Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 19.05.2008 ZF 2008 25

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Mai 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 21/25 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Giger und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In den zivilrechtlichen Berufungen des X., c/o Z., Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Casanova, Arcas 22, Postfach 433, 7002 Chur (ZF 08 21), sowie des Y., Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur (ZF 08 25), gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 9. Oktober 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2008, in Sachen des Y., Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, gegen X., Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, und die Z . , Beklagte, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Am 3. Oktober 2000 verstarb in D. A., geboren am B.. Die Verstorbene hatte am 8. Oktober 1999 eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet. Darin setzte sie den einzigen gesetzlichen Erben, ihren Sohn Dr. Y., auf den gesetzlichen Pflichtteil. Die dadurch frei werdende Quote wies sie zu gleichen Teilen ihren vier Enkelkindern zu, um diesen in Ergänzung zur Grundausbildung Zusatzlehrgänge zu ermöglichen. Darüber hinaus bestimmte sie X., diplomierter Wirtschaftsprüfer, als Willensvollstrecker und Erbenvertreter mit Generalvollmacht. Das Testament von A. wurde am 24. Oktober 2000 durch den Kreispräsidenten D. eröffnet. Am 1. November 2000 stellte der erwähnte Kreispräsident eine Erbbescheinigung aus, in der er Y. als alleinigen gesetzlichen Erben bezeichnete. Im Nachlass von A. befand sich unter anderem ein Mehrfamilienhaus am C. in D.. Am 25. April 2001 wurde Y. im Grundbuch der Stadt D. als Eigentümer dieser Liegenschaft eingetragen. Der Erbteilungsvertrag über die Nachlässe von Dr. E. und A. wurde im Februar 2002 abgeschlossen. B. Am 11. Dezember 2000 schlossen die Erben A. mit F. einen (neuen) Mietvertrag über die 1-Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses am C. in D. mit Mietbeginn am 1. Januar 2001 ab. Seitens der Erbengemeinschaft unterzeichneten den Mietvertrag ein Vertreter der Z. sowie Y.. In der Nacht vom 8. auf den 9. September 2001 übernachtete G. in der erwähnten Wohnung. Am frühen Morgen des 9. September 2001 wollte sie vom Schlafplatz auf der Galerie über die Leiter in das auf der unteren Ebene liegende Wohnzimmer hinabsteigen. Dabei rutschte die Leiter weg, worauf G. aus einer Höhe von 2-3 Metern auf den Parkettboden stürzte. Durch den Sturz wurde sie verletzt und in den folgenden Monaten in ihrer Erwerbsfähigkeit beachtlich eingeschränkt. Am 27. Februar 2004 erhob G. eine Forderungsklage gegen Y., in der sie Erwerbsschaden, Haushaltsschaden, nicht gedeckte ärztliche Kosten sowie Schadenszinsen geltend machte; die durch die Sozialversicherung bezahlten Beträge brachte sie in Abzug. In seinem Urteil vom 13. Januar 2006, mitgeteilt am 21. März 2006, gelangte das Bezirksgericht Plessur zur Erkenntnis, dass der Unfall von G. auf einen Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR zurückzuführen sei, für welchen Y. einzustehen habe. Es verpflichtete den Genannten, G. Fr. 31'194.-- zuzüglich 5% Zins auf den Betrag von Fr. 30'129.-- seit dem 26. Februar 2004 zu bezahlen, die Kosten des Kreisamtes von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichts von Fr. 15'563.55 zu übernehmen und die Gegenpartei mit Fr. 21'515.-- ausseramtlich zu entschädigen. Das Kantonsund das Bundesgericht schützten diesen Entscheid.

3 Bereits mit Schreiben vom 27. Juli 2005 hatte Y. der Z. und X. angekündigt, er werde bei einem Unterliegen im erwähnten Prozess auf sie Regress nehmen, da sie zumindest seit dem Tod von A. mit der Verwaltung des Mehrfamilienhauses am C. in D. beauftragt gewesen seien. In dieser Funktion hätten sie eine Haftpflichtversicherung abschliessen bzw. ihn zumindest über das Fehlen einer solchen Versicherung und deren Konsequenzen aufklären müssen. Diese Argumentation hatten die Z. und X. mit Schreiben vom 22. August 2005 als unbegründet zurückgewiesen. C. Mit Vermittlungsbegehren vom 4. April 2006 instanzierte Y. beim Kreispräsidium D. eine Forderungsklage gegen X. und die Z.. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 3. Mai 2006 erstellte der Vermittler am 4. Mai 2006 den Leitschein mit dem folgenden Rechtsbegehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte 1 sowie die Beklagte 2 seien solidarisch und/oder je einzeln zu verpflichten, den Kläger für sämtliche Forderungen, welche gegen ihn wegen des Unfalles der G. vom 9. September 2001 in der Einzimmerwohnung am C. in D. geltend gemacht werden, schadlos zu halten, so seien sie insbesondere zu verpflichten, dem Kläger, unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechtes, folgende Beträge zu bezahlen: a) Gemäss Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 13. Januar 2006, mitgeteilt am 21. März 2006: - Fr. 31'194.-, zuzüglich 5 % Zins auf den Betrag von Fr. 30'129.seit dem 26. Februar 2004 - Die Kosten des Kreisamtes D. von Fr. 300.- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 15'563.55, nebst 5 % Zins seit 3. April 2006 - Fr. 21'515.- (ausseramtliche Entschädigung), nebst 5 % Zins seit 3. April 2006 - Fr. 20'000.- (Anwaltskosten) nebst 5 % Zins seit 3. April 2006. b) Forderung gegenüber der obligatorischen Unfallversicherung: - Fr. 114'000.-, nebst 5% Zins seit 3. April 2006 c) Forderung der IV: Genaue Bezifferung des Betrages erfolgt zu einem späteren Zeitpunkt. 2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch und/oder je einzeln zu verpflichten, die Forderungen der G., die Regressforderungen der Zürich Versicherungs-Gesellschaft als obligatorischer Unfallversicherer sowie der Invalidenversicherung (Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen) resultierend aus dem Unfall vom 9. September 2001 direkt zu begleichen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

4 Mit Prozesseingabe vom 23. Mai 2006 prosequierte Y. den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Plessur. X. und die Z. beantragten in ihrer Prozessantwort vom 16. August 2006 die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers. Am 5. Oktober 2006 reichte Y. die Replik ein, in der er unverändert an seinen Rechtsbegehren festhielt. Auch X. und die Z. hielten in ihrer Duplik vom 10. November 2006 unverändert an ihren Anträgen fest. Gemäss Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 20. November 2006 wurde das Verfahren in der Folge nach Rücksprache mit den Parteien bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Urteils im Verfahren G. gegen Y. sistiert. Am 2. Mai 2007 wurde das Verfahren mit dem Erlass der Beweisverfügung fortgesetzt. D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur fand am 9. Oktober 2007 statt. Mit Urteil vom 9. Oktober 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2008, erkannte das Bezirksgericht Plessur, wie folgt: „1. X. wird in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger CHF 15'497.00 zuzüglich 5% Zins auf den Betrag von CHF 14'960.00 seit dem 26. Februar 2004 und CHF 18'689.30 zuzüglich Zins von 5% seit dem 6. April 2007 zu bezahlen. Gleichzeitig wird festgestellt, dass X. die Hälfte des Schadens zu tragen hat, den Y. als Hauseigentümer gestützt auf Art. 58 OR infolge des Unfalles vom 9. September 2001 erleidet, soweit Y. für diesen Schaden den Versicherungsschutz einer zu gewöhnlichen Konditionen abgeschlossenen Gebäudehaftpflichtversicherung beanspruchen könnte. Bei allfälligen Regressforderungen der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen wird sorgfältig zu prüfen sein, ob die von ihr erbrachten Leistungen in adäquatem Kausalzusammenhang zum interessierenden Unfall stehen. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. 2. Die Klage gegen die Z. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Kosten des Kreisamtes D. von CHF 400.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 12'059.40 (Gerichtsgebühren CHF 6'000.00, Schreibgebühren CHF 1'274.00, Bargebühren Fr. 785.40, Streitwertzuschlag CHF 4'000.00) gehen zu 9/10 (CHF 10'853.45) zu Lasten des Klägers und zu 1/10 (CHF 1'205.95) zu Lasten von X.. Da der Kläger mit einer Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege prozessiert, werden seine Kosten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. Der Anteil des Beklagten wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Y. wird ausserdem verpflichtet, die Beklagten mit CHF 21'579.30 (inkl. Barauslagen und MWST) ausseramtlich zu entschädigen. 4. Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg wird eine Frist von 10 Tagen ab Mitteilung des vorliegenden Urteils gesetzt, um eine detaillierte Honorarnote betreffend Anwaltsaufwand (samt Einzahlungsschein) einzureichen und seine diesbezüglichen Ansprüche zu beziffern. Bei Nicht- Einhaltung dieser Frist wird der Bezirksgerichtspräsident den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen festsetzen.

5 5. (Mitteilung)“ Das Bezirksgericht war im Wesentlichen zur Erkenntnis gelangt, dass der Beklagte X. seine Sorgfaltspflichten gegenüber Y. verletzt habe, indem er es unterlassen habe, den Versicherungsschutz für das in den Nachlass fallende Mehrfamilienhaus zu überprüfen, die Erben über den unzureichenden Versicherungsschutz zu informieren, sie diesbezüglich zu beraten und ihnen den Abschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung zu empfehlen. Hierbei handle es sich um eine Pflichtverletzung, die der Beklagte vor einer allfälligen Übertragung der Liegenschaft auf den Beklagten begangen habe. Auch das Verschulden, ein Schaden und der adäquate Kausalzusammenhang lägen vor. Deswegen habe der Beklagte dem Kläger maximal den Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund des Fehlens einer Gebäudehaftpflichtversicherung entstanden sei. Allerdings liege ein Selbstverschulden des Klägers vor, da dieser verpflichtet gewesen wäre, für einen angemessenen Versicherungsschutz des Grundstücks zu sorgen. Jeder durchschnittlich sorgfältige Grundstückseigentümer in der Lage des Klägers hätte unmittelbar nach der Übereignung der interessierenden Liegenschaft deren Versicherungsschutz überprüft, alsdann erkannt, dass keine Gebäudehaftpflichtversicherung abgeschlossen worden war, und wäre in der Folge eine solche eingegangen. Das Selbstverschulden des Klägers erweise sich als etwa gleich schwer wie das Verschulden des Beklagten. Daher erscheine es angezeigt, den Beklagten die Hälfte des ausgewiesenen Schadens tragen zu lassen. E. Gegen dieses Urteil liess X. am 17. März 2008 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären (Verfahren ZF 08 21). Er stellt folgende Berufungsanträge: „1. Die Ziffern 1 und 3 des Urteils vom 9. Oktober 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2008, in Sachen Y. gegen X. seien aufzuheben, und die Klage gegen X. sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten.“ Auch Y. liess gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur am 31. März 2008 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären (Verfahren ZF 08 25). Er stellt folgende Berufungsanträge: „1. Die Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Kläger und Berufungskläger für sämtliche Forderungen, welche gegen ihn wegen des Unfalls der G. vom 9. September 2001 in der 1-Zimmer-Wohnung am C. in D. geltend gemacht werden, schadlos zu halten. So sei er zu

6 verpflichten, dem Kläger und Berufungsbeklagten folgende Beträge zu bezahlen: a) Fr. 31'194.00, zzgl. 5% Zins auf Fr. 30'129.00 seit dem 26. Februar 2004 (Schadenersatzanspruch G. gemäss Urteil des Bezirksgerichtes Plessur) b) Gerichtskosten: Fr. 300.00 Kosten Kreisamt D. Fr. 15'563.55 Kosten Bezirksgericht Plessur Fr. 6'240.00 Kosten Kantonsgericht Graubünden Fr. 2'000.00 Kosten Bundesgericht Fr. 24'103.55 Total nebst 5% Zins seit 6. April 2007 c) Aussergerichtliche Entschädigungen an G.: Fr. 21'515.00 Bezirksgericht Plessur Fr. 3'979.15 Kantonsgericht Graubünden Fr. 2'500.00 Bundesgericht Fr. 27'994.15 Total nebst 5% Zins seit 6. April 2007 d) Fr. 20'000.00 Anwaltskosten RA Fryberg im Verfahren G. <> Y. nebst 5% Zins seit dem 6. April 2007 3. Die Kosten des Kreisamtes D. von Fr. 400.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 12'059.40 seien dem Beklagten aufzuerlegen, welcher zudem zu verpflichten sei, den Kläger aussergerichtlich mit Fr. 20'000.00 zzgl. MwSt. zu entschädigen.“ Darüber hinaus stellte Y. den Beweisantrag, er sei zur Beweisaussage zuzulassen. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 21. April 2008 wurde das am 8. April 2008 von Y. gestellte Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt. F. Am 19. Mai 2008 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren der Berufungskläger X., sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Casanova, der Berufungskläger Y. sowie sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg. Einleitend verlas der Vorsitzende die Anträge der Berufungen. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Da Rechtsanwalt Fryberg den Bewei-

7 santrag auf Zulassung von Y. zur Beweisaussage zurückzog, konnte das Beweisverfahren geschlossen werden. Im Anschluss fanden die Plädoyers der Parteivertreter statt. Rechtsanwalt Casanova bestätigte und begründete im Plädoyer die Anträge gemäss der Berufungserklärung von X. vom 17. März 2008 und beantragte die Abweisung der Berufung von Y.. Rechtsanwalt Fryberg bestätigte und begründete in seinem Plädoyer die Anträge gemäss der Berufungserklärung von Y. vom 31. März 2008 und beantragte die Abweisung der Berufung von X.. Rechtsanwalt Casanova und Rechtsanwalt Fryberg gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Die Parteivertreter erhielten das Recht auf Replik und Duplik. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist vorliegend in beiden Fällen erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsachen als Berufungsinstanz ist damit gegeben. b. Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung von X. vom 17. März 2008 sowie diejenige von Y. vom 31. März 2008 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 9. Oktober 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2008, wurden frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. c. Der im Berufungsverfahren ZF 08 25 gestellte Antrag auf Zulassung von Y. zur Beweisaussage wurde anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zurückgezogen, so dass das Gericht darüber nicht mehr zu entscheiden braucht.

8 d. Nicht angefochten wurde das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 9. Oktober 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2008, was die Abweisung der Klage von Y. gegen die Z. betrifft. Auch die im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Forderung gegenüber der obligatorischen Unfallversicherung von Fr. 114'000.-- nebst 5% Zins seit 3. April 2006 wurde im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. 2a. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob X. in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker im Nachlass der A. eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, für die er gegenüber Y. schadenersatzpflichtig ist. Im Wesentlichen geht es darum, ob X. die Pflicht gehabt hätte, die Versicherungsdeckung der Liegenschaft am C. in D. zu überprüfen und Y. auf das Fehlen einer Gebäudehaftpflichtversicherung hinzuweisen. b. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte X. geltend, zur Klage gegen den Willensvollstrecker sei lediglich die Erbengemeinschaft und nicht auch ein einzelner Erbe legitimiert. Dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Zu den anspruchsberechtigten Personen aus der vertragsähnlichen Verschuldenshaftung eines Willensvollstreckers gehören sämtliche vom Erblasser begünstigten Personen, das heisst Erben und/oder Vermächtnisnehmer, wobei der Haftungsanspruch den Beteiligten je einzeln zusteht (BGE 101 II 47 ff. [52 f.], E. 1; Martin Karrer, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 113 zu Art. 518 ZGB). Y. ist somit legitimiert, die vorliegend zu beurteilende Klage allein zu erheben. 3. Als Erstes ist zu prüfen, wie lange das Willensvollstreckermandat von X. mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D. dauerte. a. Eine Willensvollstreckung erlischt unter anderem mit der Erledigung des entsprechenden Auftrags, wobei das Mandat mit dem Vollzug der Teilung abgeschlossen ist, sei dies der Vollzug einer Realteilung, eines Erbteilungsvertrags oder eines Teilungsurteils (Hans Rainer Künzle, Der Willensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Zürich 2000, S. 353; Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 109 ff., S. 156; Bernhard Christ, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 2007, N 86 zu Art. 518 ZGB; Karrer, a.a.O., N 24 zu Art. 517 ZGB). b. Y. bringt vor, das Mandat von X. als Willensvollstrecker habe erst im Februar 2002 mit dem definitiven Abschluss der Erbteilung – und damit lange nach

9 dem Unfallereignis vom 9. September 2001 – geendet. Allein mit der formellen Übertragung des Eigentums am Grundstück am C. in D. an Y. habe sich in Bezug auf das Mandat des Willensvollstreckers nichts geändert. Die Eintragung in das Grundbuch am 25. April 2001 sei rein deklaratorischer Natur gewesen, da das Eigentum am fraglichen Grundstück bereits mit dem Tod der Mutter an Y. übergegangen sei. Dieser sei nämlich einziger Erbe gewesen. Seine vier Kinder seien nicht als Erben eingesetzt worden, sondern hätten die Stellung von Vermächtnisnehmern gehabt. Darauf liessen auch Erbbescheinigung, Grundbuchanmeldung und Erbteilungsvertrag schliessen. Am 25. April 2001 sei daher keine objektiv partielle Erbteilung vorgenommen worden. Jedenfalls sei das Mandat von X. als Willensvollstrecker nicht beendet worden. Vielmehr sei Y., auch nachdem er formell Eigentümer des Grundstücks geworden sei, die Verwaltung über diesen Vermögenswert weitgehend entzogen geblieben. Dagegen macht X. geltend, mit dem Tod von A. sei eine Erbengemeinschaft, bestehend aus dem gesetzlichen Erben Y. und den eingesetzten Erben H., I., J. und K. entstanden. Indem Y. am 25. April 2001 als Eigentümer des Mehrfamilienhauses im Grundbuch eingetragen worden sei, sei eine objektiv partielle Erbteilung vorgenommen und die Erbengemeinschaft hinsichtlich der Liegenschaft aufgelöst worden. Die Erbengemeinschaft als solche und auch das Mandat des Willensvollstreckers hätten nur für die restlichen Vermögenswerte weiter bestanden. In Bezug auf die fragliche Liegenschaft habe das Mandat von X. am 25. April 2001 geendet. c/aa. Ein Erblasser kann für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil derselben einen oder mehrere Erben einsetzen (Art. 483 Abs. 1 ZGB). Er kann einem Bedachten aber auch, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Ob eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis vorliegt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Massgebend ist allein der Wille des Erblassers. Nach Art. 483 Abs. 2 ZGB wird vermutet, dass als Erbeinsetzung jede Verfügung zu betrachten ist, nach der ein Bedachter die Erbschaft insgesamt oder zu einem Bruchteil erhalten soll. Bei der Zuweisung einzelner Vermögensgegenstände ist dagegen in der Regel von einem Vermächtnis auszugehen (Daniel Staehelin, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 483 ZGB; Georg Schürmann, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 2007, N 9 f. zu Art. 483 ZGB). bb. Vorliegend setzte A. im Testament vom 8. Oktober 1999 (KB 2) ihren Sohn Y. auf den gesetzlichen Pflichtteil und bestimmte, dass die dadurch frei wer-

10 dende Quote je zu gleichen Teilen an ihre Enkelkinder geht. Damit sollten die Enkelkinder einen Bruchteil der Erbschaft, nämlich die verfügbare Quote je zu gleichen Teilen, erhalten. Ihnen wurde somit nicht ein bestimmter Vermögenswert oder eine bestimmte Summe zugewendet, sondern die gesamte Quote, über die die Erblasserin verfügen konnte. Dieser Umstand spricht eher für eine Erbeinsetzung als für ein Vermächtnis. Der Entwurf des Erbteilungsvertrages (BB 25) erweist sich auf den ersten Blick als widersprüchlich, werden die Nachkommen von Y. darin doch sowohl als Vermächtnisnehmer (Ziffer I.1/VI.2) als auch als Erben (Ziffer I.4) bezeichnet. Immerhin ist zu beachten, dass im Erbteilungsvertrag zunächst der Nachlass von A. – unter Einbezug aller Aktiven und Passiven – berechnet und dieser danach zu ¾ auf Y. und zu je 1/16 auf die vier Enkelkinder verteilt wurde. Die Enkelkinder erhielten somit einen Bruchteil der Erbschaft, Vermächtnisse wurden keine ausgeschieden. Diese Vorgehensweise deutet wiederum auf eine Erbeinsetzung hin. Keine hinreichenden Schlüsse lassen sich in Bezug auf die Frage Erbeinsetzung oder Vermächtnis aus der vom Kreispräsidenten am 1. November 2000 ausgestellten Erbbescheinigung (BB 1) ziehen, in der neben Y. als gesetzlicher Erbe keine weiteren Erben aufgeführt sind. Die Erbbescheinigung nach Art. 559 Abs. 1 ZGB ist eine von der zuständigen Behörde ausgestellte Bestätigung, welche Personen die allein Erbberechtigten einer bestimmten Erblasserin oder eines bestimmten Erblassers sind, und somit das ausschliessliche Recht haben, den Nachlass in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt. Sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Sie soll es den prima facie berechtigt erscheinenden Erben ermöglichen, Erbschaftsgegenstände in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Frage der materiellen Berechtigung kann aber nicht die ausstellende Behörde, sondern nur das ordentliche Gericht definitiv entscheiden (PKG 2004 Nr. 23, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; Karrer, a.a.O., N 45 zu Art. 559 ZGB). Ein Grundbuchverwalter ist im Übrigen nicht verpflichtet, die Erbbescheinigung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Diese ist für ihn trotz ihres provisorischen Charakters verbindlich (Karrer, a.a.O., N 46 zu Art. 559 ZGB). Daher lässt auch der Umstand, dass der Kläger die Grundbuchanmeldung allein unterzeichnete, keine weiteren Schlüsse zu. cc. Aufgrund des Gesagten weisen die Gesamtumstände vorliegend auf eine Erbeinsetzung der vier Enkelkinder hin. Eingesetzte Erben sind wie gesetzliche

11 Erben Universalsukzessoren des Erblassers und Mitglieder der entsprechenden Erbengemeinschaft (Staehelin, a.a.O., N 2 zu Art. 483 ZGB). Aus diesem Grund entstand mit dem Tod von A. am 3. Oktober 2000 eine Erbengemeinschaft, bestehend aus Y. und seinen vier Kindern. Indem am 25. April 2001 das Grundstück am C. in D. in das Alleineigentum von Y. übertragen wurde, wurde eine objektiv partielle Erbteilung vollzogen. Von einer solchen spricht man, wenn nur ein Teil des Nachlasses unter die Erben aufgeteilt wird und die Erbengemeinschaft für die restlichen Erbschaftssachen weiter bestehen bleibt (Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 34 zu Art. 602 ZGB). Im vorliegenden Fall wurde, wie erwähnt, das Eigentum an der Liegenschaft am C. in D. von der Erbengemeinschaft auf Y. übertragen. Die Eintragung eines einzelnen Erben im Grundbuch bedeutet den Vollzug einer Realteilung (Künzle, a.a.O., S. 310; BGE 102 II 197 ff. [203 ff.], E. 3). Wie einleitend dargelegt, ist das Mandat eines Willensvollstreckers mit dem Vollzug einer Realteilung abgeschlossen. Aus diesem Grund endete am 25. April 2001 nicht nur die Erbengemeinschaft, sondern auch der Auftrag von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die fragliche Liegenschaft. Sein Mandat bestand – entgegen der Ansicht des Klägers – nur für den übrigen Nachlass bis zum Abschluss des Erbteilungsvertrages im Februar 2002 weiter. Y. konnte damit ab dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs mit der Liegenschaft verfahren, wie er wollte, ohne dass der Willensvollstrecker hätte eingreifen können. d. Selbst wenn man der Argumentation des Klägers folgen und annehmen würde, dass es sich bei Y. um den Alleinerben von A. und bei seinen Kindern um Vermächtnisnehmer handelte – und daher keine objektiv partielle Erbteilung vorlag, sondern im Grundbuch lediglich der Erbgang angemeldet wurde –, wäre im Übrigen davon auszugehen, dass das Mandat von X., wenn auch nicht vollständig, dann zumindest im Hinblick auf die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. am 25. April 2001 beendet war. Zu diesem Schluss gelangt man insbesondere, wenn man die tatsächlich gelebten Verhältnisse bzw. die konkrete Ausgestaltung des Willensvollstreckermandats betrachtet. aa. Die Rechte eines Willensvollstreckers sind gegenüber den Erben grundsätzlich exklusiv. Soweit und solange jener testamentarische oder gesetzliche Besitz-, Verwaltungs- und Verfügungsrechte hat, sind diese den Erben vollständig

12 entzogen. Sie dürfen nicht in die Rechte und die Verwaltungstätigkeit des Willensvollstreckers eingreifen und haben sich verbotener Eigenmacht zu enthalten. Den Erben steht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aber dann und insoweit zu, als jene des Willensvollstreckers durch Testament eingeschränkt ist oder der Willensvollstrecker ausdrücklich oder konkludent auf einen Teil seiner Befugnisse verzichtet, z.B. indem er den Erben Nachlassgegenstände überlässt, die er für die Verwaltung nicht oder nicht mehr benötigt (Karrer, a.a.O., N 6 und N 14 zu Art. 518 ZGB). bb. In casu liegt kein klassischer Fall vor, in dem der Willensvollstrecker nach dem Tod der Erblasserin die gesamte Verwaltung des Nachlasses übernahm und diesen nach der Erbteilung an die Erben aushändigte. Vielmehr war die Willensvollstreckung so organisiert, dass Y. als Haupterbe schon sehr früh in die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. eingriff. Im Dezember 2000 kümmerte sich der Kläger beispielsweise um die Erneuerung des Mietvertrages mit F. – den er im Übrigen sogar mitunterschrieb (KB 3; BB 15) –, nachdem er den Umbau in der Wohnung des Genannten begleitet hatte. Bereits im November 2000 hatte er sich mit einem Sanierungskonzept für die Liegenschaft (BB 16) befasst. Damit verwaltete der Kläger die Liegenschaft praktisch von Anfang an mit. Auch die Zeugin L. sagte aus, es sei nicht so gewesen, dass X. bzw. die Z. die Verwaltung ausschliesslich inne gehabt hätten. Aus ihrer Sicht sei der Kläger nach dem Tod seiner Mutter an vorderster Front tätig und erster Ansprechpartner für die Mieter gewesen. Hinzu kommt, dass Y. X. mit Schreiben vom 26. März 2001 (KB 16) ausdrücklich auftrug, nur noch die dringendsten Arbeiten wie Steuern etc. zu erledigen, um die Kosten zu seinen Gunsten zu reduzieren. Offenbar war es ein Anliegen des Klägers, sich nach dem Tod seiner Mutter persönlich um die Liegenschaft, die ihm dereinst als Erbe zufallen sollte, zu kümmern und überdies den Aufwand des Willensvollstreckers auf ein Minimum zu reduzieren. Das Vorgehen des Beklagten, der dem Kläger die Verwaltung der fraglichen Liegenschaft von Anfang an teilweise überliess, ist nicht zu beanstanden. Grundsätzlich steht dem Willensvollstrecker bezüglich Verwaltung des Nachlasses nämlich ein grosser Ermessensspielraum zu (Künzle, a.a.O., S. 223; Benno Studer, Beginn, Abwicklung und Beendigung des Willensvollstreckeramtes, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Willensvollstreckung, S. 71 ff., S. 79). Es erweist sich daher als zulässig, dass ein Willensvollstrecker den Erben gewisse Nachlassgegenstände ganz oder teilweise zur Verwaltung überlässt und damit ausdrücklich oder konkludent auf einen Teil seiner Befugnisse verzichtet. Spätestens mit der Eigentumsübertragung an Y. am 25. April 2001 verzichtete der Willensvollstrecker dann definitiv und vollumfänglich auf seine Verwaltungs-

13 befugnisse mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D.. Mit der Übertragung des Eigentums an den Kläger wurden jenem nämlich auch das Recht und die Pflicht zur Verwaltung der Liegenschaft übertragen; er erhielt tatsächlich und rechtlich die volle Verfügungsmacht, wurde ihm die Liegenschaft doch zu eigenem Recht herausgegeben und nicht bloss zur Verwaltung als Erbe für die Zeit bis zum definitiven Abschluss der Teilung. Den Akten lassen sich denn auch diverse Hinweise entnehmen, dass Y. spätestens mit dem Grundbucheintrag am 25. April 2001 die Verwaltung der Liegenschaft tatsächlich alleine übernahm. Zu erwähnen ist beispielsweise das Schreiben der Einwohnerkontrolle der Stadt D. vom 11. Mai 2001 (BB 12), in dem festgehalten wurde, es sei der Einwohnerkontrolle mitgeteilt worden, dass Y. die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. übernommen habe, und jener folglich auf die geltenden Meldevorschriften für Vermieter aufmerksam gemacht wurde. Auch gegenüber der Mieterin M. trat er im Juni 2001 allein und nicht etwa im Namen des Nachlasses oder zusammen mit dem Willensvollstrecker als Vermieter auf (vgl. BB 11). Zudem führte er im Herbst 2001 in eigenem Namen die Verhandlungen mit der Mieterin N. AG (vgl. BB 13 und 14 sowie die Aussage des Zeugen O.). Auch der Zeuge P., der als Architekt mit Bauarbeiten in der Liegenschaft am C. in D. beauftragt war, gab an, nach dem Tod der Erblasserin sei die Riedi Ruffner Theus lediglich ca. ein halbes Jahr seine ausschliessliche Ansprechpartnerin gewesen. In der Folge habe er dann für den Kläger gearbeitet. Unter diesen Umständen steht fest, dass spätestens am 25. April 2001 Y. und nicht der Willensvollstrecker die Verwaltung der fraglichen Liegenschaft inne hatte und über deren Geschicke bestimmte. Damit endete im entsprechenden Umfang aber auch das Mandat von X. als Willensvollstrecker. Daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass die Eigentumsübertragung im Zusammenhang mit der Erhöhung der die Liegenschaft belastenden Grundpfandverschreibung stand (vgl. BB 2). Diese Erhöhung wurde deshalb notwendig, weil der Kläger die Liegenschaft umbauen bzw. sanieren wollte. Aufgrund der Ausführungen im vorangehenden Abschnitt steht in jedem Fall fest, dass der Kläger die Verwaltung der Liegenschaft nicht nur in Bezug auf den Umbau bzw. die Sanierung übernahm, sondern generell als Eigentümer bzw. Vermieter auftrat. Nach dem 25. April 2001 richtete sich der Kläger nur noch in Einzelfragen an X. oder an die Z., namentlich im Zusammenhang mit der Steuererklärung, der Finanzierung des Umbaus sowie mit einzelnen Mietverträgen (vgl. bspw. die Aussage der Zeugin L.). Fraglich ist, ob X. in diesen Einzelfragen überhaupt noch als Willensvollstrecker handelte oder ob er nicht vielmehr im Auftrag des Klägers selbst tätig war, namentlich in Bezug auf den Umbau der Liegenschaft, der zweifelsohne

14 nicht zu den Befugnissen des Willensvollstreckers gehörte (vgl. Erwägung 4b/bb nachstehend). Letztlich kann die Frage aber offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht, dass sich Y. praktisch ausnahmslos selbst um die Verwaltung der Liegenschaft kümmerte. e/aa. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Mandat von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. in jedem Fall am 25. April 2001 endete, sei dies infolge einer objektiv partiellen Erbteilung oder infolge eines Verzichts des Willensvollstreckers, indem er dem Kläger die fragliche Liegenschaft vorzeitig überliess. Ab dem genannten Zeitpunkt und daher auch zur Zeit des Unfalls von G. am 9. September 2001 war nicht mehr der Willensvollstrecker, sondern der Kläger als Eigentümer der Liegenschaft verpflichtet, für einen angemessenen Versicherungsschutz des von ihm übernommenen Grundstücks zu sorgen. Von einem durchschnittlich sorgfältigen Grundstückseigentümer darf denn auch verlangt werden, dass er nach der Übereignung einer Liegenschaft deren Versicherungsschutz überprüft. bb. Der Einwand des Klägers, die Prüfung des Versicherungsschutzes für die Liegenschaft sei für ihn gar nicht möglich gewesen, da der Willensvollstrecker nach dem Tod von A. sämtliche die Liegenschaft betreffende Unterlagen behändigt habe, verfängt nicht. Aufgrund des Beweisverfahrens steht nicht fest, dass sich die relevanten Unterlagen tatsächlich im Besitz des Beklagten befanden. Selbst wenn dies zuträfe, hätte sich der Kläger bei Fehlen der entsprechenden Unterlagen ohne Weiteres beim Beklagten danach erkundigen können, hat ein Willensvollstrecker doch die Pflicht zur Auskunftserteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht an die Erben (Karrer, a.a.O., N 17 zu Art. 518 ZGB). Dass ihm entsprechende Auskünfte verweigert worden seien, wird vom Kläger jedenfalls nicht behauptet. 4. Steht fest, dass das Mandat von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die Nachlassliegenschaft am C. in D. zum Zeitpunkt des Unfallereignisses nicht mehr bestand, so stellt sich als nächstes die Frage, ob X. während seines Mandats in Bezug auf die erwähnte Liegenschaft eine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Namentlich ist zu prüfen, ob er verpflichtet gewesen wäre, die Versicherungsdeckung der Liegenschaft zu überprüfen und den übernehmenden Erben während oder bei Abschluss des Mandats über den unzureichenden Versicherungsschutz zu informieren bzw. ihm den Abschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung zu empfehlen.

15 a. Y. macht geltend, es wäre die klare Pflicht des Willensvollstreckers gewesen, zu prüfen, ob eine Haftpflichtversicherung besteht, und bei Nichtbestehen eine solche abzuschliessen. Dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen und habe deshalb seine Sorgfaltspflichten verletzt. Die Vorinstanz habe somit zu Recht festgestellt, dass X. seine Überprüfungs-, Beratungs- und Aufklärungspflicht in Bezug auf den für die Liegenschaft am C. in D. bestehenden Versicherungsschutz schuldhaft verletzt habe. Demgegenüber bringt X. vor, er habe sich gegenüber dem Kläger keine Sorgfaltspflichtverletzung zu Schulden kommen lassen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, beim fraglichen Grundstück die Versicherungsdeckung abzuklären, zumal ein Willensvollstrecker kein Liegenschaftsverwaltungsmandat übernehme. Seine Aufgabe habe vielmehr darin bestanden, für die Werterhaltung des Erbes zu sorgen. Zudem habe die Verstorbene selbst willentlich auf den Abschluss einer Haftpflichtversicherung verzichtet. Der Willensvollstrecker sei nicht verpflichtet, die gelebten Gepflogenheiten abzuändern. b/aa. Der Willensvollstrecker hat eine rein privatrechtliche Aufgabe eigenständiger Art. Seine Funktionen sind in vielen Punkten mandatsähnlich. Lehre und Rechtsprechung gehen daher davon aus, dass auf die Willensvollstreckung subsidiär das Recht des einfachen Auftrages nach Art. 394-406 OR Anwendung findet (Karrer, a.a.O., N 12 zu Art. 518 ZGB). Der Willensvollstrecker hat somit die Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Erfüllung der Aufgabe (Art. 398 Abs. 2 OR), insbesondere zur Anwendung der besonderen Berufspflichten und Sachkenntnisse, die ihm auch bei seiner übrigen Tätigkeit obliegen (Karrer, a.a.O., N 16 zu Art. 518 ZGB). Für seine Tätigkeit trifft den Willensvollstrecker eine persönliche Verantwortlichkeit disziplinarischer, zivilrechtlicher, strafrechtlicher und beruflicher Natur. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bedeutet, dass der Willensvollstrecker für seine gesamte Tätigkeit einschliesslich der teilungsvorbereitenden Handlungen einer vertragsähnlichen Verschuldenshaftung nach Bundeszivilrecht unterliegt, deren Ausgestaltung sich in Analogie zu Art. 398 ff. OR richtet (BGE 101 II 47 ff. [53 f.], E. 2; Karrer, a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs sind das Vorliegen einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), eines Schadens, des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten (Rolf H. Weber, in: Basler Kommentar zum OR I, Art. 1-529 OR, 4. A., Basel 2007, N 30 zu Art. 398 OR).

16 bb. Eine für eine Haftung relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt vor, wenn der Willensvollstrecker gegen seine in Art. 518 Abs. 2 ZGB umschriebenen Pflichten verstossen hat (Künzle, a.a.O., S. 337). Im Folgenden ist daher zunächst zu prüfen, welche Pflichten ein Willensvollstrecker gemäss der genannten Bestimmung hat. Nach Art. 518 ZGB stehen die Willensvollstrecker, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters (Abs. 1). Sie haben den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Abs. 2). Aufgabe des Willensvollstreckers ist es somit, die durch die letztwilligen Verfügungen des Erblassers geschaffene Rechtslage zu verwirklichen (Künzle, a.a.O., S. 59). Das Ziel stellt die Verteilung des Nachlasses unter die Erben dar. Der Willensvollstrecker hat die Vermächtnisse auszurichten, die Schulden zu zahlen, den Nachlass in einen teilungsfähigen Zustand zu bringen und für die einzelnen Erben auslieferbare Lose zu bilden (Karrer, a.a.O., N 13 zu Art. 518 ZGB). Der Verwaltung der Erbschaft kommt nur eine beschränkte Bedeutung zu. Sofern der Erblasser nicht eine dauernde Verwaltung angeordnet hat oder die Erben eine solche vereinbaren (Dauervollstreckung), ist die Erbschaft nur während einer Übergangsphase zu verwalten (Abwicklungsvollstreckung). Die eigentliche Aufgabe des Willensvollstreckers ist, wie erwähnt, die Verteilung des Vermögens unter die Erben und nicht seine (jahrelange) Verwaltung (Künzle, a.a.O., S. 60). Die Verwaltungstätigkeit ist somit nicht die Hauptaufgabe des Willensvollstreckers, sondern eine zeitlich limitierte Nebenaufgabe. Im Allgemeinen ist die Erbschaftsverwaltung auf Erhalt des Nachlasses unter Wahrung der Gesamtheit der schutzwürdigen Interessen aller Beteiligter gerichtet und soll vorab eine optimale Überbrückung des Interregnums bis zur Inbesitznahme des Nachlasses durch die eigentlich Berechtigten ermöglichen, deren Anspruch auf Naturalteilung zu achten ist. Das Nachlassvermögen ist zu bewahren und in natura zu erhalten (Breitschmid, a.a.O., S. 125 f.; Karrer, a.a.O., N 27 zu Art. 518 ZGB; Künzle, a.a.O., S. 223). Bei der Liegenschaftsverwaltung hat der Willensvollstrecker die Stellung eines Vermieters. Zu seinen Aufgaben gehören Kündigung und Neuabschluss von Miet- und Pachtverträgen, Ausweisung, Miet- und Pachtzinsinkasso, laufender Betrieb, Unterhalt und Reparatur zur Werterhaltung der Liegenschaft sowie Handlungen im Bereich des öffentlichen Bau- und Planungsrechts. Grössere Arbeiten wie Neu-, Um- und Anbauten sowie Grossreparaturen übersteigen die Kompetenz des Willensvollstreckers und erfor-

17 dern grundsätzlich die Zustimmung der Erben (Karrer, a.a.O., N 30 zu Art. 518 ZGB; Künzle, a.a.O., S. 223 f.). c. Das Kantonsgericht gelangt vorliegend zur Erkenntnis, dass X. als Willensvollstrecker keine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, insbesondere wenn der anzustrebende Auftragserfolg mit berücksichtigt wird. aa. Wie vorstehend ausgeführt, besteht der eigentliche Auftrag des Willensvollstreckers darin, die Erbteilung vorzubereiten und auszuführen und während der Übergangszeit den Nachlass zu verwalten; dieser muss bewahrt und in natura sowie in teilungsfähigem Zustand erhalten werden. Dass X. diese Hauptaufgaben in Bezug auf die Liegenschaft am C. in D. erfüllt hat, steht nach Ansicht des Kantonsgerichts ausser Frage. Der Willensvollstrecker hat die fragliche Liegenschaft übergangsweise – teilweise zusammen mit dem Kläger – verwaltet und diese in Vollzug der Erbteilung an Y. ausgehändigt, und zwar grundsätzlich in demjenigen Zustand, in dem sie sich im Zeitpunkt des Erbgangs befand. Damit hat er den fraglichen Erbschaftsgegenstand während der Zeit seines Willensvollstreckermandats – das für die besagte Liegenschaft wie in Erwägung 3 ausgeführt, am 25. April 2001 endete – bewahrt und in natura erhalten. Bis zum erwähnten Zeitpunkt trat denn auch kein Schaden ein. Da für die fragliche Liegenschaft zu Lebzeiten von A. keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand, wurde das Risiko für den Nachlass ferner nicht erhöht. Im Ergebnis wurde der fragliche Erbschaftsgegenstand in teilungsfähigem Zustand erhalten und der Wille der Erblasserin vollstreckt. Bei der Verwaltung der Nachlassgegenstände handelt es sich, wie bereits erwähnt, nur um eine zeitlich beschränkte Nebenaufgabe des Willensvollstreckers. Dieser übt daher – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz und den Vorbringen des Klägers – kein eigentliches Liegenschaftsverwaltungsmandat aus, mögen ihn auch mannigfaltige Pflichten in Bezug auf die Verwaltung einer Nachlassliegenschaft treffen. Zudem kommt dem Willensvollstrecker in der Frage, wie er den Nachlass für die Zeit seines Mandats verwaltet, wie in Erwägung 3d/bb dargelegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In jedem Fall ist der Abschluss einer (freiwilligen) Gebäudehaftpflichtversicherung – bzw. das Abgeben einer entsprechenden Empfehlung – keine zwingende Voraussetzung, damit der Willensvollstrecker seine Aufgabe erfüllen kann. Ebenso wenig handelt es sich dabei um eine erbschaftserhaltende Sofortmassnahme, zu deren Vornahme der Willensvollstrecker verpflichtet wäre (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 28 zu Art. 518 ZGB).

18 bb. Ist der Beklagte seinen Hauptpflichten nachgekommen, so bleibt zu prüfen, ob er eine Nebenpflicht verletzt hat, indem er den Kläger bei Abschluss des Mandats bzw. Übergabe der Liegenschaft nicht darauf hinwies, dass keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand. Den Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten kommt im Auftragsrecht grosse Bedeutung zu (Weber, a.a.O., N 9 zu Art. 398 OR). Grundsätzlich besteht aber keine allgemeine Pflicht, den Vertragspartner unaufgefordert über alle für ihn möglicherweise bedeutungsvollen Umstände aufzuklären. Indessen anerkennen Lehre und Rechtsprechung, dass sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht der Vertragsparteien ergeben kann, wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Das Mass der geforderten Aufklärung bestimmt sich allgemein nach den Umständen, insbesondere nach der Natur des Vertrages (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 144 f. zu Art. 398 OR). Ein Willensvollstrecker hat eine Auskunftspflicht, grundsätzlich aber keine aktive Informationspflicht (Christ, a.a.O., N 34 zu Art. 518 ZGB). Vorliegend ergibt sich weder aus gesetzlicher Vorschrift oder aus dem Testament noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht des Willensvollstreckers, den übernehmenden Erben über das Fehlen einer Haftpflichtversicherung für den fraglichen Erbschaftsgegenstand aufzuklären. Ein Willensvollstrecker hat in erster Linie den Willen des Erblassers zu vertreten. Hingegen gehört es nicht zu seinen Aufgaben, dafür zu sorgen, dass die Erben nach der Teilung für alle Eventualitäten und vor allen möglichen Verlusten bzw. Schäden geschützt sind. Den Willensvollstrecker trifft keine eigentliche Schutzpflicht für die Erben für die Zeit, nachdem diese den entsprechenden Erbschaftsgegenstand übernommen haben, so dass er auch nicht verpflichtet ist, den Erbschaftsgegenstand so herzustellen, dass in Zukunft möglichst kein Schaden entsteht. Eine aktive Informationspflicht des Willensvollstreckers in Form einer Pflicht, den Erben darauf hinzuweisen, dass er für den von ihm übernommenen Gegenstand eine freiwillige Versicherung – in casu eine Gebäudehaftpflichtversicherung – abschliessen kann, ist daher zu verneinen. Diese Aufgabe ist vom Zweck der Willensvollstreckung – nämlich der Vorbereitung und Durchführung der Erbteilung und dem zwischenzeitlichen Erhalt der Erbschaftsgegenstände – nicht gedeckt. Vielmehr ist es die Pflicht des übernehmenden Erben in seiner Funktion als allein und voll berechtigter Eigentümer, für einen ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen, erhält er doch nicht nur den Nutzen des ent-

19 sprechenden Gegenstands, sondern trägt auch das Risiko, das damit verbunden ist. Im vorliegenden Fall ist eine aktive Informationspflicht auch vor dem Hintergrund zu verneinen, dass der Kläger die Liegenschaft praktisch von Anfang an mitverwaltete und massgeblich für deren Umbau verantwortlich war, so dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich der Kläger auch selbst schon mit Versicherungsfragen befasst hatte. Da nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, dass der Beklagte beim Kläger in irgendeiner Weise das berechtigte Vertrauen geweckt hätte, es bestehe bereits eine Gebäudehaftpflichtversicherung, ist im Übrigen auch eine Vertrauenshaftung zu verneinen (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Nicht zu beantworten ist im vorliegenden Fall die Frage, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Unfall während der Zeit der Willensvollstreckung und (Mit-)verwaltung durch X. geschehen wäre. d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass X. dadurch, dass er Y. bei Abschluss des Willensvollstreckermandats nicht über das Fehlen einer Gebäudehaftpflichtversicherung für die von jenem übernommene Liegenschaft informierte, entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil keine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Es fehlt daher an einer wesentlichen Voraussetzung für die Haftbarkeit des Beklagten für die dem Kläger entstandenen Schäden im Zusammenhang mit dem Unfall von G. vom 9. September 2001. 5. Die von Y. erhobene Klage ist unter diesen Umständen vollumfänglich abzuweisen und Ziffer 1 des angefochtenen Urteils entsprechend aufzuheben. Dies gilt auch für Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils, da sich die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung durch das vollständige Unterliegen des Klägers als nicht mehr gerechtfertigt erweist. Der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil wird in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Gestützt auf die erwähnten Bestimmungen sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens Y. aufzuerlegen, der X. für dieses Verfahren überdies ausseramtlich zu entschädigen hat. Die vom Rechtsvertreter des Beklagten mit Honorarnote vom 9. Oktober 2007 geltend gemachte Forderung von Fr. 23'977.60 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer erscheint dabei als angemessen. Die erwähnte Honorarnote erfasst auch den Aufwand von Rechtsanwalt Casanova im Zusammenhang mit

20 der Klage gegen die Z., doch geht dieser Aufwand in demjenigen im Zusammenhang mit der Klage gegen X. auf und ist daher vernachlässigbar. 6a. Nach Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem zivilrechtlichen Berufungsverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 2 ZPO). b. Vorliegend ist die Berufung von X. gutzuheissen und diejenige von Y. abzuweisen, so dass der Letztere vollumfänglich unterliegt und dementsprechend kostenpflichtig wird. Er hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und X. für dieses Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. Hierbei erscheint die vom Rechtsvertreter von X. mit Honorarnote vom 19. Mai 2008 geltend gemachte Forderung von Fr. 5'089.50 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer als angemessen.

21 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung von X. (ZF 08 21) wird gutgeheissen. 2. Die Berufung von Y. (ZF 08 25) wird abgewiesen. 3. Die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und die Klage von Y. gegen X. wird abgewiesen. 4. Die Kosten des Kreisamtes D. von Fr. 400.-- sowie diejenigen des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 12'059.40.-- (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.--, Schreibgebühr Fr. 1'274.--, Bargebühren Fr. 785.40, Streitwertzuschlag Fr. 4'000.--) gehen zu Lasten von Y., der X. für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 23'977.60 inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen hat. Gestützt auf die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens unter dem Vorbehalt der Rückforderung dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6'884.-- (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.--, Streitwertzuschlag Fr. 500.--, Schreibgebühr Fr. 384.--) gehen zu Lasten von Y., der X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'089.50 inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen hat. 6. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: