Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16./17. Juni 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 15 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, Postfach 74, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 22. November 2007, mitgeteilt am 4. Februar 2008, in Sachen des Y., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen den Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. Y. als Bauherr und X. als Architekt schlossen im ersten Halbjahr 1999 mündlich einen Vertrag für Architekturleistungen betreffend Neubau eines Einfamilienhauses ab. Am 17. August 1999 wurde das Baugesuch eingereicht, welches die Gemeinde am 20. September 1999 bewilligte. Die voraussichtlichen Gesamtbaukosten wurden gegenüber der finanzierenden Bank am 5. Mai 2000 mit Fr. 968'583.05 beziffert. Die tatsächliche Bauausführung wich in der Folge indes nicht unwesentlich von den der Baubewilligung zugrundeliegenden Plänen ab, so dass eine weitere Baubewilligung nachgesucht werden musste. Am 16. Juli 2001 erstellte X. die Schlussabrechnung. Diese wies Anlagekosten von insgesamt Fr. 1'162'953.55 aus. Bauherr und Architekt vermochten sich in der Folge selbst unter Beizug einer Privatexpertin über die Verantwortlichkeit für die Differenz zwischen prognostizierten und tatsächlich angefallenen Kosten nicht zu einigen. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 4. September 2003 gelangte Y. an den Kreispräsidenten Jenaz. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 30. Oktober 2003 stellte er gemäss Leitschein folgendes Rechtsbegehren: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 200'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 04. September 2003 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Am 21. Januar 2004 wurde der Leitschein mitgeteilt. C. Mit Prozesseingabe vom 27. Januar 2004 liess Y. seine Klage mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Prättigau/Davos prosequieren. Am 22. April 2004 reichte X. seine Prozessantwort ein, mit der er die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers beantragte. Mit Replik vom 1. Juli 2004 sowie Duplik vom 11. August 2004 hielten Y. und X. an ihren Rechtsbegehren unverändert fest. Auf Wunsch der Parteien wurde das Verfahren während längerer Zeit sistiert. Im weiteren wurde eine Expertise samt Zusatzbericht eingeholt. D. Am 22. November 2007 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt, an welcher Y. mit seinem Rechtsertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, sowie X. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, teilnahmen. Mit Urteil vom 22. November 2007, mitgeteilt am 4. Februar 2008, entschied das Bezirksgericht Prättigau/Davos:
3 „1. Die Klage des Y. gegen X. wird teilweise gutgeheissen und X. wird verpflichtet, Y. Fr. 97'313.90, zuzüglich 5% Zins seit dem 4. September 2003, zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Jenaz in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.00 - einem Interessenwertzuschlag von Fr. 4'000.00 - Schreibgebühren von Fr. 1'750.00 - Barauslagen (Gutachten Z.) von Fr. 19'451.25 total somit von Fr.35'201.25 gehen je hälftig zu Lasten der Parteien und werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil führte X. mit Eingabe vom 25. Februar 2008 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragt: „RECHTSBEGEHREN 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. November 2007, mitgeteilt am 4. Februar 2008, sei im Umfang des Unterliegens des Berufungsklägers vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Verfahren zulasten des Berufungsbeklagten. ANTRÄGE IN FORMELLER HINSICHT 1. Oberexpertise Es sei eine Oberexpertise anzuordnen, wobei die Expertennomination und die Ausformulierung der Expertenfragen vorbehalten bleiben. 2. Augenschein Es sei ein Augenschein beim Objekt des Berufungsbeklagten durchzuführen. 3. Zeugenbefragung Die in der Prozessantwort vom 22. April 2004 und in der Duplik vom 11. August 2004 beantragten Zeugen seien gemäss der Beweisverfügung vom 4. November 2004 (Vorbehalt der Einvernahme, lit. C) einzuvernehmen.“ F. Mit Eingabe vom 27. Februar 2008 erklärte Y. Anschlussberufung. Er beantragt: „1. Abweisung der Berufung.
4 2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 22. November 2007 sei aufzuheben, und in Neubeurteilung sei der Beklagte X. zu verpflichten, dem Kläger Y. den Betrag von CHF 200'000 nebst Zins zu 5% seit 4. September 2003 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen.“ G. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums wurden die Parteien auf den 17. Juni 2008 zum Rechtstag mit vorgängigem Augenschein vorgeladen. Am 17. Juni 2008 fanden sich das Gericht sowie die Parteien mit ihren Rechtvertretern um 11.00 Uhr zum Augenschein im Wohnhaus von Y. ein. In dessen Verlauf erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill unter anderem, sie hätten noch vor kurzem der Gegenseite einen Vergleichsvorschlag in Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Forderung, abzüglich der Zinsen, unterbreitet. Y. habe diesen Vorschlag jedoch abgelehnt. Am Nachmittag fand die Berufungsverhandlung im „Sprützenhüschi“ am Kirchplatz in Klosters Platz statt. Anwesend waren X. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, sowie Y. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath. Das Gericht hatte bereits Kenntnis von den Akten genommen. Der Vorsitzende stellte fest, dass die Vertröstungen geleistet worden waren. Zur Legitimation und zur Zusammensetzung des Gerichtes bestanden keine Vorfragen. Ebenso wenig hatten die Parteien Ergänzungen zum Beweisverfahren, vorbehältlich der bereits in der Berufungserklärung genannten Beweisanträge. Auf Frage des Vorsitzenden erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, dass sie die Frage eines Rückzuges der Berufung diskutiert hätten, jedoch an der Berufung festhalten wollten. Beide Anwälte bestätigten, dass ein Vergleich nicht mehr in Frage komme. Nach den Plädoyers der Rechtsanwälte wurde die Berufungsverhandlung unterbrochen und es folgte eine kurze Beratung des Gerichts. Anschliessend wurden die Rechtsanwälte zu einem Gespräch mit dem Vorsitzenden eingeladen, in welchem ihnen der Vorsitzende darlegte, wie das Urteil nach vorläufiger Auffassung des Gerichts allenfalls aussehen könnte. Im Anschluss an dieses Gespräch erhielten die beiden Rechtsvertreter die Gelegenheit, mit ihren Mandanten Rücksprache zu nehmen. Nach Wiederaufnahme der Berufungsverhandlung erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill den Rückzug der Berufung. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 ZPO kann die Berufung bis zum Ende der Berufungsverhandlung jederzeit zurückgezogen werden. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat anlässlich der Berufungsverhandlung den
5 Rückzug der Berufung erklärt. Damit ist das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 ZPO als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. 2. Y. hat am 27. Februar 2008 eine Anschlussberufung eingereicht. Seiner Natur nach ist ein Anschlussrechtsmittel nicht eigenständig; es hängt vom Bestand des Hauptrechtsmittels ab und fällt deshalb grundsätzlich dahin, wenn dieses zurückgezogen wird. Das Prozessrecht einzelner Kantone sieht indessen vor, dass das Anschlussrechtsmittel selbständig weiter besteht, wenn das Hauptrechtsmittel erst in einem bestimmten (fortgeschrittenen) Verfahrensstadium zurückgezogen wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 2006, 5P.325/2005, E. 3.1, mit zahlreichen Hinweisen). Der bündnerische Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. In Art. 220 Abs. 2 ZPO hat er vielmehr ohne Einschränkung festgehalten, dass die Anschlussberufung dahinfällt, wenn die Berufung zurückgezogen wird. Auch wenn die Berufung erst in der Berufungsverhandlung zurückgezogen wird, wie dies im vorliegenden Verfahren geschehen ist, fällt die Anschlussberufung daher dahin und die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich nicht weiter mit ihr zu befassen. 3. Der Rückzug der Berufung bedeutet in aller Regel, dass der Berufungskläger als unterliegende Partei zu behandeln und folglich in der nunmehr zu erlassenden Abschreibungsverfügung zu verpflichten ist, nicht nur die bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts aufgelaufenen Kosten zu tragen, sondern darüber hinaus der obsiegenden Gegenpartei die ihr durch den Rechtsstreit erwachsenen notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 ZPO und Art. 122 ZPO). Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat anlässlich der Berufungsverhandlung die Anträge gestellt, die gerichtlichen Kosten seien den Parteien je zur Hälfte zu überbinden und die ausseramtlichen Kosten seien wettzuschlagen. Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath hat daraufhin den Verzicht auf eine ausseramtliche Entschädigung erklärt. Y. ist somit keine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen. Bezüglich der Gerichtskosten lehnte Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath eine Beteiligung ihrerseits jedoch ab. Wie bereits festgehalten, hat die unterliegende Partei in der Regel sämtliche Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 122 Abs. 2 und Art. 114 Abs. 1 ZPO). Von dieser Regel darf nur aus gewichtigen Gründen abgewichen werden (PKG 1987 Nr. 25, 1997 Nr. 14), dann etwa, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Art. 122 Abs. 1 ZPO; PKG 1997 Nr. 14). Ausnahmen sind nur mit äusserster Zurückhaltung anzunehmen (PKG 1997 Nr. 14). Vorliegend nun rechtfertigt es sich nicht, eine Ausnahme von der Regel zuzulassen. Zunächst einmal ist festzustellen, dass X.
6 seinen Antrag, die Gerichtskosten seien hälftig auf die Parteien aufzuteilen, kaum begründet hat. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat an der Berufungsverhandlung den Rückzug der Berufung erklärt und anschliessend sinngemäss einzig ausgeführt, dann würden sie aber davon ausgehen, dass die Gerichtskosten hälftig aufgeteilt und die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen würden. Diese Ausführungen können dahingehend verstanden werden, dass X. als Grundlage für die Überbindung von Gerichtskosten auf die Gegenpartei die Tatsache des Rückzugs der Berufung sieht. Andere und insbesondere vertiefte Ausführungen bezüglich der Frage, aufgrund welcher Gegebenheiten sich ein Abweichen von der Regel, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind, rechtfertigen könnte, machte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill nicht. Der gestellte Antrag ist abzulehnen. Zum einen rechtfertigt die Tatsache allein, dass ein Rechtsmittel zurückgezogen wird, ein Abweichen von der Regel zur Kostentragung offensichtlich in keiner Weise. Zum andern lassen sich den Akten keine Umstände entnehmen, die eine hälftige Überbindung der Gerichtskosten an die Gegenpartei zu begründen vermöchten. So kann nicht gesagt werden, X. habe sich in guten Treuen zur Prozessführung (Berufung) veranlasst sehen dürfen. Weder hat die Gegenpartei durch ihr Verhalten zum Berufungsverfahren Anlass gegeben, noch ist das vorinstanzliche Verfahren in irgendeiner Form mit Mängeln behaftet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere hervorzuheben, dass die Ablehnung eines Vergleichsvorschlages nach der Mitteilung des vorinstanzlichen Urteils im vorliegenden Fall keinen begründeten Anlass für ein Abweichen von der Regel zur Kostentragung darzustellen vermag. Dass die Gegenseite an dem festhält, was ihr von der Vorinstanz zugesprochen worden ist, kann ihr grundsätzlich nicht zum Vorwurf gereichen und stellt daher keine Grundlage für eine Prozessführung in guten Treuen dar. Im weiteren genügt der Umstand allein, dass eine Partei mit einem Urteil nicht zufrieden ist beziehungsweise einen anderen Standpunkt einnimmt als das Gericht, das geurteilt hat, für eine Prozessführung in guten Treuen im Rechtsmittelverfahren offensichtlich nicht, ansonsten jedes Rechtmittelverfahren von vornherein in guten Treuen geführt würde. Schliesslich kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, der genaue Umfang des Anspruchs sei aus objektiven Gründen nicht überblickbar gewesen, hatten die Parteien doch bereits im vorinstanzlichen Verfahren ihre Positionen darlegen und substantiieren müssen und hatte die Vorinstanz ein Urteil über den Umfang der Forderung gefällt. Andere gewichtige Gründe, weshalb von der Regel abgewichen werden sollte, sind nicht ersichtlich und werden von X. – wie bereits ausgeführt – auch nicht geltend gemacht. X. hat unter diesen Umständen die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
7 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'128.-- (Gerichtsgebühr Fr. 3'000.--, Schreibgebühr Fr. 128.--) gehen zu Lasten von X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: