Klägerin letztlich einzig damit, dass die Pläne exklusiv für sie erstellt worden seien und ihr das Werkausführungsrecht abgetreten worden sei. Dass die Abtretung des Werkausführungsrecht urheberrechtlich nicht zur Folge hat, dass der Architekt sein Recht zur (wiederholten) Werkausführung verliert und die Abtretung für sich allein kein Grund darstellt, um auf einen solchen Verzicht zu schliessen, wurde indessen bereits dargelegt. cd) Ebensowenig lassen die konkreten Umstände den Schluss auf einen Verzicht des Architekten zu. An einem solchen Verzicht hatte der Architekt vorweg kein Interesse. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hatte C. - dies zusammen mit D. und E. - bereits im Jahre 2004 im Rahmen der Überbauung Y. zwei Walserhäuser mit insgesamt fünf Wohnungen auf der ebenfalls in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle Nr. 4 in F.-G. erstellt. Dem Stil dieser Häuser folgend, sollte C. offenbar auch für die Klägerin Pläne ausarbeiten. Insbesondere für das vorliegend interessierende Haus B dem Projekt X. - sollte ganz offensichtlich das Konzept der Überbauung Y. übernommen werden. Das ergibt sich nicht nur aus dem Vergleich der beiden Projekte, sondern auch aus einer von D. erstellten Aktennotiz vom 1. Mai 2004 (III act. 13). Freilich weist nun das Projekt der Klägerin zur früheren Überbauung Y. deutlich grössere Unterschiede auf, als es dann die später auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 errichteten Überbauungen wiederum zum Projekt der Klägerin hatten. So trifft es namentlich zu, dass die Wohnungen der Überbauung Y. kleiner konzipiert waren als jene im Haus B der Klägerin. Die gestalterische Anlehnung des Projekts der Klägerin zum Vorprojekt Y. ist aber gleichwohl sehr deutlich erkennbar. Das räumt die Klägerin selbst ein (vgl. vorinstanzliches Plädoyer der Klägerin S. 2). Was ihr Projekt gegenüber der Überbauung Y. dennoch exklusiv macht, wird von ihr nicht dargelegt. Damit ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Beklagte gleichwohl davon auszugehen hatte, dass sich die Klägerin bei ihrer Baute die Exklusivität sichern wollte. Das aber wäre überhaupt erst Voraussetzung dafür, dass eine Vertragsverletzung seitens des Architekten in Betracht fiele (vgl. Cherpillod / Dessemontet, Les droits d'auteur, in: Das Architektenrecht, 3. Auflage, § 9 N. 1355). Wie im vorinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt wurde, liesse sich ebenso gut die Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei demjenigen auf Parzelle Nr. 4 nachgeahmt. Damit besteht umso weniger Grund zur Annahme, die Parteien hätten eine Vereinbarung getroffen oder treffen wollen, nach welchem es dem Beklagten unter Abtretung des ausschliesslichen Nutzungsrechts verboten war,
13 gleiche oder ähnliche Bauten zu erstellen. Die Klägerin musste vielmehr mit dem Gegenteil rechnen, wenn der Beklagte schon zuvor im besagten Gebiet eine ähnliche Baute erstellt hatte und auch die von ihm für die Klägerin ausgefertigten Projekte offensichtlich die Anforderungen, die sich aus dem Quartierplan ergaben, erfüllten. ce) Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, der Beklagte hätte die Klägerin nicht mehr mit eigenen Projekten konkurrenzieren dürfen, nachdem er für sie ein Haus mit zum Verkauf bestimmten Wohnungen geplant hatte. Ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot wurde von der Klägerin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Ein gesetzliches Konkurrenzverbot besteht nicht. Ebensowenig kann sich angesichts der vorerwähnten Umstände und der Kenntnisse der Klägerin über die Tätigkeit des Beklagten ein solches Verbot aus einer allgemeinen vertraglichen oder nachvertraglichen Treuepflicht ergeben. d) Alsdann ist die Vorinstanz auch zu Recht zur Feststellung gelangt, dass die Nachfolgeprojekte des Beklagten auf den Parzellen Nr. 2 und 3, welche als Walserhäuser "Z." in den Verkauf gelangten, durchaus Abweichungen vom Projekt der Klägerin aufweisen und es sich insofern keineswegs um identische Ausführungen handelt. da) Dass sich die Überbauung Z. (Parzelle Nr. 2 mit den Häusern A und B, III act. 35, sowie Parzelle Nr. 3 mit den Häuser C und D, III act. 48) im Erdgeschoss wesentlich von der geplanten Baute der Klägerin unterscheidet, ist unbestritten. Tatsächlich sind die Projekte in diesem Bereich nicht vergleichbar. Das Projekt Z. sieht hier 3 1/2-Zimmerwohnungen mit 83 m2 Wohnfläche vor. Demgegenüber war beim Projekt der Klägerin eine 4 1/2 Zimmerwohnung mit 102 m2 Nettowohnfläche geplant. Wenn die Vorinstanz von deutlich verschiedenartigen Grundrissen spricht, lässt sich dies folglich mit Sicherheit nicht beanstanden. Ebenso deutliche Unterschiede weisen die Projekte im Untergeschoss auf. Der Vorinstanz vorzuwerfen, sie habe zu Unrecht aus der Zeugenaussage von N. auf die Unterschiedlichkeit der Projekte geschossen, geht bereits deshalb nicht an. Zwar trifft zu, dass N., der bei den Projekten Y., X. und Z. mit den Bauingenieurarbeiten beauftragt worden war, erklärte, er wisse nicht mehr, ob das Haus B der Klägerin den nachfolgenden Bauvorhaben der Jahre 2006 / 2007 ähnlich sei (IV act. 4 S. 3). Gleich im Anschluss erklärte er jedoch, die beiden Projekte würden sich namentlich im Bereich der Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden. Die
14 Projekte der Klägerin seien in Bezug auf seine Arbeit nicht mit dem Bauvorhaben des Jahres 2006 / 2007 vergleichbar. Davon, dass sich der Zeuge damit - wie die klägerische Rechtsvertreterin behauptet - nur auf ihr Haus A bezog, lässt sich kaum ausgehen, wenn er von "den Projekten" der Klägerin spricht. Ausserdem erwähnt der Zeuge bei seinen Ausführungen immer wieder das Haus B, welches er in Bezug auf seine Arbeit in den Vergleich mit dem Projekt 2006 / 2007 setzte. Nur in Bezug auf die Frage, inwiefern die Projekte im Bereich seiner Tätigkeit vergleichbar sind, wurde der Zeuge denn auch zur Sache befragt. Sehr wohl möglich erscheint deshalb, dass der Zeuge die dazu widersprechende Bekundung, er wisse nicht mehr, ob das Haus B ähnlich gewesen sei, nicht auf das Projekt 2006 /2007, sondern auf jenes im Jahre 2004 bezog. Denn auch dieses Projekt erwähnte der Zeuge, als er danach gefragt wurde, ob er für die Baugesellschaft B. Ingenieurleistungen für ähnliche Objekte in F.-G. erbracht habe. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben. Wenn N. erklärte, die Projekte X. und Z. würden sich namentlich im Bereich der Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden, erscheint dies nur schon allein aufgrund der Verschiedenartigkeit der Unter- und Erdgeschosse nachvollziehbar. db) Auch der Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz habe allein die Unterschiede im Unterbau berücksichtigt und es in willkürlicher Weise unterlassen, die Ober- und Dachgeschosse sowie die Fassaden zu vergleichen, trifft nicht zu. So hielt das Bezirksgericht Imboden nachgerade fest, dass die Wohnungen im Haus B und jene in den Überbauungen Z. die gleiche Fläche und Raumaufteilung hätten. Sie kam aber zum Schluss, dass gleichwohl Abweichungen bestünden, welche die Nachfolgeprojekte als eigenständige Bauten erscheinen liessen. Mit ihrer Behauptung, die beiden Geschosse seien identisch, würdigt die Klägerin die Projekte denn auch letztlich zu pauschal. So trifft es zwar zu, dass die Projekte im Obergeschosse sich sehr ähnlich sind. Die Wohnflächen sind identisch. Abweichungen bestehen lediglich im Bereich der Nasszellen sowie in der Grösse der Balkone. Insgesamt sind sie wenig bedeutsam. Bei den Wohnungen im Dachgeschoss, die ebenfalls bei beiden Projekten gleich gross sind, bestehen demgegenüber doch deutliche Unterschiede. Sie betreffen den Eingangsbereich, die beiden Nasszellen, deren Zugang, den Zugang zum mittleren Zimmer West, die Zahl und die Position der Lukarnen und die Anzahl, Grösse und Position der Balkone. Von einer Identität kann nicht gesprochen werden.
15 dc) Nicht anders verhält es sich bei den Fassaden. Ähnlich, keineswegs jedoch identisch zeigen sich nur die Fassaden in der Südansicht. Aus der Verschiedenartigkeit der Erdgeschosse, der Zahl Balkone wie auch der Lukarnen ergeben sich allerdings bereits bei dieser Ansicht Unterschiede. Hier zeigt sich aber insbesondere auch, wie sehr sich die Klägerin ihrerseits am vorangehenden Projekt auf Parzelle Nr. 4 orientierte. Das Mass der Ähnlichkeit oder eben der Unterschiedlichkeit ist dort nur unwesentlich geringer. Deutliche Abweichungen weisen die Häuser der Überbauung Z. hingegen in der West- Nord und Ostansicht auf. Hier ergeben sich aus der Verschiedenheit der Erdgeschosse, der Anordnung und Zahl der Lukarnen, Balkone, Fenster und nicht zuletzt aus dem Umstand, dass die Häuser Z. im Gegensatz zu jenem der Klägerin einen Lift aufweisen, derart grosse Unterschiede, dass es sich schlicht nicht rechtfertigt, von identischen Bauten zu sprechen. Insgesamt betrachtet stellen die Häuser des Projekts Z. keine Kopien, sondern Bearbeitungen des Projekts der Klägerin dar. Die Bezüge zu dem für die Klägerin geschaffenen Projekt wie auch zu der vorangehenden Überbauung Y. sind zwar klar erkennbar. Sie sind - was den Verkauf betrifft - sogar derart weit gehend, dass ein potentieller Käufer schwerlich die Auffassung vertreten konnte, er erwerbe mit einer Wohnung auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 etwas wesentlich Anderes als auf Parzelle Nr. 1. Bei näherer Betrachtung weisen die Nachfolgeprojekte auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 aber mit den dargelegten Abweichungen planerisch und gestalterisch gleichwohl ein eigenständiges Gepräge auf. dd) Ob diese Eigenständigkeit derart gross ist, dass die neu geschaffenen Werke wiederum urheberrechtlichen Schutz verdienen, ist insoweit nicht weiter von Relevanz, als die Klägerin an sich ja nur das Recht des Architekten, die gleichen Pläne, nicht aber das Recht, Abänderungen davon zur Ausführung zu bringen, bestreitet. Angesichts dessen, dass es keiner ausgeprägt originellen Lösung bedarf, damit ein Bauwerk als eigenständige Schöpfung urheberrechtlichen Schutz geniesst, kann dem Nachfolgeprojekt indessen durchaus Werkqualität zugesprochen werden. Bei Werken der Baukunst genügt ein geringerer Grad an geistiger Leistung, wobei an deren Mass an den Grad der Individualität oder Originalität, nicht stets gleich hohe Anforderungen zu stellen sind. Das verlangte individuelle Gepräge hängt vielmehr vom Spielraum des Erstellers ab. Wo dem Architekten der Sache relativ wenig Gestaltungsraum bleibt, ist urheberrechtliche Werkqualität bereits dann zu bejahen, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331, mit Hinweisen). Eingeschränkt wird die
16 Gestaltungsfreiheit vorliegend jedoch bereits durch den Quartierplan (III act. 46), der eine maisensässartige Siedlungsstruktur vorschreibt. Nachgerade bei einer Bearbeitung, die auf einem bestehenden Werk beruht, muss der Architekt auch nicht etwas absolut Neues schaffen. Er darf sich mit einer relativen und teilweisen Neuschöpfung, wie sie vorliegend in den geänderten Teilen der Fassade und den unteren Stockwerken gegeben ist, begnügen (BGE 125 III 328 E. 4. S. 331; mit Hinweisen; Urteil 4C.120/2002 des Bundesgerichts vom 19. August 2002 E. 2). Die Berufung ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. 3. In ihrer Prozesseingabe wirft die Klägerin C. im Weiteren vor, er habe die Realisierung ihres Hauses B vereitelt, indem er M. zum Vertragsbruch verleitet habe und in Verletzung seiner nachwirkenden Vertragspflicht die von ihr benötigte Ausnützungsziffer ab dessen Grundstück Nr. 5 für die Zwecke der Baugesellschaft B. erworben habe. Die Vorinstanz verneinte den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch. Eine Verleitung zum Vertragsbruch schloss sie bereits deshalb aus, weil es zwischen M. und der Klägerin nie zu einem Vertragsabschluss gekommen sei. A. habe auch ein halbes Jahr nach Erhalt des Vertragsentwurfes keine Anstalten getroffen, das Geschäft zu einem Abschluss zu bringen. Von der ersten Kontaktaufnahme zwischen der Klägerin und M. einerseits und dem im November 2006 erfolgten Vertragsschluss zwischen der Baugesellschaft B. und M. andererseits sei über ein Jahr verstrichen. Wenn die zwischen M. und der Klägerin bestehende Vereinbarung innert nützlicher Frist nicht rechtsgenüglich konkretisiert worden sei, könne dies nicht den Beklagten angelastet werden. Die Verletzung einer nachvertraglichen Treuepflicht könne C. nicht vorgehalten werden. Die Parteien hätten einen Architekturvertrag abgeschlossen. Ein solches Vertragverhältnis trage gemischte Züge. Ins eigentliche Ausführungsstadium sei das Projekt nicht gelangt, so dass Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Dort bestünden weniger weit gehende Treuepflichten wie im Auftragsrecht. Zwar könne die Treupflicht in einzelnen Ausformungen - etwa in Bezug auf nachträglich erkannte oder erkennbare Gefahren - nachwirken. Diese Treupflicht könne indes nicht so weit gehen, dass der Architekt seinen ehemaligen Vertragspartner über Details anderweitiger Bauvorhaben informieren müsse. Nach der Auflösung des Architekturvertrags mit der Klägerin sei es C. freigestanden, mit der Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Die Klägerin sei aufgrund des von D. am 9. August 2006 verfassten Schreibens über die Projekte der Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 informiert gewesen. Noch im August 2006 hätte die Klägerin Gelegenheit gehabt, die für die Realisierung
17 des Hauses B benötigte zusätzliche Bruttogeschossfläche definitiv von M. erhältlich zu machen. Wenn sie darauf verzichtet habe, könne dies nachträglich nicht C. angelastet werden. Soweit die Vorinstanz eine Verleitung zum Vertragsbruch verneinte, wurde das vorinstanzliche Urteil nicht substanziiert angefochten. Darauf ist demnach nicht weiter einzugehen. Von der Klägerin geltend gemacht wird jedoch, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch eine Verletzung von nachwirkenden Vertragspflichten durch C. verneint. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände erweisen sich im Ergebnis als zutreffend. a) Fraglos konnte der Umstand, dass C. einen Architekturvertrag mit der Klägerin einging, nicht zur Folge haben, dass er - wie die Vorinstanz feststellte - seine ehemalige Vertragspartnerin über Details anderweitiger Bauvorhaben informieren musste. Ebenso stand es ihm frei, mit der Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Er durfte auch - wie bereits an anderer Stelle festgehalten wurde - die Klägerin mit seinen Bauvorhaben konkurrenzieren. Vorliegend geht es aber nicht um die Bauvorhaben von C. und die Konkurrenzierung der Klägerin an sich, sondern um die Frage, ob Ersterer bei dieser Tätigkeit im Rahmen der Baugesellschaft nachgerade jene Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 erwerben durfte, welche die Klägerin für ihr Projekt, das er ja selbst ausgearbeitet hatte, benötigte. Die Sicherung dieser Bruttogeschossfläche zugunsten des Projekts der Baugesellschaft auf Parzelle Nr. 3 war - was das klägerische Projekt betrifft - keineswegs ein belangloses Detail. So ist erwiesen, dass C., D. und E. M. ein Angebot unterbreiteten, gestützt auf welches es dann am 9. November 2006 zum Abschluss eines öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrags kam. - Nach Eingang dieses Angebots war M., der ganz offensichtlich immer auch mit Vollmacht für seine Ehefrau handelte, nicht mehr bereit, der Klägerin die erforderliche Bruttogeschossfläche abzutreten. Das ergibt sich klar aus der Zeugenaussage von M. (IV act. 1). Dabei wusste C. sehr wohl, dass die Klägerin für die Realisierung ihres Projekts auf die Abtretung zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 angewiesen war. Er selbst arbeitete das klägerische Projekt ja aus. Er war es auch, der das Baugesuch ausfertigte und darin darauf hinwies, dass die zusätzlich benötigte Bruttogeschossfläche durch einen Transfer ab Parzelle Nr. 5 gedeckt sei (II act. 7). Schliesslich war der Beklagte auch darüber informiert, dass eine mit M. vereinbarte Ausnützungsübertragung von 95 m2 Landfläche vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen sein muss. So stellte die Gemeinde ihm eine Kopie des
18 Baugenehmigungsbeschlusses zu (vgl. II act. 8 S. 2). Massgebend ist demnach, ob der Beklagte nach Auflösung seines Vertrags im Wissen um die Bedeutung des AZ-Transfers für das Projekt der Klägerin berechtigt war, die Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 im Rahmen einer Baugesellschaft, an der er selbst beteiligt war, für ein anderes Bauvorhaben zu erwerben. Ausgangspunkt dieser Prüfung bildet dabei der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag. b) Die Parteien schlossen - was an sich im Berufungsverfahren unbestritten blieb - einen Architekturvertrag ab, mit welchem C. sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung der Bauvorhaben Haus A und B übertragen wurden. Von ihm zu erbringende Leistung war demnach in Bezug auf beide Häuser nicht nur die Projektierung, sondern auch die Bauausführung. Das ergibt sich aus der Offerte und dem Kostenvoranschlag von C. (II act. 2 und 3) wie auch aus seiner Honorarabrechnung (vgl. III act. 13). Irgendwelche eigenständige Abmachungen, welche für die vorliegend zu beurteilende Vertragsverletzung von Relevanz sein könnten wurden nicht getroffen. Zu würdigen ist demnach das dispositive Gesetzesrecht. c) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, weist der Architekturvertrag rechtlich gesehen gemischte Züge auf. Die Erstellung von Plänen und Projektstudien, das Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Gutachten, das Führen der Baubuchhaltung und die Schlussabrechnung unterstehen dem Werkvertragsrecht (BGE 109 II 466 f.). Arbeitsvergebung, Bauleitung, Baubetreuung und Prüfung des Bauwerks sind Auftragsleistungen (BGE 115 II 61). Zutreffend ist sodann auch, dass zum Zeitpunkt der Auflösung für das Haus B lediglich Planungsarbeiten erbracht worden waren. Unzutreffen ist hingegen, dass sich der Umfang der eingegangenen Pflichten deshalb ausschliesslich nach Werkvertragsrecht richtet. Denn dass bis zum fraglichen Zeitpunkt nur Planungsarbeiten ausgeführt wurden, ändert nichts am Umstand, dass das gegenseitige Einverständnis letztlich die Auflösung eines gemischten Vertragsverhältnisses betraf, von welchem insbesondere auch der nach Auftragsrecht zu würdigende Teil betroffen war. Diesfalls richtet sich die Auflösung und deren Folgen nach Auftragsrecht (BGE 127 III 543 E. 2.a S. 545; BGE 110 III 380 E. 2 S. 382). Alsdann bestehen nebst den vertraglichen auch ausservertragliche Treupflichten. So hat nach Art. 2 Abs. 1 ZGB letztlich jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Bereits gestützt auf diese Bestimmung werden solche Pflichten auch ohne konkrete Willensäusserungen der Parteien
19 zum Vertragsinhalt (Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum OR, N. 35 zu Art. 97 OR mit Hinweisen). d) Mit dem Abschluss eines Architekturvertrags verpflichtet sich der beauftragte Architekt, alles zu unternehmen, was zur Realisierung des angestrebten Erfolgs - vorliegend also die Planung und Erstellung des Hauses B erforderlich ist. Geschuldet ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung (Rainer Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, 3. Auflage, § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 364 Abs. 1 OR; Walter Fellmann, Berner Kommentar VI/2/4, N. 21 zu Art. 398 OR). Zur Leistungspflicht treten Nebenpflichten hinzu. Es besteht namentlich eine Treuepflicht im Sinne einer allgemeinen Interessenwahrungspflicht. Diese geht bei einem solchen Vertragsverhältnis weiter als etwa bei einem Arbeitnehmer (Fellmann, a.a.O., N. 479 ff. zu Art. 398 OR; Schumacher, a.a.O., § 5 N. 436). Der Beauftragte hat sein Verhalten angesichts der Fremdnützigkeit des Auftrags dem Interesse des Auftraggebers unterzuordnen und darf nicht das eigene Verdienstinteresse voranstellen (Rolf H. Weber, Basler Kommentar zum OR, N. 8 zu Art. 398 OR mit Hinweise). Der Architekt hat den Bauherrn zu beraten und zu informieren, Informationen geheim zu halten und Anweisungen der Auftraggeberin kritisch zu hinterfragen. Überdies hat er Interessenkollisionen zum vornherein zu vermeiden und muss ganz allgemein die nötigen Fähigkeiten und persönlichen Eigenschaften besitzen, um den Auftrag nach bestem Wissen und Gewissen erfüllen zu können. Diese Treue- und Schutzpflichten entstehen bereits bei Vertragsabschluss und sind als Nebenpflichten nicht erst bei der eigentlichen Abwicklung des Auftrags beachtlich. Ein Auftrag darf gar nicht übernommen werden, wenn die Gefahr einer Interessenkollision besteht (Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage 1988, § 12/VI N. 4). e) Die Treuepflicht beschränkt sich jedoch nicht vorweg auf die vereinbarte Dauer des Vertrags. So steht ausser Frage, dass etwa die mit dem Auftrag übernommene Geheimhaltungspflicht über die Beendigung des Vertrags hinaus bestehen bleibt. Bei der Pflicht zur getreuen Ausführung des erhaltenen Auftrags handelt es sich allgemein um eine Verpflichtung, welche die Auftragsbeendigung überdauert (Rolf H. Weber, a.a.O., N. 8 zu Art. 398 OR mit Hinweisen; Fellmann, a.a.O., N. 106 ff. zu Art. 405 OR). Schliesslich ist die Auflösung eines Auftrags grundsätzlich jederzeit möglich (Art. 404 Abs. 1 OR). Der Architekt muss es damit selbst im Falle einer Kündigung durch den Bauherrn hinnehmen, dass ein Bauprojekt auf Grundlage seiner bereits
20 erbrachten Leistungen von einer anderen Fachperson oder aber vom Bauherrn selbst fortgesetzt wird. Diesfalls kann der Architekt nach Auflösung des Vertrags aber auch nicht einfach dazu übergehen, die Realisierung des Projekts zu vereiteln. Erst recht fällt ein solches Verhalten dann ausser Betracht, wenn - wie es vorliegend der Fall ist - der Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst wurde. Es besteht - gleich wie im Bereich der Geheimhaltung - auch in Bezug auf die erbrachte Leistung eine nachwirkende Treuepflicht. Diese beinhaltet namentlich ein nachwirkendes Störungsverbot als vertraglich nach Art. 398 OR eingegangene Nebenpflicht (BGE 114 II 57 E. 6 d) bb) S. 65 f.; Urteil 4A_398/2007 des Bundesgerichts vom 23. April 2009 E. 6.; Patrick Middendorf, Nachwirkende Vertragspflichten, Diss. Freiburg 2002, S. 79 und 82 f.; Peter Derendinger, Die Nicht- und die nicht richtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Diss. Freiburg 190 N. 151 und 154 mit zahlreichen Hinweisen). Erwarb C. als Mitglied der Baugesellschaft B. die von der Klägerin benötigte Bruttogeschossfläche, fällt demnach durchaus eine Verletzung des Störungsverbots als nachwirkende Vertragspflicht in Betracht. Allerdings ist der Erwerb allein noch kein Beleg für eine Pflichtverletzung. Denn ein nachwirkendes Störungsverbot hat zeitlich und umfängmässig seine Grenzen. In welcher Form und wie lange es beachtlich bleibt, beurteilt sich - wenn die Parteien keine Abmachungen getroffen haben - nach den konkreten Umständen. Zu gewichten sind einerseits das Interesse des Bauherrn, sein Projekt verwirklichen zu können, andererseits aber auch die Zumutbarkeit der Interessenwahrung für den Architekten (Middendorf, a.a.O., S. 174). Schliesslich kann das Störungsverbot als nachwirkende Treuepflicht auch jederzeit aufgrund der konkreten Umstände unbeachtlich werden. Dies ist namentlich etwa dann der Fall, wenn der Bauherr sein Interesse am Projekt verliert. Nichts anderes macht letztlich C. geltend. Dabei beruft er sich allerdings nicht auf ein explizit erklärtes Desinteresse von A.. Eine solche Äusserung hat die Klägerin denn auch unbestrittenermassen nie gemacht. Vielmehr soll sich dies aus den Umständen ergeben. f) Auf ein solches Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht wäre im Übrigen selbst dann zu schliessen, wenn Werkvertragsrecht beachtlich wäre. Auch dort ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung geschuldet (Schumacher, a.a.O., § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 364 Abs. 1 OR; Fellmann, a.a.O., N. 21 zu Art. 398 OR) und auch dort bildet die Ablieferung des Werks bzw. die Auflösung keine zwingende Schranke für den Fortbestand der vertraglichen Treuepflicht (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4.
21 Auflage 1996, N. 821). Wenn der Unternehmer - wie die Vorinstanz zutreffend feststellt - gehalten ist, den Besteller über die Ablieferung des Werks hinaus auf nachträglich erkannte Gefahren hinzuweisen, hat er doch erst recht selbst alles zu unterlassen, was die Ausführung des abgelieferten Werks gefährdet. Eine solche Pflicht darf ganz allgemein auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zum selbstverständlich mitverstandenen Inhalt eines Leistungsversprechens gezählt werden. Denn an einer entgeltlichen Leistung, welche vom Erbringer ohne weiteres wieder nutzlos gemacht werden darf, besteht schlicht kein Interesse (vgl. Middendorf, a.a.O., S. 83). g) Die Folgen der Verletzung einer nachwirkenden Vertragspflicht beurteilen sich als positive Vertragsverletzung grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts. Geht es - wie vorliegend - um eine Nebenpflicht, welche vom Schuldner ein nachwirkendes Unterlassen verlangt und lediglich der Erhaltung der erbrachten Hauptleistung dient, kann nicht auf Erfüllung, sondern nur auf Schadersatz geklagt werden (Gauch / Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2008, N. 2619 und N. 2652; Ernst A. Kramer, Berner Kommentar VI/1/1, N. 91 Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR; Middendorf, a.a.O., S. 182 f.). Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin leitet sich demgemäss aus Art. 98 Abs. 2 OR ab, welcher den Schuldner schon beim blossen Zuwiderhandeln einer Unterlassungspflicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die Beweislast für Ansprüche aus Vertragsverletzung obliegt demnach der Klägerin als Auftraggeberin, welcher nach Art. 8 ZGB sowohl den Schaden, die Vertragsverletzung als auch den Kausalzusammenhang zu beweisen hat. Demgegenüber hat der Architekt als Schuldner der Leistung den Beweis zu erbringen, dass ihm kein Verschulden zur Last falle (Gauch / Schluep, a.a.O., N. 2980 ff.). Ausgehend von dieser Beweislastverteilung gilt demnach zu prüfen, ob im Kauf der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 ein Verstoss von C. gegen ein nachwirkendes Störungsverbot gegenüber der Klägerin zu sehen ist. 4. Erwiesen ist, dass der Beklagte - nachdem er für die Klägerin die Pläne für die Häuser A und B ausgefertigt hatte und die Baubewilligungen vorlagen - im April 2006 mit dem Bau des Einfamilienhauses (Haus A) begann. Mit der Realisierung des Hauses B sollte - was ebenfalls unbestritten ist - erst dann begonnen werden, wenn zwei der drei geplanten Wohnungen verkauft waren.
22 a) Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin sei von allem Anfang an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B interessiert gewesen und habe an sich nur die möglichst günstige Realisierung des Hauses A mit einem grossen unüberbauten Umschwung gewollt, ist ihm offenkundig nicht zu folgen. Den Umschwung hatte sich die Klägerin schon mit dem Kauf der Parzelle gesichert. Dafür brauchte sie fraglos nicht noch zusätzlich das Haus B in Planung zu geben. Wie die Klägerin dadurch, dass sie ein Haus B projektieren liess, das sie angeblich gar nicht realisieren wollte, günstiger fahren sollte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Irgendeinen Beweis für seine Behauptung brachte der Beklagte nicht vor. Macht er geltend, selbst bei den ähnlichen Folgebauten hätten sich keine Einsparungen ergeben, ist umso weniger dann von einem solchen finanziellen Vorteil auszugehen, wenn die Klägerin von ihm Pläne für zwei völlig unterschiedliche Häuser (Einfamilien- und Mehrfamilienhaus) haben wollte und die Bauarbeiten nicht gleichzeitig für beide Häuser vergab. b) Gemäss Vermerk in der Honorarabrechnung von C. (vgl. III act. 23 S. 7) einigten sich die Parteien in der Folge darauf, den Auftrag wegen der im Zusammenhang mit der Erstellung aufgetretenen Differenzen zu beenden, wobei beide Parteien einen Entschädigungsvorschlag vorlegen sollten. Die Aufhebung des Vertrags im gegenseitigen Einverständnis wurde vom Rechtsvertreter von C. mit Schreiben vom 18. August 2006 nochmals schriftlich bestätigt (II act. 13). Bis mindestens 27. Juli 2006 bestand demnach ein Vertrag, nach welchem der Architekt mit der Realisierung des Hauses B beauftragt war. Gleichzeitig bemühte sich die Klägerin um den Verkauf der Wohnungen (vgl. dazu die nachstehenden Ausführungen in Ziff. 11. der Erwägungen). Damit ist nicht nur gesagt, dass das Interesse der Klägerin an der Realisierung ihres Projekts bis zur Beendigung des Architekturvertrags belegt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand für C. - unabhängig davon, ob nun eine entsprechende Dienstbarkeit schon rechtsgültig vereinbart war oder nicht - auch kein Grund zur Annahme, die Klägerin habe ihr Interesse am Projekt und damit auch am Nutzungstransfer ab Parzelle Nr. 5 verloren. Für die von C. zumindest noch im vorinstanzlichen Verfahren vertretene Auffassung, er hätte die Bruttogeschossfläche schon während laufendem Vertrag für die Baugesellschaft B. erwerben dürfen, bleibt kein Raum. Ein Erwerb der Bruttogeschossfläche durch den Architekten für andere Zwecke als jene der Klägerin kam aufgrund der geschuldeten Treuepflicht bis zum Zeitpunkt der Auflösung der Vereinbarung gar nicht erst in Frage.
23 c) Als wesentlichen Faktor, der gegen eine Treuepflichtverletzung spricht, wertet die Vorinstanz den Umstand, dass A. über ein Jahr Zeit gehabt hätte, den Dienstbarkeitsvertrag mit M. abzuschliessen, bevor die Baugesellschaft B. sich die Bruttogeschossfläche sicherte. Namentlich hätte die Klägerin - so die Vorinstanz - noch im Mai 2006 die Möglichkeit gehabt, die Bruttogeschossfläche zu erwerben. ca) Diesbezüglich gilt einleitend festzustellen, dass jemand, der mit dem Abschluss eines Vertrags zuwartet, damit nicht zwangsläufig zum Ausdruck bringt, dass er gar keine Vereinbarung mehr abschliessen will. Alsdann geht es vorliegend auch nicht primär um die Frage, ob die Klägerin hätte tätig werden müssen, sondern darum, ob dem Architekten sein eigenes Tätigwerden als Treuepflichtverletzung zum Vorwurf zu machen ist. Wie sich nämlich aus der Aussage von M. als Zeuge ergibt, war nicht ein Zuwarten der Klägerin, sondern das bessere Angebot der Baugesellschaft B. Grund dafür, dass Ersterer nicht mehr bereit war, der Klägerin zusätzliche Bruttogeschossfläche zu verkaufen. Es ist insofern völlig irrelevant, ob die Klägerin über einen längeren Zeitraum die Möglichkeit gehabt hätte, den Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen. cb) Schliesslich trifft es auch nicht zu, dass A. rund ein Jahr Zeit gehabt hätte, sich den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 zu sichern, bevor dies die Beklagten taten. Wohl hatten sich M. und die Klägerin bereits im September 2005 - mithin sogar 14 Monate, bevor der Beklagte namens der Baugesellschaft einen entsprechenden Dienstbarkeitsvertrag abschloss - über den Nutzungstransfer geeinigt. Ein sofortiger Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags kam aber gar nicht in Frage. So teilte M. der Klägerin erst am 31. Mai 2006 mit, der notariellen Beglaubigung des gemeinsamen Vertrags stehe nichts mehr im Wege, da er nun das Grundstück bereits seit zwei Jahren besitze (II act. 12). Die Klägerin macht demnach zu Recht geltend, M. habe - dies möglicherweise aus steuerlichen Gründen (Art. 53 Abs. 2 StG; BR 720.000) - eine Zweijahresfrist abwarten wollen. Die Klägerin selbst behauptet, M. habe dann in der Folge einen bereits vereinbarten Termin unter Angabe von Terminschwierigkeiten verschoben und sie daraufhin vertröstet. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. So oder anders gilt festzustellen, dass die Klägerin erst ab Mai 2006 - nach Ablauf der erwähnten Zweijahresfrist - ein Dienstbarkeitsvertrag mit M. hätte abschliessen können. Der Zeitraum, welcher der Klägerin noch zur Verfügung stand, bis C. mit seinen Mitgesellschaftern den Vertrag mit M. abschloss, betrug demnach nicht 14,
24 sondern sechs Monate. Etwas mehr als zwei dieser sechs Monate fielen dabei noch in die Laufzeit des mit C. abgeschlossenen Architekturvertrags. cc) Alsdann bestand auch keine Vereinbarung, wonach es dem Beklagten erlaubt gewesen wäre, die Bruttogeschossfläche selbst zu erwerben, wenn die Klägerin dies ihrerseits nicht innert einer bestimmten Frist tun sollte. Aus dem Zuwarten der Klägerin konnte C. höchstens folgern, dass sie einen Dienstbarkeitsvertrag mit M. erst dann abschliessen wollte, wenn zwei Wohnungen verkauft waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Dabei mag es durchaus sein, dass sich bei der Klägerin angesichts der fehlenden Interessenten Zweifel an der Realisierbarkeit einstellten. Solange sich die Klägerin um die Realisierung bemühte, änderte dies an der Treuepflicht des Architekten während des laufenden Architekturvertrags ebenso wenig wie der Umstand, dass sich das Zuwarten der Klägerin - wie der Beklagte vermutet (vgl. Prozessantwort S. 11 Ziff. 15) - möglicherweise mit finanziellen Überlegungen erklärt. Vertrat der Beklagte die Auffassung, die Klägerin tue - was den Erwerb der Ausnützungsziffer betraf - zu wenig und gefährde aus einer falschen Gewichtung von Interessen die Realisierung des Projekts, hätte er während laufendem Vertrag nachgerade die Pflicht gehabt, die Bauherrin darauf hinzuweisen. cd) Desgleichen lässt sich auch nicht behaupten, die Klägerin hätte sich aufgrund anderer Umstände besonders beeilen müssen, die entsprechende Dienstbarkeit rasch rechtsgültig abzuschliessen. M. hatte ihr die Bereitschaft zum Abschluss eines entsprechenden Vertrags schriftlich zugesichert. Die Bedingungen waren ausgehandelt. Angesichts dessen, dass sie mit C. ein Architekturvertrag abgeschlossen hatte, brauchte sie von vornherein nicht zu befürchten, der Beklagte könnte sich zum eigenen Nutzen um den Nutzungstransfer bemühen. Dieser wusste ja um die Notwendigkeit des Erwerbs der Bruttogeschossfläche für ihr Projekt. Der Klägerin nachträglich vorzuhalten, sie habe mit ihrem Zuwarten während mehr als einem Jahr ihr Desinteresse bekundet und die Unmöglichkeit des Erwerbs selbst zu vertreten, geht unter diesen Umständen nicht an. d) Nicht ersichtlich ist, was sich in Bezug auf die Beachtlichkeit des Störungsverbots, die Erkennbarkeit des Interesses der Klägerin und die Zumutbarkeit der Interessenwahrung bis zum Zeitpunkt, als C. mit den beiden anderen Gesellschaftern einen solchen Dienstbarkeitsvertrag mit M. abschloss, geändert haben soll.
25 da) Zwischen der einvernehmlichen Auflösung des Architekturvertrags mit der Klägerin und dem Abschluss der Dienstbarkeitsvereinbarung mit M. vergingen lediglich 3 1/2 Monate. Freilich bleibt eine nachwirkende Vertragspflicht zeitlich nicht unbeschränkt beachtlich. Massgebend sind auch diesbezüglich die konkreten Umstände (vgl. Middendorf, a.a.O., der als Faustregel von einer oberen Grenze von 10 Jahren ausgehrt). Es steht indessen ausser Frage, dass bei einer Auflösung eines Architekturvertrags im gegenseitigen Einvernehmen das Störungsverbot zeitlich zumindest solange anhält, als die Bauherrin aktiv bleibt und ihr Projekt ernsthaft weiter verfolgt. Solange dies der Fall ist, darf vom Architekten ohne weiteres verlangt werden, dass er das Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht beachtet und die Interessen der früheren Vertragspartnerin respektiert. Das Interesse der Bauherrin, die vom Architekten bereits erbrachte Leistung zu nutzen und das Projekt zum Abschluss zu bringen, ist in diesem Zeitraum offenkundig stärker zu gewichten als das Interesse des Architekten, umgehend ein neues Projekt in Angriff zu nehmen, das die Interessen der vormaligen Vertragspartnerin dermassen stark tangiert. db) Dass die Klägerin nach der Vertragsauflösung weiterhin ein Interesse an der Realisierung hatte, ist schliesslich belegt. Nach wie vor war D. als Makler mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt. So informierte D. die Klägerin am 19. September 2006, dass er vom 18. September bis 17. Oktober 2006 verschiedene Verkaufsangebote auf dem Infokanal der Region F. aufschalten werde. Die Verkaufsbemühungen wurden demnach ausgeweitet. Mehr als auf den Verkauf hinzuarbeiten, konnte die Klägerin jedoch gar nicht tun. Die Pläne waren ausgefertigt. Die Realisierung hing einzig vom Verkauf ab. Der Verkaufsauftrag wurde schliesslich erst am 13. Februar 2007 auf den 31. März 2007 gekündigt, und dies nicht etwa von der Klägerin, sondern von D.. Was der Klägerin fehlte, war letztlich nicht das Interesse an der Durchführung ihres Projekts, sondern Personen, die bereit waren, zwei der drei Wohnungen zu kaufen. dc) Dabei war das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin an ihrem Projekt für den Beklagten ohne weiteres erkennbar. Schon allein der geringe Zeitraum, der seit der Beendigung des Vertrags mit der Klägerin verstrichen war, gab dem Beklagten schwerlich einen Grund zur Annahme, es könnte sich anders verhalten. Gleichwohl ging C. aber gleich dazu über, die Überbauung der Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 in Angriff zu nehmen. So teilte D. der Klägerin bereits am 9. August 2006 mit, dass ihm die Baugesellschaft B. einen
26 Verkaufsauftrag über die beiden Grundstücke Nr. 3 und 2 erteilt habe. Die Planungsarbeiten würden laufen, doch verfüge er momentan noch über keine Angebotsunterlagen und Preisangaben (vgl. III act. 36). War die Baugesellschaft am Planen und schon ein Verkaufsauftrag erteilt, wusste man ja wohl auch, was auf den beiden Parzellen entstehen sollte und was die Voraussetzungen für die Realisierung sind. In diesem Sinn lässt es sich nicht einmal gänzlich ausschliessen, dass C. und seine beiden Mitgesellschafter bereits im August 2006 - also praktisch einhergehend mit der Auflösung des Architekturvertrags - den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 für ein eigenes Projekt ins Auge fassten. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Das Interesse der Klägerin war für C. in jedem Fall ersichtlich. So wurde der Architekturvertrag ja auch nicht deshalb aufgehoben, weil die Klägerin ihr Interesse am Projekt verloren hatte, sondern weil es bei der Errichtung des Hauses A Differenzen gegeben hatte. Die Tafel auf dem Grundstück der Klägerin, welche vor Ort über die geplante Überbauung X. informierte, blieb aufgestellt (vgl. II act. 22). Alsdann behauptet der Beklagte auch nicht, die Klägerin habe ihm im besagten Zeitraum jemals ausdrücklich erklärt, sie verzichte auf die Ausführung. Soweit er erst jetzt davon erfuhr, dass die Klägerin mit M. noch keinen rechtsgültigen Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen hatte, konnte er daraus wiederum nur folgern, dass die Klägerin einen solchen erst dann abschliessen wollte, wenn zwei Wohnungen verkauft waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Damit hatte der Beklagte in den nur rund 3 1/2 Monaten, die zwischen Vertragsauflösung und Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags mit M. vergingen, schlicht keinen Grund, sich nicht mehr an das Störungsgebot gebunden zu fühlen. dd) Ebensowenig ist davon auszugehen, dass C. aus den Verhandlungen mit M. zum Schluss kommen konnte, die Klägerin habe ihr Interesse verloren. Gemäss der Zeugenaussage von M. soll sich die Baugesellschaft ungefähr im Frühling 2007, rund drei Monate, nachdem er dem Ehemann der Klägerin mitgeteilt habe, dass er - M. - keinen Nutzungstransfer mache, mit ihm in Verbindung gesetzt haben. Der Ehemann der Klägerin habe - so M. - erklärt, dass die Absage zwar schade sei, aber kein Problem darstelle. Dass M. sich vor Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin in Verbindung setzte, trifft jedoch offenkundig nicht zu. Der öffentlich beurkundete Vertrag zwischen M. und der Baugesellschaft B. wurde - wie dargelegt wurde - bereits am 9. November 2006 abgeschlossen. Die Eintragung im Grundbruch erfolgte am 1. Mai 2007. Voraussetzung für die Anmeldung zur Eintragung des Vertrags
27 waren die Eigentumsübertragung von Parzelle Nr. 3 auf die Baugesellschaft B., die rechtskräftige Baubewilligung seitens der Gemeinde F. und die Leistung der Entschädigung an M.. Das sind alles Bedingungen, auf welche M. keinen Einfluss mehr hatte. Falls M. die Klägerin im Frühjahr 2007 informierte, dann nicht deshalb, weil der Abschluss der Vereinbarung, sondern die Eintragung im Grundbuch bevorstand. Dabei dürfte eine solche Information auch nicht - wie M. behauptet - drei Monate zuvor erfolgt sein. Noch im April 2007 hatte die Klägerin vom Kauf der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft B. offenbar keine Kenntnisse. So beschwerte sie sich in ihrem Schreiben vom 10. April 2007 an die Baugesellschaft B. zwar über die Erstellung ähnlicher Bauten auf Parzelle 3 (II act. 28). Nicht gerügt wurde jedoch der Umstand, dass die Baugesellschaft dafür sogar die von ihr benötigte Ausnützungsziffer ab Parzelle Nr. 5 erworben hatte. Im November 2006 wusste die Klägerin jedenfalls nichts von einem solchen Dienstbarkeitsvertrag. Damit ist auch gesagt, dass C. im November 2006 auch keinen Grund hatte, deshalb auf ein fehlendes Interesse der Klägerin zu schliessen, weil deren Ehemann nach Einschätzung von M. relativ gelassen auf die Absage reagiert hat. de) Schliesslich ist auch irrelevant, dass C. - wie dieser behauptet vom Inhalt der zwischen der Klägerin und M. getroffenen Abmachung keine näheren Kenntnisse hatte. Fakt ist nämlich, dass er und seine Mitgesellschafter M. spätestens anfangs November 2006 ein Angebot machten, das für diesen vorteilhafter war. Entscheidend war für M. dabei vor allem, dass er mit der Baugesellschaft B. einen grösseren Grenzabstand aushandeln konnte. Welchen Grenzabstand das klägerische Haus B zur Parzelle M. hatte, wusste der Architekt indes sehr wohl. Das bessere Angebot und nicht etwa das Zuwarten der Klägerin war schliesslich - wie M. selbst einräumt - Grund dafür, dass er ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr bereit gewesen wäre, der Klägerin die Bruttogeschossfläche zur Verfügung zu stellen. e) Ausgehend von diesen Feststellung ist demnach klarerweise davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Kauf der Bruttogeschossfläche seine vertraglich nachwirkende Pflicht, die Klägerin bei der Realisierung des Projekts nicht zu behindern, missachtet hat. Als Berufsmann weiss C. sehr wohl um seine Treuepflichten. Es darf ausgeschlossen werden, dass bei ihm die Auffassung vorherrschen konnte, nach Beendigung des Vertrags im gegenseitigen Einvernehmen seien solche Nebenpflichten bedeutungslos und er dürfe das Projekt seiner ehemaligen Vertragspartnerin ungeachtet von deren Interessen zum Scheitern bringen, indem er zusammen mit zwei weiteren
28 Personen die erforderliche Bruttogeschossfläche ab einem anderen Grundstück für ein eigenes Projekt sicherte. Einen speziellen Grund, das Interesse der Klägerin nicht zu wahren, gab es nicht. Die Gewissheit, dass die Klägerin kein Interesse an der Realisierung ihres Mehrfamilienhauses mehr hat und auf den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 verzichtete, konnte der Beklagte vorweg nicht haben. Selbst für die Annahme, es könnte sich so verhalten, hatte der Beklagte schlicht keinen Grund. Entsprechend wenig glaubhaft erscheint es, wenn er sich gleichwohl auf eine solche Annahme beruft. Wenn er tatsächlich irgendwelche Zweifel gehabt hätte, wäre es ihm im Übrigen sehr leicht möglich gewesen, diese auszuräumen. Mit D. stand ihm eine Person zur Verfügung, die ihm durchaus Auskunft geben konnte. So wusste C., dass D. mit dem Verkauf der klägerischen Wohnungen beauftragt war. D. und C. erstellten sogar zusammen die Angebotsdokumentation (vgl. III act. 26, Brief von D. an die Klägerin vom 2. Juni 2005). Es ist denn auch anzunehmen, dass die beiden sich über die Problematik des AZ-Transfers unterhalten haben. Freilich dürfte D. diesfalls erklärt haben, dass die Klägerin immer noch keine Käufer gefunden hatte. Bereits der Umstand, dass gleichwohl immer noch Käufer gesucht wurden und ein Mäklervertrag bestand, zeigte jedoch das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin auf. Alsdann hätte sich C. selbstverständlich auch direkt mit der Klägerin in Verbindung setzen und sich bei ihr nach dem Interesse an der Bruttogeschossfläche und an der Ausführung ihres Projekts erkundigen können. So lässt sich fragen, ob es in der Situation etwa gerechtfertigt gewesen wäre, wenn C. der Klägerin unter Hinweis auf seine eigenen Interessen eine angemessene Frist gesetzt hätte, um sich die Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 zu sichern. Nachgerade der Umstand, dass C. gar nicht erst geltend macht, er habe solche speziellen Abklärungen gemacht, und sich ausschliesslich auf die konkreten Umstände beruft, die eben gerade keinen Zweifel am nach wie vor bestehenden Interesse der Klägerin zuliessen, zeigt, dass er ein Zuwiderhandeln bewusst in Kauf nahm. Nicht nur die Vertragsverletzung, sondern auch das Verschulden von C. sind insofern nachgewiesen. 5. Ausgewiesen ist auch der A. entstandene Schaden und der Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Vertragsverletzung. Kann die Klägerin aufgrund der vorstehend dargelegten Verletzung des Störungsverbots ab der Parzelle von M. keine zusätzliche Bruttogeschossfläche mehr beziehen, ist sie auch nicht mehr in der Lage, ihr Bauvorhaben in der beabsichtigten Form zu realisieren. Ihr Projekt wurde wertlos.
29 Der Klägerin ist dadurch, dass sich ihre Aufwendungen für die Realisierung des Projekts nun nutzlos erweisen, ein Vermögensschaden entstanden. C. hat damit aufgrund seiner Pflichtverletzung grundsätzlich den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Band VI/5, N. 202 ff. zu Art. 97 OR; Peter Derendinger, Die nicht- und nicht richtige Erfüllung des einfachen Auftrags, Diss. Freiburg 1988, N. 478 und N. 170 ff.). 6. C. aber auch D. (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 11. ff.) bestreiten den Kausalzusammenhang zwischen Verletzung der nachwirkenden Vertragspflicht und Schaden, indem sie behaupten, die Klägerin habe den Erfolg ihres Projekts nicht nur dadurch selbst vereitelt, dass sie es unterlassen habe, sich rechtzeitig zusätzliche BGF zu sichern. Sie habe ausserdem die Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und damit unattraktiver gemacht und habe für die Wohnungen aus einer falschen Gewinnerwartung heraus überrissene Preise festgesetzt. Alsdann habe sie den Verkauf der Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und den Baubeginn gar nie festgelegt. Damit wird geltend gemacht, der von der Klägerin behauptete Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn die Bruttogeschossfläche nicht namens der Baugesellschaft B. erworben worden wäre. a) Die Beklagten übersehen, dass sich der bei der Klägerin eingetretene Schaden nicht erst aus der Unmöglichkeit ableitet, die Überbauung innert einer gewissen Frist und unter gewissen Bedingungen zu realisieren, sondern schon daraus, dass M. ab dem 6. November 2006 aufgrund des besseren Angebots der drei Gesellschafter nicht mehr bereit war, der Klägerin Bruttogeschossfläche abzutreten, Letztere damit ihr Projekt überhaupt nicht mehr in der vorgesehenen Form realisieren kann und sich die von ihr getätigten Aufwendungen daher als nutzlos erweisen. So unterscheidet die Klägerin denn auch klarerweise zwischen der ihrer Auffassung nach treuwidrigen Konkurrenzierung ihres Projekts durch die Bautätigkeit der Baugesellschaft und der verunmöglichten Ausführung ihres Projekts durch den Erwerb der von ihr benötigten Ausnützungsziffer (vgl. Prozesseingabe S. 17 f.). Alsdann macht sie im vorliegenden Verfahren auch nicht den entgangenen Gewinn geltend, sondern den Aufwand für die nutzlos gewordene Planung und den Verkauf. b) Überdies ist die Behauptung, die Klägerin habe das Scheitern ihres Projekts durch zu hohe Preisvorstellungen und die fehlende Festsetzung des Realisierungszeitpunkts selbst zu vertreten, nicht nachgewiesen. Als Beleg für die Behauptung, die Klägerin habe - gemessen an der Attraktivität ihres
30 Projekts - für ihre Wohnungen überrissene Preise gefordert und sei falsch vorgegangen, wurde beklagtischerseits eine Zusammenstellung von Wohnungen eingelegt (III act. 25). Darin aufgeführt sind Objekte der Überbauungen Y., U. I, II und III, V. und Z.. Die Zusammenstellung stellt eine reine Parteibehauptung dar, nachdem die Verkäufe zu den angegebenen Preisen nicht belegt wurden. Rückschlüsse könnten sich überdies höchstens aus einem Vergleich der Wohnungen der Klägerin mit den sehr ähnlichen Wohnungen in der Überbauung Z. ergeben. Gerade aus diesem Vergleich kann jedoch nichts in Bezug auf die behauptete fehlende Adäquanz abgeleitet werden. Denn nicht zu übersehen ist, dass in Bezug auf diese Wohnungen das Projekt der Klägerin mit einem Angebot verglichen würde, das es in diesem Umfang gar nicht gegeben hätte, wenn C. (wie auch D., vgl. dazu wiederum die Ausführungen unter Ziffer. 11. ff.) der Treuepflicht gegenüber der Klägerin nachgekommen wäre. So trifft es zwar fraglos zu, dass die Preise für die Wohnungen, welche die Baugesellschaft B. in einer ersten Phase auf Parzelle Nr. 2 erstellte - für dieses Projekt war die Baugesellschaft nicht auf den Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche angewiesen - deutlich tiefer lagen. Die Klägerin hielt aber gleichwohl an ihrem Projekt fest und liess ihren Makler nach wie vor nach Interessenten suchen. In der Folge erstellte die Baugesellschaft allerdings zwei weitere Bauten (Häuser C und D), was nur möglich war, weil in treuwidriger Weise die eigentlich von der Klägerin benötigte Ausnützungsziffer erworben wurde. Schliesslich mag es wohl zutreffen, dass an Wohnungen in einem bereits erstellten Haus mehr Interesse besteht. Den Baubeginn vom Verkauf einer gewissen Anzahl Wohnung abhängig zu machen, ist jedoch keineswegs unüblich. Vor allem bei Überbauungen mit beabsichtigter Aufteilung in Stockwerkeigentum ist die Finanzierung durch Vorausleistungen der Käufer durchaus verbreitet (D. Baumann, Der Baukredit, Diss. Zürich 1993, S. 34). Zu einem veritablen Nachteil wird ein solches Zuwarten offenkundig erst dann, wenn ein potentieller Käufer überhaupt die Möglichkeit hat, in unmittelbarer Umgebung aus einer Vielzahl ähnlicher Wohnungen ohne Vorleistungspflicht auszuwählen. Schon allein deshalb vermag es denn auch keineswegs zu erstaunen, dass D. der Klägerin offensichtlich nicht einen ernstlich interessierten Käufer vermittelte. Das war nicht in erster Linie die Folge eines schon grundsätzlich falschen Vorgehens oder unrealistisch hohen Preisvorstellungen der Klägerin, sondern die Folge einer nachträglich geschaffenen massiven Konkurrenz, zu der es bei einem vertragsgemässen Verhalten in diesem Umfang gar nicht erst hätte kommen können. Hinzu kommt, dass die in der Zusammenstellung für die Häuser C und D
31 angegebenen tieferen Preise gar nicht beibehalten wurden. So erhöhte die Baugesellschaft B. die in der vorerwähnten Zusammenstellung festgehaltenen Preise für ihre Wohnungen auf Parzelle 3 nachträglich deutlich und glich sie zumindest teilweise an jene der Klägerin an. Der Preis für die Dachwohnung D3 wurde im Oktober 2007 etwa noch für Fr. 887'200.-- angeboten (III act. 48 S. 2). Im Februar 2008 wurde für dieselbe Wohnung Fr. 971'600.-- verlangt (vgl. II act. 30 S. 2). Die Klägerin verlangte für ihre Dachwohnung Fr. 980'000.--. Die Wohnung in den Obergeschossen der Häuser C und D wurden jeweils von Fr. 862'600.-- bzw. 837'800.-- auf jeweils Fr. 910'200.-- erhöht. Die Klägerin sah für ihre Wohnung im Obergeschoss Fr. 950'000.-- vor. Das sind keine Preisunterschiede, welche den Schluss zuliessen, das Projekt der Klägerin hätte vorweg keine Chancen auf eine Realisierung gehabt. 7. Sind die einschlägigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt, hat C. als Rechtsfolge der Klägerin gestützt auf Art. 98 Abs. 2 OR Schadenersatz zu leisten. Schaden aus Untreue stellt Vertrauensschaden dar und geht auf das negative Vertragsinteresse. Die Klägerin hat mithin Anspruch auf Herstellung des Vermögensstandes, der ohne den Treubruch gegeben wäre (Gautschi, Berner Kommentar VI/2/4, N. 5d zu Art. 398 OR), wobei die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung finden (Art. 99 Abs. 3 OR). Zu ersetzen hat C. damit namentlich jene nutzlos gewordenen Aufwendungen, welche der Klägerin aus projektbezogenen Planungskosten entstanden. Es handelt sich hierbei um das Architektenhonorar von Fr. 67'460.60, die Planungskosten des Ingenieurbüros für Elektrotechnik O. von Fr. 2'500.--, die Kosten für Bauingenieur- und Bauphysikarbeiten von N. in Höhe von Fr. 3'766.-- und die Planungskosten der Firma P. (Heizung und Sanitär) von Fr. 3'120.40. Die Auslagen wurden im Einzelnen belegt. Ebenfalls nachgewiesen wurde, dass sich sämtliche Auslagen auf das Haus B beziehen. Als nutzlos und damit ersatzpflichtig erweisen sich auch die Kosten der vor Ort angebrachten Verkaufstafel (Fr. 2'195.--), nachdem die Klägerin die Wohnungen im Haus B gar nicht mehr verkaufen kann. Damit ist der geltend gemachte Schaden auch in seiner Höhe ausgewiesen. 8. Beklagtischerseits wird indes geltend gemacht, A. sei durch den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 gar kein ersatzpflichtiger Schaden entstanden. Sie verfüge nach wie vor über zwei bewilligte Projekte für das Haus B. Noch heute sei nicht nur das ursprüngliche Projekt, sondern auch
32 das überarbeitete realisierbar. Bauliche Nutzung könne auch anderweitig beschafft werden (Plädoyer S. 7). a) Den Einwand, die Klägerin verfüge nach wie vor über ein Projekt, welches ohne zusätzliche Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M. erstellt werden könne, berücksichtigte bereits die Vorinstanz. Dies allerdings im Zusammenhang mit D. und nicht im Falle von C.. So bejahte die Vorinstanz bei D. zwar eine Vertragverletzung. Den geltend gemachten Schadenersatz sprach sie der Klägerin jedoch nicht zu. Zur Begründung führte das Bezirksgericht Imboden aus, als Schaden im Rechtssinne könnten - nachdem sich das kleinere Projekt immer noch realisieren lasse - nur Aufwendungen im Zusammenhang mit der projektierten Vergrösserung des Hauses B angesehen werden. Die Klägerin habe indessen nicht ausreichend substanziiert dargelegt, welche Kosten auf die Projektänderung entfielen. Dabei sei davon auszugehen, dass im geltend gemachten Schaden sehr wohl auch Aufwendungen des ursprünglichen Projekts enthalten seien. aa) Der Schaden ist vorliegend bereits dadurch eingetreten, dass die Klägerin durch ein vertragswidriges Verhalten keine Bruttogeschossfläche mehr erwerben und damit auch ihr Haus nicht mehr in der beabsichtigten Weise erstellen kann. Beruft sich C. auf die nach wie vor bestehende Möglichkeit der Klägerin, zumindest das kleinere, ursprünglich geplante Projekt zu verwirklichen, geht es mithin auch nicht um den Schadensnachweis, sondern um die Frage der Schadenminderungspflicht und damit die Schadensberechnung (vgl. Urteil 4C.3/2004 des Bundesgerichts vom 22. Juni 2004 E. 1.2.). Auf die Pflicht zur Schadenminderung stützt sich auch die Vorinstanz ab, wenn sie ausführt, die Klägerin habe nicht substanziiert dargelegt, welche Aufwendungen auf die Projektänderung und welche auf das noch wie vor realisierbare kleinere Projekt fielen. Denn eine solche Unterscheidung setzt voraus, dass die Klägerin das ursprüngliche Projekt tatsächlich noch zu realisieren vermag. Die Behauptungs- und Beweislast für allfällige Massnahmen zur Schadensminderung und ihr Einfluss auf die Schadenberechnung obliegen jedoch nicht der Klägerin, sondern den beiden Beklagten (Urteil 4C.137/2006 des Bundesgerichts vom 17. Januar 2008 E. 3.3.; Urteil 4C.177/2006 des Bundesgerichts vom 22. September 2006 E. 2.2.2 f.; Kummer, Berner Kommentar I/1, N. 171 zu Art. 8 ZGB; Thierry Luterbacher, Die Schadenminderungspflicht, Diss. Zürich 2005, S. 180 f.).
33 ab) Beklagtischerseits wurde nun zwar behauptet, die Klägerin vermöge ihr kleineres Projekt immer noch zu erstellen. Die Behauptung wurde indessen nicht nachgewiesen. Die Klägerin hat das Gegenteil belegt. So wurde im Rahmen der Projekterweiterung nicht nur das Haus B, sondern auch das Haus A vergrössert (vgl. I act. 3 S. 4 Ziff. 6). Bereits für das erstellte Haus A wurde gemäss abgeändertem Baugesuch deshalb auch mehr Bruttogeschossfläche benötigt (II act. 7 S. 2.). Das Total von zusätzlich 95 m2 Landfläche bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche gemäss Baugesuch und die von der Gemeinde auch tatsächlich verlangte zusätzliche Landfläche von 95 m2 bezogen sich auf beide Gebäude. Wurde das Haus A in der Folge auch mit dem vergrösserten Volumen gebaut, kann folglich das Haus B ohne zusätzliche Ausnützungsziffer selbst in seiner ursprünglichen Version nicht mehr erstellt werden, weil nicht mehr ausreichend Bruttogeschossfläche zur Verfügung steht. b) Nicht zu hören ist auch der Einwand, die Klägerin könne das Haus B nach wie vor erstellen, da sie sich anderweitig bauliche Nutzung zu beschaffen vermöge. Auch bei dieser Behauptung geht es um die Schadenminderungspflicht und damit die Schadensberechnung, wofür die Behauptungs- und Beweislast bei den Beklagten liegt. Beidem sind sie nicht nachgekommen. Die Behauptung, die Klägerin könne sich auf anderem Weg die erforderliche Bruttogeschossfläche dazukaufen, wurde nicht in den Rechtsschriften, sondern erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht. Es handelt sich folglich um eine neue und deshalb unzulässige Behauptung (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9). Sie widerspricht im Übrigen auch den Ausführungen in der Prozessantwort. Dort wurde beklagtischerseits ausgeführt, die Klägerin habe den Erfolg ihres Projekts selbst vereitelt, indem sie es unterlassen habe, sich rechtzeitig zusätzliche Bruttogeschossfläche zu sichern (I act. 3 S. 12). Damit wurde letztlich die Behauptung der Klägerin, ein Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche sei nicht mehr möglich, ausdrücklich bestätigt. Schliesslich wurde die neue Behauptung, das sei gleichwohl möglich, auch nicht belegt. So lässt sich denn auch fragen, weshalb C. und D. zusammen mit E. sich ebenfalls an M. wandten, wenn tatsächlich die Möglichkeit bestanden hätte, anderweitig und ohne Verletzung der Treuepflicht zusätzliche Bruttogeschossfläche zu erwerben. 9. Bereits von der Vorinstanz zu Recht verneint wurde schliesslich der Einwand von C., der am 19. Dezember 2006 zwischen ihm und der Klägerin abgeschlossene gerichtliche Vergleich beziehe sich auch auf die von der
34 Klägerin eingeklagte Schadenersatzforderung aus Verletzung einer nachwirkenden Treuepflicht. Im Berufungsverfahren wurde diesbezüglich vom Beklagten nur dargelegt, weshalb die vorinstanzliche Auffassung in Bezug auf den Vorwurf der Verletzung des Architekturvertrags durch Verwendung der für die Klägerin ausgearbeiteten Pläne falsch sein soll (vgl. Plädoyer S. 3 Ziff. 2). Erst am Schluss seines Plädoyers (S. 8 Ziff. 6) wurde verallgemeinernd ausgeführt, C. könne schon allein aufgrund der Saldoklausel im gerichtlichen Vergleich nicht belangt werden. Wie es sich mit der Substanziierungspflicht verhält, kann dahingestellt bleiben. Die vorinstanzlichen Erwägungen erweisen sich als offensichtlich zutreffend. a) Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streitiger Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51 mit Verweisen). Der gerichtliche Vergleich ist nur mit Bezug auf die Vollstreckbarkeit dem gerichtlichen Urteil gleichgestellt. Im Streitfall kann deshalb über Bedeutung und Inhalt des gerichtlichen Vergleichs in einem späteren Verfahren - allenfalls auch nur vorfrageweise - entschieden und dabei bestimmt werden, was als durch Vergleich erledigt ("res transacta") zu gelten hat (vgl. Urteil 5A_654 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2009 E. 2.2. mit Hinweis auf PKG 1984 Nr. 25 S. 78 ff. und Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 152 f.). Für die Auslegung des Vergleichsvertrags ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt haben (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). Kann der wirkliche Willen nicht festgestellt werden, so ist das Verhalten und sind die Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 128 III 265 E. 3a) und der Vertrag ist allenfalls nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen (BGE 115 II 484 E.4b). b) Mit Schreiben vom 18. August 2006 forderte der Rechtsvertreter von C. die Klägerin in Bestätigung der Aufhebung des Architekturvertrags im gegenseitigen Einverständnis auf, seinem Mandanten das nach Abzug der von der Klägerin geleisteten Akontozahlungen (Fr. 96'840.--) verbleibende Honorar von Fr. 178'902.30 zu bezahlen (vgl. II act. 13). Am 29. September 2006 liess die Klägerin C. mitteilen, er habe verschiedene Leistungen, namentlich Pläne, Schnitte und Studien nicht oder mangelhaft ausgefertigt. Alsdann sei es zu vielen Baufehlern gekommen (II act. 14). Nachdem die Klägerin die geltend gemachte Forderung nicht beglich, machte C. mit Vermittlungsbegehren vom 25. Oktober 2006 beim Vermittler des Kreises N. eine Forderungsklage in Höhe von Fr. 178'902.30 anhängig. Am 19. Dezember 2006 schlossen C. und A. dann eine Vereinbarung. Darin erklärten die Parteien, sie kämen - so wörtlich file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx130xIIIx49x57&AnchorTarget=E1x2 file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx130xIIIx49x57&AnchorTarget=E1x2 file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx123xIIIx35x48&AnchorTarget=E2b file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx128xIIIx265x270&AnchorTarget=E3a file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx115xIIx484x489&AnchorTarget=E4b
35 überein, "als Abschlusszahlung für seine [d.h. C.] Leistungen im Zusammenhang mit der Überbauung der Parzelle 1 ein Betrag von Fr. 105'000.- - inkl. MwSt zu akzeptieren". Alsdann hielten die Parteien fest, dass diese Zahlung als Saldo aller Ansprüche gegenseitig gelte (II act. 17). Gegenstand des Vergleichs bildete demnach einzig die Höhe der Vergütung auf Grundlage des vom Architekten geforderten und letztlich auch eingeklagten Honorars. Diesen Honoraranspruch bestritt die Klägerin ausschliesslich mit Einwänden, welche im Zusammenhang mit der Realisierung des Hauses A standen. Auf diese unterschiedlichen Auffassungen bezog sich folglich auch die Streitbeilegung mit Vereinbarung einer Saldoklausel. Nicht Gegenstand des Vergleichs bildeten hingegen die Gegenforderungen der Klägerin wegen der vorerwähnten Treuepflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Haus B. So ist ja auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin überhaupt noch bereit gewesen wäre, C. für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B zu entschädigen, wenn zum Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen bekannt gewesen wäre, dass sich dieses gar nicht mehr realisieren lässt. Die Klägerin war jedoch nur aufgrund der nach ihrer Auffassung schlechten Leistung des Architekten im Zusammenhang mit dem Bau des Hauses A nicht bereit, das verlangte Resthonorar zu bezahlen (vgl. II act. 14). Gegen das von C. geltend gemachte Entgelt für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B wurden keine Einwände erhoben, so dass auch nicht anzunehmen ist, dieses Honorar sei überhaupt Gegenstand der mit dem Vergleich vereinbarten Kürzung gewesen. Anderes wurde beklagtischerseits denn auch nicht nachgewiesen. c) Irrelevant ist schliesslich, dass die Klägerin - wie C. behauptet zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vergleichs Kenntnis von der Überbauung auf Parzelle Nr. 2 hatte. Zu einem treuwidrigen Verhalten ist es zumindest im Falle von C. erst beim Erwerb der Bruttogeschossfläche für die nachfolgende Baute auf Parzelle Nr. 3 gekommen. Auf den Kauf der Bruttogeschossfläche durch C., D. und E. kam man im Jahre 2006 indes gar nicht zu sprechen. Die Klägerin wusste wohl, dass die Gesellschaft plante, diese Parzelle ebenfalls zu überbauen. Detailkenntnisse hatte sie indes nicht. Das Baugesuch für die Überbauung auf Parzelle Nr. 3 wurde erst im Frühling 2007 eingereicht und bewilligt. (II act. 27; III act. 47). Die Klägerin wusste - wie bereits dargelegt wurde - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs namentlich nicht, dass die Baugesellschaft für die Erstellung der Häuser auf Parzelle Nr. 3 die Ausnützungsziffer ab der Parzelle M. bereits erworben hatte.
36 Wie dargelegt wurde, bemühte sie sich zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses und auch darüber hinaus um den Verkauf der Wohnungen im geplanten Haus B. Die Behauptung von C., der Vergleich bzw. die darin enthaltene Saldoklausel habe auch die Frage des AZ-Transfers mit umfasst, erweist sich damit als offensichtlich unzutreffend. 10. Andere Gründe, welche es gestützt auf Art. 43 und Art. 44 OR rechtfertigen würden, den geltend gemachten Schadenersatz zu ermässigen, werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Namentlich besteht kein Grund, den Schadenersatz aufgrund des Verschuldens zu kürzen. Wie vorstehend dargelegt wurde, hatte C. schlicht keinen Grund zur Annahme, die Klägerin hätte ihr Interesse an der Realisierung ihres Projekts verloren. Entsprechend schwer wiegt denn auch das Verschulden an der begangenen nachwirkenden Vertragsverletzung. Umgekehrt kann der Klägerin kein Selbstverschulden zur Last gelegt werden. Ihr Entscheid, mit dem Erwerb der Bruttogeschossfläche zuzuwarten, liess sich durchaus rechtfertigen, nachdem sie nicht damit zu rechnen brauchte, dass C. namens der Baugesellschaft B. ihr zuvorkommen könnte. Damit hat C. der Klägerin den nachgewiesenen Schaden in Höhe von total Fr. 79'000.-- vollumfänglich zu ersetzen. Die Geschädigte hat zudem Anspruch auf den sogenannten Schadenszins, der vom Eintritt des schädigenden Ereignisses an geschuldet ist (BGE 119 II 420, 103 II 338). Zweck dieser Regel ist es, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes zufriedengestellt worden wäre. Der Schadenszins ist daher Teil des vertraglichen Schadenersatzanspruches (Gauch / Schluep, a.a.O., N. 2725). Wenn die Klägerin einen Schadenszins von 5 % ab dem 28. Juni 2007 - mithin dem Tag der Vermittlungsverhandlung verlangt, ist ihr dieser demnach zu gewähren. 11. Dem Immobilienmakler D. wirft die Klägerin zum einen vor, er habe sich in Verletzung seiner vertraglichen Treuepflicht als Mäkler in ein unzulässiges Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt, indem er am gleichen Ort und zur selben Zeit identische, allerdings günstigere Wohnungen angeboten habe. Damit habe er sie letztlich um den Erfolg ihres eigenen Projekts gebracht. Alsdann habe auch D. gewusst, dass sie für die Realisierung ihres Projekts auf den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 angewiesen gewesen sei. Folglich habe auch er dafür einzustehen, dass mit dem Erwerb der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft G. der Bau ihres Hauses B verunmöglicht wurde.
37 a) Unbestritten ist, dass die Parteien im August 2005 einen Maklervertrag abschlossen. Mit diesem Vertrag wurde D. gegen eine Kommission von 3% des gesamten erzielten Verkaufserlöses exklusiv damit beauftragt, der Klägerin Gelegenheit zum Abschluss von Kaufverträgen bezüglich ihrer drei im Haus B geplanten Wohnungen nachzuweisen (vgl. II act. 20). Die zu erbringende Leistung umfasste auch das Führen von Kaufverhandlungen, die Beratung der Käuferschaft und der Auftraggeberin in sämtlichen Belangen sowie die Errichtung eines Kaufvertrages zu Handen des Notars. Vereinbart wurde demnach die entgeltliche Tätigkeit von D. als so genannter Vermittlungsmakler (vgl. Peter Burkhalter, SVIT-Kommentar zum Maklerrecht, 2005, N. 12 zu Art. 412 OR). Tatsache ist alsdann, dass D. nach Abschluss dieses Mäklervertrags als Mitglied der Baugesellschaft B. zusammen mit C. und E. die Überbauung der in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle Nr. 2 und alsdann auch der Parzelle Nr. 3 in Angriff nahm. Diese Projekte waren - wie dargelegt wurde - mit jenem der Klägerin zwar nicht identisch. Sie waren sich jedoch ähnlich. Unbestritten ist alsdann, dass D. in der Folge auch für den Verkauf der Wohnungen der Baugesellschaft B. besorgt war. Tatsache ist schliesslich, dass D. als Mitglied der Baugesellschaft B. den bereits erwähnten Dienstbarkeitsvertrag abschloss, mit welchem 92 m2 Bruttogeschossfläche von der Parzelle Nr. 5 auf die Parzelle Nr. 3 übertragen wurden. D. hat den diesbezüglichen Dienstbarkeitsvertrag am 9. November 2006 mit unterzeichnet (III act. 50). b) Welche Treupflichten D. im Einzelnen zu beachten hatte, wurde von den Parteien in ihrem Vertrag nicht explizit geregelt. Auszugehen ist demnach wiederum von den gesetzlich geschuldeten Pflichten. Seine Regelung findet der Maklervertrag in den Art. 412 ff. OR. Bereits aus der systematischen Stellung ergibt sich, dass mit dem Maklervertrag ein qualifiziertes Auftragsverhältnis begründet wird. Art. 412 Abs. 2 OR bestimmt denn auch, dass der Mäklervertrag im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) steht. In Bezug auf die Treuepflichten kann insofern auf die Ausführungen unter Ziff. 3. d) der Erwägungen verwiesen werden. Beim Maklervertrag ist jede Vertragspartei ganz besonders darauf angewiesen, dass sich der Vertragspartner nach Treu und Glauben verhält. Das hat namentlich dann zu gelten, wenn - wie es vorliegend der Fall ist - ein Exklusivmaklervertrag abgeschlossen wurde (Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, 1991, S. 514 mit Hinweisen). Denn hier besteht die besonders grosse Gefahr von Interessenkollisionen, welche von der
38 Gegenpartei nicht leicht erkennbar sind. Zur Hauptsache bezieht sich die Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers einmal auf die gebotene Information des Auftraggebers. Alsdann verpflichtet die Treue den Mäkler, das Vermögensinteresse des Auftraggebers bei der Ausführung seines Auftrages zu wahren und ihn vor Schaden zu bewahren. Wie der nach Art. 394 ff. OR Beauftragte hat der Makler jede Gefährdung der Interessen des Auftraggebers zu unterlassen (BGE 83 II 147 ff.). Die Kollision mit eigenen Interessen muss vom Makler vermieden werden (Burkhalter, a.a.O, N. 6 zu Art. 415 OR; Gautschi, Berner Kommentar VI/2, N. 1b zu Art. 415 OR; Guhl / Schnyder, a.a.O., S. 570 f. N. 26 f.) Ordnet er sein eigenes Verdienstinteresse über das Interesse des Auftraggebers, verhält er sich untreu (Derendinger, a.a.O, S. 67). c) D. hat gleich zweifach gegen diese vertraglich geschuldeten Treuepflichten verstossen. ca) Zu Recht hält die Vorinstanz D. einmal vor, dass er mit der Erstellung und dem Verkauf von Wohnungen als Mitglied der Baugesellschaft B. eine unzulässige Interessenkollision schuf und seiner Informationspflicht gegenüber der Klägerin nicht nachkam. Freilich schliesst die Treuepflicht - wie D. geltend macht - die sogenannte Doppelmäkelei nicht aus. Doppelmäkelei ist dann gegeben, wenn der Makler für zwei Auftraggeber tätig ist. Vorliegend geht es aber nicht um einen solchen Fall der Doppelmäkelei, sondern das nach Abschluss eines Mäklervertrags erfolgte Anbieten von ähnlichen Wohnungen an praktisch gleicher Lage mit einem eigenen direkten Verkaufsinteresse. Schon im Fall, dass der Mäkler für zwei Parteien tätig ist, hat er jegliche Interessenkollision zu vermeiden. Umso mehr hat dies dann zu gelten, wenn gleichzeitig eigene, unmittelbare Verkaufsinteressen verfolgt werden. Eine Interessenkollision ist aber nun offensichtlich dann vorgegeben, wenn D. als Makler einen Verkaufsauftrag für Wohnungen übernimmt und dann im Rahmen einer Baugesellschaft, an der er selber beteiligt ist, eine grosse Zahl ähnlicher Wohnungen in der Nachbarschaft erstellt und diese günstiger über dieselbe eigene Immobilientreuhand zum Verkauf anbietet. Denn zum einen ordnete er damit seine eigenes Verdienstinteresse über jenes der Klägerin. Zum anderen schaffte er