Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 15. Dezember 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 32 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, , Tomaschett-Murer, Giger und Möhr Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 16. November 2007, mitgeteilt am 2. April 2008, in Sachen der Y., vormals A. AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Hunkeler, Bahnhofplatz 9, Zürich, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 A. Mit einem Telefax-Schreiben vom 25. Juli 2003 beauftragte die X. die heute unter der Firma Y. AG auftretende A. AG mit dem Transport von acht Paletten bedruckten Papiers und Umschlägen nach München. Dem Transportauftrag lag eine Rechnung an die Buchbinderei C. in I., Ortsteil J., bei München über Fr. 84'785.-- bei, welche den Vermerk „MWST, Export steuerfrei“ enthält. Die bedruckten Buchseiten waren bei der K. in H., die Umschläge bei der Firma F. im liechtensteinischen G. abzuholen. Die A. AG liess den Auftrag durch das Transportunternehmen B. GmbH + Co. KG in Ravensburg ausführen. Bei der Einfuhr des Frachtgutes nach Deutschland am 1. August 2003 erhob das Hauptzollamt Ulm Einfuhrabgaben von € 8'780.32, was zum damaligen Umrechnungskurs einem Betrag von Fr. 13'553.30 entsprach. Am 15. August 2003 stellte die Transportfirma die Einfuhrumsatzsteuer nebst Spesen, total € 8'993.17, der C. GmbH in Rechnung; diese war jedoch nicht bereit, die angefallenen Einfuhrabgaben zu bezahlen. Sie begründete dies damit, ihr Kunde sei die Firma L. in München. Von welchem Partner ihr die gedruckten Manuals/Broschüren geliefert worden seien, entziehe sich ihrer Kenntnis; sie komme daher als Auftraggeberin bzw. Rechnungsempfängerin nicht in Frage. Die B. GmbH + Co. KG stellte darauf am 23. September 2003 der A. AG Rechnung für die Einfuhrumsatzsteuer. Diese leitete die Rechnung am 30. Dezember 2004 mit dem Hinweis an die X. weiter, der Kunde sei nicht bereit, die Einfuhrumsatzsteuer zu bezahlen, weshalb man gezwungen sei, ihr diese als Auftraggeberin in Rechnung zu stellen. Sie wies darauf hin, sie habe schon etwa zehn Mal versucht, mit dem Treuhandbüro Montana zu einer Lösung zu gelangen; dies jedoch ohne Erfolg, sie sei stets vertröstet worden. Die K. GmbH antwortete am 28. Januar 2005, man habe die Sache mit dem Firmenchef der L. besprochen und dieser habe sich bereit erklärt, die Rechnung zu bezahlen und den Betrag vom Finanzamt zurückzufordern. Dazu kam es jedoch nicht, und trotz verschiedener Schreiben und Telefongespräche zwischen der A. AG und der X. blieb die Rechnung unbezahlt. Schliesslich betrieb die nunmehr in Y. AG umbenannte A. AG die X. mit am 9. November 2005 zugestelltem Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes H. für den Betrag von Fr. 13'553.30 nebst 7% Zins seit 20. Januar 2005. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag. B. 1. Am 3. Mai 2006 meldete die Y. AG die Streitsache beim Kreisamt H. zur Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 7. Juni 2006 bezog sie den Leitschein und prosequierte die Klage durch Prozesseingabe vom 7. Juli 2006 an das Bezirksgericht Plessur. Sie stellte das Rechtsbegehren:
Seite 3 — 17 „1. Die Beklagte sei zur Bezahlung von CHF 13'553.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Januar 2005 zu verpflichten. 2. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. 20508085 des Betreibungsamtes H. (Ausstellung des Zahlungsbefehls: 7. November 2005) definitive Rechtsöffnung für die Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 hievor zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Unter Bezugnahme auf den oben geschilderten Sachverhalt führte die Klägerin aus, sie sei von der Beklagten mit einem Warentransport nach Deutschland beauftragt worden, bei welchem Einfuhrsteuern angefallen seien. Über einen im Hintergrund stehenden Auftraggeber habe sie erst nach Ausführung des Auftrages Kenntnis erhalten. Sämtliche Zollanfertigungsunterlagen habe sie einwandfrei besorgt und der Beklagten übergeben. Nachdem die von dieser bezeichnete Empfängerin, die Buchbinderei C., nicht bereit gewesen sei, die angefallenen Einfuhrabgaben zu übernehmen, hafte dafür die Beklagte. 2. Die X. beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. Sie führte in ihrer Prozessantwort vom 25. September 2006 aus, ihr Geschäftsführer, E., habe der A. AG telefonisch den Auftrag erteilt, Bücher in loser Form nach Deutschland und die fertigen Bücher darauf wieder in die Schweiz zu transportieren. Dabei sei ausdrücklich erwähnt worden, dass es sich um eine Veredelung handle, und es sei auch vereinbart worden, dass alle Formalitäten im Zusammenhang mit der Ein- und Ausfuhr und mit dem Zoll von der A. AG erledigt werden sollten. Offenbar sei der Rücktransport der fertigen Bücher in Vergessenheit geraten, und der Auftrag erst auf Intervention von E. wieder aufgenommen worden. Nun habe sich eine Frau M. um die Angelegenheit gekümmert, doch habe die Abwicklung des Auftrages weiterhin nicht funktioniert. So sei die Beklagte nicht darüber informiert worden, dass sie in Sachen Einfuhrumsatzsteuer etwas hätte unternehmen müssen. Erst Monate später habe man von D., dem Sachbearbeiter der Klägerin, erfahren, dass nach der Vorstellung der Klägerin die Empfängerin die Einfuhrumsatzsteuer zuerst hätte begleichen und sich diese dann im Rahmen der Vorsteueranmeldung hätte erstatten lassen sollen. C. Mit Urteil vom 16. November 2007 erkannte das Bezirksgericht Plessur: „1. Die Klage wird gutgeheissen. Die X. wird verpflichtet, der Y. AG CHF 13'553.30, zuzüglich 5 % Zins seit dem 10. November 2005 zu bezahlen.
Seite 4 — 17 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 20508085 des Betreibungsamtes H. wird im Umfang von CHF 13'553.30, zuzüglich 5 % Zins seit dem 10. November 2005, beseitigt. 3. Die Kosten des Kreisamtes H. von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 5'906.50 (Gerichtsgebühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 758.00, Bargebühren CHF 377.50, Streitwertzuschlag CHF 271.00) gehen zu Lasten der X.. Da diese erst einen Kostenvorschuss von CHF 5'800.00 geleistet hat, ist der Restbetrag von CHF 106.50 innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. Die X. hat die Y. AG ausseramtlich mit CHF 8'021.75 (inkl. MWSt und Auslagen) zu entschädigen. 4. Mitteilung an …..“ D. Gegen dieses Urteil liess die X. am 23. April 2008 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Durch Verfügung vom 13. Mai 2008 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden die Durchführung des schriftlichen Verfahrens im Sinne von Art. 224 Abs. 2 ZPO an. Nachdem ihm die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung mehrmals erstreckt worden war, reichte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 11. Juli 2008 seine Rechtsschrift ein, wobei er die Berufungsanträge bestätigte. Nachdem auch der Berufungsbeklagten mehrere Fristerstreckungen gewährt worden waren, beantragte der klägerische Rechtsvertreter in seiner Berufungsantwort vom 28. Oktober 2008 die vollumfängliche Abweisung der Berufung. - Auf die Ausführungen zur Begründung der im Berufungsverfahren gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: I. 1. Das Bezirksgericht Plessur stellte fest, die Parteien hätten einen Frachtvertrag im Sinne von Art. 440 ff. OR abgeschlossen. Da es sich um einen Transportauftrag handle, bei dem der Ort der Übernahme des Frachtgutes und jener der Ablieferung desselben in zwei verschiedenen Staaten gelegen habe, sei grundsätzlich das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) anwendbar, das als völkerrechtlicher Vertrag den nationalen Kollisionsregeln des IPRG vorgehe. Dieses Übereinkommen enthalte aber keine abschliessende Regelung des Rechts betreffend den Transport von Gütern auf der Strasse, sondern sei bewusst lückenhaft konzipiert und beschränke sich auf die Regelung wichtige Fragenkreise. Für die vorliegend zu beurteilende Forderung enthalte die CMR keine Vorschriften, weshalb das schweizerische Recht
Seite 5 — 17 zur Anwendung gelange. Mit Bezug auf die streitige Frage, ob die Beklagte der A. AG den Auftrag erteilt habe, nicht nur das bedruckte Papier zur Weiterverarbeitung nach Deutschland zu transportieren, sondern auch die fertig gestellten Bücher wieder in die Schweiz zurückzubringen, kam die Vorinstanz zum Schluss, die X. habe der Klägerin entgegen ihrer Darstellung lediglich einen Exportauftrag erteilt. Diese mache nun die im Rahmen der Zollabfertigung angefallenen Einfuhrabgaben geltend. Sie habe die Zollanmeldung korrekt vorgenommen und habe infolge fehlender Anweisungen nicht davon ausgehen müssen, dass der Export steuerfrei erfolgen sollte. Die Einfuhrsteuer sei veranlagt, vom Hauptzollamt Ulm in Rechnung gestellt und von der Firma B. GmbH + Co. von der Klägerin eingefordert worden. Die Aufwendungen der Klägerin seien aus der Sicht eines sorgfältigen Beauftragten in gleicher Lage erforderlich gewesen, weshalb gemäss Art. 402 Abs. 1 OR ein Anspruch auf Auslagenersatz bestehe. Dem Einwand der Beklagten, das Inkassorisiko für die veranlagten Steuern hätten beim Transporteur gelegen, der gestützt auf sein Retentionsrecht die Auslieferung der Ware von der Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer hätte abhängig machen sollen, begegnete die Vorinstanz mit dem Argument, eine Pflicht zur Geltendmachung des Retentionsrechts bestehe nicht. Die Klägerin und die von dieser beauftragte B. GmbH + Co. hätten keine Veranlassung gehabt, ein solches auszuüben. Die Beklagte habe kein Inkassomandat erteilt, so dass kein Grund bestanden habe, bei Ablieferung der Produkte direkte Bezahlung zu fordern und bei Weigerung ein Retentionsrecht auszuüben. Die Klägerin habe bei dieser Sachlage Anspruch auf Ersatz der bezahlten Einfuhrumsatzsteuer. 2. a) Die Beklagte macht in ihrer Berufungsbegründung geltend, ein Beleg dafür, dass die Berufungsbeklagte den von der B. GmbH + Co. geltend gemachten Betrag bezahlt und damit eine effektive Auslage gehabt habe, liege sowenig bei den Akten wie ein Beleg, dass die B. GmbH + Co. die Einfuhrsteuer tatsächlich habe bezahlen müssen. Auf sämtlichen Zahlungsbelegen sei ein Zahlungsaufschub bis zum 16. September 2003 vermerkt; aus den Akten ergebe sich also keineswegs, ob die Steuer wirklich bezahlt worden sei und insbesondere sei nicht ausgewiesen, dass dies durch die Berufungsbeklagte geschehen sei. Die Y. hält diesem Einwand entgegen, die Beklagte habe diese Behauptung in den Rechtsschriften des erstinstanzlichen Verfahrens nicht vorgebracht. Für alle Fälle lege sie aber mit ihrer Berufungsantwort ein Bestätigungsschreiben ihrer Subunternehmerin ein, aus welchem sich ergebe, dass die Bezahlung beziehungsweise die Abrechnung tatsächlich erfolgt sei. Die mit der Berufungsantwort erfolgte Akteneinlage durch die Klägerin ist unzulässig. Im Berufungsverfahren können nur vor der Vorinstanz fristgemäss ange-
Seite 6 — 17 meldete und nicht abgenommene Beweise neu eingelegt werden. Dieser Fall trifft bezüglich des Bestätigungsschreibens der B. GmbH + Co. vom 24. Oktober 2008 nicht zu, es handelt sich vielmehr um ein erst im Laufe des Berufungsverfahrens erstelltes Dokument, das folglich nicht mehr berücksichtigt werden kann und aus dem Recht zu weisen ist. Die Klägerin ist auf die Einlage dieses Aktenstückes aber überhaupt nicht angewiesen. Die X. liess in ihrer Duplik unter Ziffer 13 ausführen: „Zwar hat letztendlich die Klägerin die Einfuhrumsatzsteuer beglichen. Sie hat dabei aber keine Auslage für die Beklagte getätigt.“ Mit dieser Feststellung hat die Beklagte die Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer durch die Klägerin ausdrücklich anerkannt. Gemäss Art. 156 Abs. 1 ZPO müssen aber die von einer Partei vor Gericht zugestandenen Tatsachen nicht bewiesen werden. Damit ist jedenfalls erstellt, dass die Y. die fragliche Steuer von umgerechnet Fr. 13'553.30 bezahlt hat, ohne dass es eines zusätzlichen Beweises bedürfte; der Einwand der Berufungsklägerin ist somit unbehelflich. Eine andere Frage ist, ob die Klägerin mit der Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer eine Auslage für die Beklagte oder jemanden anders getätigt hat. b) Mit Bezug auf die Frage, ob die K. GmbH der A. AG gleichzeitig mit dem Exportauftrag auch den Auftrag zur Wiedereinfuhr der in München gebundenen Bücher erteilte, warf die Vorinstanz der Beklagten vor, sie habe die Verhandlungsmaxime verletzt, indem sie es entgegen der Vorschrift von Art. 118 ZPO versäumt habe, den von ihr behaupteten Anspruch in den Rechtsschriften darzulegen und zu beweisen. Die Berufungsklägerin wehrt sich zu Recht gegen diesen Vorwurf. Die Vorinstanz geht bei ihren diesbezüglichen Erwägungen von einem falschen Begriff der Verhandlungsmaxime aus. Die Beklagte hat in den Rechtsschriften behauptet, einen Auftrag für den Hin- und Rücktransport gegeben zu haben, wobei sie zum Beweis hierfür ihren Geschäftsführer E. anerbot. Damit ist sie ihrer Substantiierungspflicht durchaus nachgekommen, und diese ist auch nicht verletzt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der angebotene Beweis die aufgestellte Behauptung nicht zu stützen vermag. Die Vorinstanz hätte vielmehr, wenn man ihrer Beweiswürdigung folgt, erwägen müssen, mangels rechtsgenüglicher Beweise sei von der Sachlage auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin Ende Juli 2003 lediglich einen Exportauftrag erteilt habe. Auf die Beurteilung des vorliegenden Falles hat dieser Fehler der Vorinstanz jedoch keine Auswirkungen. 3. a) Die Parteien streiten sich darüber, welches der Inhalt des von der X. der A. AG erteilten Transportauftrages war. Die Klägerin stellt die Sache so dar, dass sie im Sommer 2003 von der Beklagten den Auftrag erhalten habe, bedrucktes Papier von deren Firmensitz in H. und Umschläge von der Firma F. in G. abzuholen
Seite 7 — 17 und in die Gegend von München zu transportieren. Die Auftraggeberin macht hingegen geltend, der Auftrag habe nicht nur den Transport der losen Blätter und Umschläge nach Deutschland umfasst, sondern auch den Rücktransport der gebundenen Bücher in die Schweiz. Es sei vereinbart worden, dass die A. AG alle Formalitäten im Zusammenhang mit der Aus- und der Wiedereinfuhr und mit dem Zoll erledigen sollte. Beide Parteien stützen ihre Sachdarstellung in erster Linie auf die Aussagen von Mitarbeitern, die Klägerin auf jene von D., Angestellter in der Niederlassung Buchs SG, und die Beklagte auf jene ihres Geschäftsführers E.. Diese beiden zum Zeugnis aufgerufenen Mitarbeiter der Parteien telefonierten bezüglich des auszuführenden Transportes miteinander. - Es ist vorweg festzuhalten, dass sich angesichts der Verbindungen dieser Personen mit den Parteien bezüglich beider Zeugen eine gewisse Zurückhaltung rechtfertigt. E., der auch Gesellschafter der X. ist, hat den fraglichen Auftrag an die damalige A. AG erteilt. D. war zur relevanten Zeit Sachbearbeiter der Klägerin für Exporte nach Deutschland; er hatte zudem, bevor er als Zeuge befragt wurde, bereits von den Zeugenfragethemata Kenntnis erhalten. b) Das Bezirksgericht Plessur kam mit überzeugenden Argumenten zum Schluss, dass die X. der Klägerin Ende Juli 2003 lediglich einen Exportauftrag erteilt hat. Sie stellte zu Recht fest, dass E. die Frage, ob gleichzeitig mit dem Auftrag, das bedruckte Papier nach Deutschland zu transportieren, die Klägerin auch mit dem Rücktransport beauftragt worden sei, nicht eindeutig beantwortete. Tatsächlich blieb der Zeuge der Beklagten in seinen Aussagen recht unbestimmt. Auf die konkrete Frage, ob er die Vertreter der A. AG darauf hingewiesen habe, dass die Produkte lediglich zum Binden nach Deutschland zu überführen seien und danach wieder in die Schweiz zurück gebracht werden müssten, verwies er darauf, er habe D. von der A. AG in der weiter oben geschilderten Form in Kenntnis . An der fraglichen Stelle führte E. aus, die Ware habe zum Binden nach München transportiert werden müssen, worauf der Rücktransport in die Schweiz hätte erfolgen sollen. Der Auftrag habe zeitlich in etwa drei Wochen abgewickelt werden müssen. Es fällt auf, dass E. nicht klipp und klar aussagte, er habe mit dem Exportauftrag die Klägerin auch mit der Wiedereinfuhr beauftragt. Zwar liessen sich seine Depositionen im Gesamtzusammenhang in diesem Sinne interpretieren, doch stünden einer solchen Auslegung die klaren Aussagen des Zeugen D. entgegen, der auf die entsprechende Frage die eindeutige Antwort gegeben hat, es sei ihm nur der Exportauftrag erteilt worden, einen Auftrag zum Rücktransport in die Schweiz habe er nicht erhalten. Nach den Aussagen von E. führte er das erste Telefongespräch mit der A. AG nicht mit dem allein für Exporte nach Deutschland zuständigen D., sondern mit
Seite 8 — 17 einer anderen Person; er kann sich aber nicht mehr erinnern, mit wem dies war. Es ist damit denkbar, dass E. im ersten Telefonat mit der unbekannten Person einen Auftrag für den Hin- und den Rücktransport erteilt hatte, diese dann aber fälschlicherweise den Auftrag an den einzig für den Export zuständigen D. weiterleitete. Möglich wäre aber auch, dass E. der fraglichen Person einzig den Auftrag für den Hintransport erteilt hatte, und diese daher den Auftrag an den hierfür zuständigen D. weiterleitete. Welche der beiden Varianten zutrifft, ist nicht ausgewiesen. Insbesondere hat es die Beklagte aber unterlassen, die Angestellte ausfindig zu machen, mit welcher das erste Telefongespräch stattgefunden haben soll, und diese Person als Zeugin aufzurufen. Aus dem angeblichen ersten Telefongespräch lassen sich somit hinsichtlich des Auftrages keine Erkenntnisse gewinnen. Der Zeuge E. behauptet nun allerdings, dass er auch D. über den Ablauf des Auftrages, nämlich den Hin- und den Rücktransport, in Kenntnis gesetzt habe. Dies wird jedoch von D. entschieden bestritten. Es stehen sich somit Aussage gegen Aussage gegenüber, wobei angesichts der geschäftlichen Bindungen beider Zeugen keiner Aussage ein entscheidend höheres Gewicht beigemessen werden kann. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die beweispflichtige Beklagte mittels Zeugenbeweis nicht rechtsgenüglich nachzuweisen vermochte, dass sie der Klägerin auch einen Auftrag für den Rücktransport erteilt hatte. Die strittige Frage ist daher anhand der weiteren Beweisurkunden zu prüfen. Die Berufung befasst sich im Zusammenhang mit dieser Frage allein mit den Zeugenaussagen und äussert sich nicht zu den von der Vorinstanz gemachten Erwägungen über die Beweiskraft der bei den Akten liegenden Urkunden. Die vom Bezirksgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist denn auch nicht zu beanstanden. In der Tat ist im schriftlichen Transportauftrag vom 25. Juli 2003 mit keinem Wort die Rede davon, dass die nach München zu transportierenden Bücher irgendwann wieder in die Schweiz zurück gebracht werden sollten. Auch die Tatsache, dass diesem Dokument eine Rechnung an die Empfängerin der Ware beigelegt war, sprach eher dafür, dass es sich um die Lieferung von Material ging, das für den Verbrauch in Deutschland bestimmt war, und auch der auf dieser Rechnung enthaltene Hinweis „MWST, Export steuerfrei“ musste von der Klägerin nicht dahin interpretiert werden, dass die zu transportierende Ware von ihr wieder in die Schweiz zurückgebracht werden sollte. Dass der Abholauftrag vom 29. Juli 2003 und die Versandanzeige vom 30. Juli 2003 keinen Hinweis auf einen allfällige Rücktransport enthalten, ist naheliegend; diese Dokumente sind also für die zu beurteilende Frage bedeutungslos. Zusammengefasst ist damit festzustellen, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis dafür, dass sie zusammen mit dem Exportauftrag die A. AG auch mit der Wiedereinführung der
Seite 9 — 17 verarbeiteten Ware beauftragt hat, nicht zu erbringen vermochte. Es ist somit im Folgenden davon auszugehen, dass lediglich ein Auftrag für die Ausfuhr erteilt wurde. Wie sich noch herausstellen wird, spielt es für den Ausgang des Verfahrens letztlich jedoch keine Rolle, ob die A. AG lediglich mit dem Export oder gleichzeitig auch mit dem Rücktransport der zu transportierenden Produkte beauftragt worden ist. 4. Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Speditionsvertrag oder als Frachtvertrag zu qualifizieren ist. Mit ausführlicher und überzeugender Begründung ist sie zum Schluss gekommen, dass ein Frachtvertrag vorliegt. Diese rechtliche Qualifikation ist nach Auffassung des Kantonsgerichts nicht zu beanstanden und sie wird auch in den Berufungsschriften zu Recht nicht bestritten, so dass sich weitere Ausführungen zu dieser Frage erübrigen. 5. Die Y. AG stützt ihre Auffassung, wonach die Beklagte für die beim Import des Frachtgutes nach Deutschland angefallenen Einfuhrabgaben hafte, nachdem die Empfängerin der Ware nicht bereit gewesen sei, diese Kosten zu übernehmen, neben den gesetzlichen Bestimmungen über den Frachtvertrag auch auf die allgemeinen Bedingungen der SPEDLOGSWISS, also die Verbandsbestimmungen des Verbandes schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen. Die Beklagte bestritt in ihrer Prozessantwort die Anwendbarkeit dieses privaten Vertragswerks mit der Begründung, die entsprechenden allgemeinen Verbandsbestimmungen seien ihr nie ausgehändigt worden, und ein erster Hinweis auf diese Bestimmungen sei erst nach Ausführung des Auftrags in der Versandanzeige vom 8. August 2003 erfolgt. Die Vorinstanz führte dazu aus, D. habe als Zeuge erklärt, er könne nicht sagen, dass er die Beklagte eigens auf die allgemeinen Bedingungen der SPEDLOGSWISS hingewiesen habe. Damit liege kein Beweis vor, dass bei der Auftragserteilung auf diese Bedingungen Bezug genommen worden sei, weshalb diese nicht zur Anwendung gelangen könnten. In der Berufung stellt sich die Beklagte nun auf den Standpunkt, die Klägerin habe ihren Anspruch unter anderem unter Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der SPEDLOGSWISS, und insbesondere gestützt auf Art. 30 derselben begründet. Wenn sich die Y. AG also auf den Standpunkt stelle, dass sie sämtliche Aufträge entsprechend dieser Bestimmungen handhabe, so habe sie bei der Frage, wie sie den Auftrag verstanden habe, die entsprechenden Bestimmungen gegen sich gelten zu lassen, auch wenn diese Bedingungen nicht übernommen worden seien. Die Klägerin hält dem in ihrer Berufungsantwort entgegen, der Hinweis
Seite 10 — 17 der Berufungsklägerin auf die SPEDLOGSWISS erfolge völlig zu Unrecht. Erstens habe die Vorinstanz festgestellt, dass diese Bedingungen gerade keine Anwendung fänden und im Übrigen habe die Berufungsklägerin diese offensichtlich nicht richtig verstanden. Die X. verhält sich in dieser Frage widersprüchlich. Sie hat im vorinstanzlichen Verfahren die Anwendbarkeit der fraglichen Bestimmungen gänzlich bestritten und will diese nun im Berufungsverfahren - allerdings nur hinsichtlich der Klägerin und nur soweit es ihr nach ihrer Auffassung zum Vorteil gereicht - gelten lassen. Dieses Vorgehen stellt ein „venire contra factum proprium“, das heisst ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten dar, das keinen Rechtsschutz verdient. Bestritt die Beklagte die Anwendbarkeit dieser Verbandsbestimmungen, weil ihr diese nicht zur Kenntnis gebracht worden seien, und stützte das erstinstanzliche Gericht aufgrund der Zeugenaussagen diese Behauptung, so ist es treuwidrig, im Berufungsverfahren einen teilweise anderen Standpunkt einzunehmen. Es bleibt also dabei, dass die Bestimmungen der SPEDLOGSWISS nicht anwendbar sind, womit auf die unterschiedliche Meinung der Parteien über den Inhalt der Art. 28 ff. nicht weiter eingegangen werden muss. Ob seitens der Klägerin Anspruch auf Auslagenersatz besteht, beurteilt sich - wie dies die Vorinstanz getan hat - allein nach Art. 402 Abs. 1 OR. 6. a) Als Auslage im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR gilt der Geldaufwand des Beauftragten. Es handelt sich um eine freiwillige Vermögensentäusserung, die der Beauftragte zum Zwecke der Auftragserfüllung auf sich nimmt oder die sich als notwendige Folge der Geschäftsführung ergibt (Walter Fellmann, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 15 zu Art. 402 OR). Auch wenn der Gesetzestext von Auslagenersatz nur bei richtiger Ausführung des Auftrages spricht, hält Fellmann unter Hinweis auf die Judikatur und Literatur fest, dass diesbezüglich grundsätzlich kein Zusammenhang bestehe; der Auslagenersatz sei also nicht „von gehöriger Leistung abhängig“. Der Beauftragte habe vielmehr Anspruch auf die Aufwendungen, die er nach den Umständen als geboten habe erachten dürfen (N. 37). Massgebend sei, ob die Auslagen zur Ausführung des Auftrags erforderlich gewesen seien. Dies richte sich danach, was der Beauftragte in seiner Lage bei pflichtgemässer, sorgfältiger und vernünftiger Überlegung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Umstände (…) objektiv für erforderlich halten dürfe (N. 41). Das Bezirksgericht hat sich unter Hinweis auf Fellmann zu diesen Fragen mit eingehenden Erwägungen, auf die - um Wiederholungen zu vermeiden - gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden kann, geäussert. Letztlich geht es um die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung durch die Klägerin.
Seite 11 — 17 b) Die Beklagte misst dem auf der Rechnung an die Buchbinderei C. enthaltenen Vermerk „Export steuerfrei“ ein erhebliches Gewicht bei. In der Duplik führte sie dazu aus, sie habe durch diesen Hinweis klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht gewillt sei, die Einfuhrumsatzsteuer zu übernehmen. Folglich habe die Klägerin dafür zu sorgen gehabt, dass sie diese Steuer von der Firma C. GmbH erlange. Sie trage das Risiko, wenn sie die Ware abliefere, ohne sich vorher die Steuer von der Empfängerin bezahlen zu lassen. Damit seien ihr die Kosten nicht in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden. Mit diesen Bemerkungen geht die X. zu Recht selbst davon aus, dass beim Export von Ware nach Deutschland eine Einfuhrumsatzsteuer erhoben wird. Abgesehen davon, dass es nun nicht an der Beklagten lag zu bestimmen, dass die Exportware steuerfrei zu behandeln war, da diesbezüglich die deutsche (Zoll-)Gesetzgebung massgebend ist, hat die Beklagte den Vermerk „Export zollfrei“ offensichtlich selbst nicht dem Wortsinn nach verstanden. Damit ist festzuhalten, dass gemäss Duplik auch die X. davon ausging, dass auf der Exportware eine Einfuhrumsatzsteuer zu entrichten war. Mit einer schwer nachvollziehbaren Argumentation versuchte die Beklagte vor erster Instanz darzulegen, dass der Ausdruck „Export steuerfrei“ in dem Sinne zu verstehen gewesen sei, dass die Steuer von der Buchbinderei C. als Empfängerin der Ware zu bezahlen gewesen sei und dass dies auch die B. GmbH + Co. so verstanden habe, da sie bei der Einfuhr der Ware am Zoll die Buchbinderei C. als Anmelderin und damit als Steuerschuldnerin angegeben habe. Allein aus der Anmeldung kann nun aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht geschlossen werden, dass damit auch für die Klägerin beziehungsweise deren Subunternehmerin klar gewesen ist, dass die Firma C. die Einfuhrumsatzsteuer zu bezahlen hatte. Dies allein schon deshalb, weil nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz gemäss Art. 64 des Zollkodex der Anmelder in der Europäischen Gemeinschaft ansässig sein muss. Die Auslegung der Beklagten bezüglich des Begriffs „Export steuerfrei“ krankt an ihrer widersprüchlichen Argumentation. Gemäss ihrer Version will sie den Auftrag für den Hin- und den Rücktransport der Waren (nach der „Veredelung“) erteilt haben. In einem solchen Fall wird aber - wie die Beklagte selbst moniert - gar keine Einfuhrumsatzsteuer erhoben. Werden die Waren nicht in den Wirtschaftskreislauf der EG eingespiesen, sondern nach der „Veredelung“ wieder aus der EG ausgeführt, werden sie nicht in das ordentliche Zollverfahren überführt, sondern in eines der übrigen Zollverfahren. Ein solches wird gewählt, um zum Beispiel keine oder geringere Abgaben zu zahlen. In solchen Fällen wird eine Bewilligung vorausgesetzt, wobei die Zollanmeldung nur vom Bewilligungsinhaber selbst oder
Seite 12 — 17 für dessen Rechnung abgegeben werden kann. Als Bewilligungsinhaber ist wohl der Exporteur, im vorliegenden Fall also die Beklagte gemeint. Die Beklagte argumentiert also auch in diesem Punkt wiederum widersprüchlich, wenn sie sich einerseits auf den Standpunkt stellt, sie habe einen Auftrag für den Hin- und den Rücktransport erteilt, womit auch die Lieferung nach Deutschland von der Einfuhrumsatzsteuer befreit worden wäre, und andererseits behauptet, mit dem Vermerk „Export steuerfrei“ habe sie zum Ausdruck gebracht, dass diese Steuer nicht von ihr, sondern von der Firma C. zu bezahlen sei. In Wirklichkeit konnte die Bemerkung „MWST, Export steuerfrei“ nicht als Hinweis darauf verstanden werden, dass keine Abgaben an den deutschen Fiskus oder die deutsche Zollbehörde zu entrichten seien. Bei diesem Vermerk handelte es sich doch offensichtlich um eine die schweizerische Mehrwertsteuer betreffende Feststellung, welche besagte, dass auf der zu exportierenden Ware keine Mehrwertsteuer geschuldet war. Mit dem deutschen Recht hat der Hinweis also nichts zu tun. c) Wie durfte und musste nun die Klägerin den ihr von der X. erteilten Auftrag verstehen? Wie oben dargestellt, ergibt sich aus dem Beweisergebnis, dass die Klägerin einzig von einem Exportauftrag ausgehen durfte und musste. Damit stellt sich die Frage, ob sie bei dem von ihr so verstandenen Auftrag den ihr obliegenden Sorgfaltspflichten nachgekommen ist. Dass bei blossem Export von Waren nach Deutschland eine Einfuhrumsatzsteuer erhoben wird, musste der A. AG als professioneller Frachtführerin bekannt sein. Ebenso musste sie wissen, wie in solchen Fällen beim Zoll verfahren wird und welche rechtlichen Möglichkeiten ihr beim Vorschuss der Steuer gegenüber dem Empfänger der Ware zur Verfügung stehen. Die von der Klägerin mit dem Transport beauftragte Firma B. GmbH + Co. gab beim Zoll als Anmelderin die Buchbinderei C. GmbH an. Dies war richtig so, weil diese Firma in der EG ansässig ist. Wie sich aus dem Steuerbescheid vom 1. August 2003 ergibt, wurde die Firma C. als Anmelderin Schuldnerin der Einfuhrabgaben. Auch dies musste der Klägerin bekannt sein. Entsteht mit der Annahme der Zollanmeldung eine Abgabeschuld, so dürfen die Waren dem Anmelder nach Art. 74 des Zollkodex erst überlassen werden, wenn die Abgabeschuld entrichtet beziehungsweise durch Hinterlegung einer Sicherheit abgedeckt wurde. Damit die Ware der Firma C. als Anmelderin zugeführt werden konnte, hat die Firma B. GmbH + Co. am Zoll die Steuer offenbar selbst vorschussweise bezahlt und alsdann die Rechnung der Firma C. GmbH zugestellt. Es scheint ein branchenübliches Vorgehen zu sein, dass die Frachtführerin am Zoll die Steuerabgaben bevorschusst; von dieser Übung musste die A. AG Kenntnis haben.
Seite 13 — 17 d) Die Beklagte wirft der Klägerin beziehungsweise deren Subunternehmerin nun vor, sie habe sich eine Sorgfaltspflichtverletzung zuschulden kommen lassen, indem sie von dem ihr zustehenden Retentionsrecht keinen Gebrauch gemacht habe. Die Y. AG bringt dagegen vor, es handle sich bei diesem Rechtsinstitut um ein Recht und nicht um eine Pflicht. Dieser Einwand überzeugt allerdings nicht. Wenn die Frachtfirma von diesem Recht, dessen Ausübung zur Sorgfaltspflicht gehört, keinen Gebrauch machen will, so trägt sie auch das Risiko hierfür. Das Bezirksgericht befasste sich mit der von der Beklagten aufgeworfenen Frage des dem Transporteur gemäss Art. 451 OR zustehenden Retentionsrecht, ging dann aber sogleich auf die Ausführungen von Staehelin zur Nachnahme über (Basler Kommentar, N. 5 und 6 zu Art. 451 OR) und hielt fest, dass in den Akten keine Hinweise vorlägen, dass betreffend Zollkosten eine Nachnahme vereinbart worden sei. Daraus schliesst sie, dass kein Inkassomandat erteilt worden sei, so dass für die Klägerin beziehungsweise die B. GmbH + Co. keine Veranlassung bestanden habe, bei der Ablieferung der Produkte direkte Bezahlung zu fordern und bei Nichtbezahlung ein Retentionsrecht - bei dem es sich um ein Recht und nicht um eine Pflicht handle - auszuüben. Die Vorinstanz verkennt mit dieser Argumentation, dass es sich beim Retentionsrecht und bei der Nachnahme um zwei verschiedene Institute handelt, auch wenn diese in der praktischen Auswirkung identisch sind. Dem Inhalt nach bezieht sich das Retentionsrecht nur auf eine auf dem Frachtgut haftende Forderung des Frachtführers, also Transport- und Zollkosten. Die Nachnahme kann demgegenüber weitere Kosten umfassen. Beschränkt sie sich auf Transport- und Zollkosten, liegt eine so genannte Kostennachnahme vor, für die dem Frachtführer ohne weiteres auch das Retentionsrecht zusteht (Staehelin, a.a.O. N. 1 zu Art. 451 OR). Aus dem Umstand, dass die Parteien keine (Kosten-)Nachnahme vereinbart haben, ist nun aber nicht zu schliessen, dass die Klägerin daher auch nicht gehalten war, vom Retentionsrecht Gebrauch zu machen, setzt doch dessen Ausübung keineswegs voraus, dass der Absender und der Frachtführer eine Nachnahme vereinbart haben. Die Frage ist also, ob die Klägerin beziehungsweise die Subunternehmerin bei sorgfältiger Ausübung des Auftrages nicht das Retentionsrecht hätte ausüben müssen, auch wenn keine Kostennachnahme vereinbart worden ist. 7. a) Gemäss Art. 444 Abs. 1 OR hat der Frachtführer unter anderem dann, wenn die Zahlung der auf dem Frachtgut haftenden Forderung nicht geleistet wird, den Absender hievon zu benachrichtigen und inzwischen das Frachtgut auf Gefahr und Kosten des Absenders aufzubewahren oder bei einem Dritten zu hinterlegen. Nach Art. 446 OR hat der Frachtführer bei Ausübung der ihm in Bezug auf die Be-
Seite 14 — 17 handlung des Frachtgutes eingeräumten Befugnisse die Interessen des Eigentümers bestmöglich zu wahren, und er haftet bei Verschulden für Schadenersatz. Bestreitet der Empfänger die auf dem Frachtgut haftende Forderung, so kann er die Ablieferung nur verlangen, wenn er den streitigen Betrag amtlich hinterlegt (Art. 451 Abs. 1 OR). Der Frachtführer hat also insoweit ein Retentionsrecht; ein solches steht ihm für Transport- und Zollkosten zu (Staehelin, a.a.O. N. 6 Zu Art. 451 OR). Das Retentionsrecht bezieht sich jeweils auf eine auf dem Frachtgut haftende Forderung des Frachtführers. Mit der Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer durch die Firma B. GmbH + Co. hat diese somit eine Forderung gegenüber der C. GmbH als Steuerschuldnerin erworben, wobei ihr hierfür das Frachtgut haftete. Hat der Absender die Frachtkosten nicht im Voraus bezahlt, wird der Frachtführer solche Kosten als Teil der frachtvertraglichen Verpflichtungen beim Empfänger beziehen wollen. Weigert sich dieser, diese Kosten zu zahlen, so ist die für die Ablieferung gesetzte Bedingung nicht erfüllt, womit der Frachtführer nicht abliefern darf. Tut er es dennoch, so auf eigenes Risiko (Staehelin, a.a.O. N. 3 zu Art. 444 OR). Bei Annahme- oder Zahlungsverweigerung liegt ein so genanntes Ablieferungshindernis vor. In einem solchen Fall hat der Frachtführer zunächst den Absender zu benachrichtigen und dessen Weisungen einzuholen; eine Ablieferung darf vorerst nicht erfolgen. Gleichzeitig hat der Frachtführer bis zum Erhalt der Weisungen des Absenders das Frachtgut selbst aufzubewahren oder er hat dieses bei einem Dritten zu hinterlegen (Staehelin, a.a.O. N. 3 und 5 zu Art. 444 OR). b) Wie oben dargelegt wurde, ging die Klägerin im Gegensatz zur Beklagten von Anfang an davon aus, dass sie lediglich einen Auftrag zum Export der Ware nach Deutschland erhalten hatte; diese Darstellung wurde durch das Beweisverfahren bestätigt. Will die Klägerin aber nicht auch mit dem Rücktransport der Ware in die Schweiz beauftragt worden sein, musste sie wissen, dass beim Import des Frachtgutes nach Deutschland eine Einfuhrumsatzsteuer zu bezahlen war. Ebenso musste ihr bekannt sein, dass auf dem Zollpapier die Firma C. GmbH als in Deutschland ansässige Firma als Anmelderin anzugeben war. Dies hat die Transportunternehmer B. GmbH + Co. als Subunternehmerin der Klägerin denn auch richtigerweise getan. Schliesslich musste die A. AG auch wissen, dass die Anmelderin, und damit also die Firma C. GmbH, als Steuerschuldnerin galt. Ob sich dies auch aus dem auf der Rechnung angebrachten Vermerk „Export steuerfrei“ ergab, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Mit der Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer am Zoll hat die Firma B. GmbH + Co. somit eine Steuerschuld der C. GmbH beglichen, womit dieser gegenüber
Seite 15 — 17 eine Forderung entstand, für die das Frachtgut haftete. Ob die Transportunternehmung vor der Ablieferung des Frachtgutes an die Buchbinderei C. von dieser die Zahlung der Steuer verlangte und die Empfängerin die Zahlung verweigerte, oder ob die B. GmbH + Co. bei der Ablieferung der Ware die Steuer gar nicht einverlangte und diese erst später mittels Rechnung einzufordern versuchte, geht aus den Akten nicht hervor. Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben, da sich die B. GmbH + Co. in beiden Fällen Sorgfaltspflichtverletzungen zuschulden kommen liess, und zwar im ersten Fall, weil sie die Beklagte als Absenderin nicht benachrichtigte und von ihr keine Weisungen einholte, sondern die Ware ohne diese Rückfrage ablieferte und es zudem unterliess, von ihrem Retentionsrecht Gebrauch zu machen, und im zweiten Fall, weil sie der Firma C. die Ware auslieferte, ohne von ihr vorgängig die Zahlung der Einfuhrumsatzsteuer zu verlangen. Diese Sorgfaltspflichtverletzungen werden entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dadurch behoben, dass die Parteien keine Nachnahme vereinbart haben. Die gesetzlichen Rechte und Pflichten des Frachtführers gemäss Art. 444 OR gelten unabhängig von einer solchen Vereinbarung. Diesen Pflichten ist die Subunternehmerin B. GmbH + Co. offensichtlich nicht nachgekommen. Indem sie die Einfuhrumsatzsteuer selbst bezahlt und bei der Ablieferung der Ware das Retentionsrecht nicht ausgeübt hat, hat sie auf eigenes Risiko gehandelt. c) Zusammenfassend kann somit auf Grund der oben angestellten Erwägungen festgestellt werden, dass es letztlich für die Frage, ob die X. für den Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR aufzukommen hat, keine Rolle spielt, ob die Beklagte der A. AG einen Auftrag bloss für den Hintransport von bedrucktem Papier nach Deutschland oder zugleich auch einen solchen für den Rücktransport der durch die Buchbinderei zu erstellenden Handbücher erteilt hat. Hätte die Berufungsklägerin der A. AG einen Auftrag für den Hin- und Rücktransport erteilt, wäre eine Einfuhrumsatzsteuer entfallen und es hätte die Klägerin wegen falscher Auftragserfüllung (nur Export) die Zollpapiere falsch deklariert und damit die Steuer ausgelöst. In dieser fehlerhaften Auftragserfüllung läge eine klare Sorgfaltspflichtverletzung. Nimmt man hingegen an, die Klägerin habe von einem blossen Exportauftrag ausgehen dürfen, so ist ihr vorzuwerfen, dass ihr bekannt sein musste, dass dadurch eine Einfuhrumsatzsteuer anfiel und sie wissen musste, welche Schritte in solchen Fällen vorzukehren sind. Auch die Unterlassung der sich in diesem Falle aufdrängenden Vorkehren stellt eine klare Sorgfaltspflichtverletzung dar. Das Kantonsgericht kommt damit zum Schluss, dass die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen ist.
Seite 16 — 17 II. Ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen, gehen die Kosten aller Instanzen zu Lasten der Klägerin, welche die Beklagte ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat. Im Zusammenhang mit der Festsetzung der aussergerichtlichen Entschädigung ist zu bemerken, dass die Vorinstanz die von der Klägerin eingereichte Honorarnote von Fr. 11'515.-- durch Reduktion des geltend gemachten Stundenansatzes von 350 Franken auf 220 Franken einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer auf Fr. 8'021.75 gekürzt hat. Die Honorarnote des Anwalts der Beklagten belief sich vor erster Instanz auf Fr. 9'405.60, wobei ein Stundenansatz von 220 Franken berechnet und im Gegensatz zur Gegenpartei auch ein Interessenwertzuschlag von 650 Franken erhoben worden war, was nicht zu beanstanden ist. Das Kantonsgericht sieht keine Veranlassung, das von Rechtsanwalt Just geltend gemachte Honorar auf die von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochene aussergerichtliche Entschädigung zu reduzieren. Unter Berücksichtigung eines angemessenen Aufwandes für das Berufungsverfahren erscheint damit für beide Instanzen zusammen eine Parteientschädigung von insgesamt 12'500 Franken angemessen.
Seite 17 — 17 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Kreisamtes H. von Fr. 300.-- und des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 5'906.50 sowie die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 288.- -, total somit Fr.5'288.--, gehen zu Lasten der Y. AG, die zudem die X. für beide Instanzen ausseramtlich mit insgesamt Fr. 12'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 4. Gegen vorliegende, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen sei Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung, in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., und Art.90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: