Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 12.02.2008 ZF 2007 69

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. Februar 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 69 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 15. Januar 2009 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Hubert und Zinsli Aktuar Engler —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Z . , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Plazza da Scoula 10, Postfach 45, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 3. Juli 2007, mitgeteilt am 12. Juli 2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, sowie des X., Kläger und Berufungsbeklagter, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alfred Müller, Zeltweg 44, Postfach, 8032 Zürich, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin sowie gegen Dr. W., Eingerufener (vonseiten der Klägerin und des Klägers), betreffend Beseitigungsbegehren, Eintragung einer Dienstbarkeit, Schadenersatzforderung, hat sich ergeben:

2 A. Y. und X. sind Eigentümer einer Wohn- und Geschäftsliegenschaft an der V./U. in T. (Parzelle Nr. 9 des Grundbuches der Gemeinde T.). Ausserdem waren sie als Nachfolger der Q. Berechtigte aus einem selbständigen und dauernden Baurecht (Parzelle Nr. 2221 des Grundbuches der Gemeinde T.) auf Errichtung einer Parkplatzanlage auf dem belasteten, ebenfalls an der U. befindlichen Grundstück (Parzelle Nr. 2219 des Grundbuches der Gemeinde T.). Bis zur Begründung von Stockwerkeigentum und der anschliessenden Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus samt einer sechsstöckigen Tiefgarage war die Z. Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 2219. Am 20. Juni 2003 unterzeichneten Y. und X. auf der einen sowie Dr. W. auf der anderen Seite einen Vorvertrag auf Abschluss einer Vereinbarung über die Aufhebung eines Baurechtes. In den Vorbemerkungen (Ziff. I.) hielten sie nicht nur die oben erwähnten Berechtigungen an der Parzelle Nr. 2219 fest (Eigentum [Ziff. I.1.], Baurecht [Ziff. I. 2./3.]), sondern erklärten darüber hinaus, dass Dr. W. einen Anspruch besitze auf den Erwerb sämtlicher Aktien der Z. und befugt sei, die Rechte aus dem Vorvertrag gegen Übernahme der entsprechenden Pflichten auf diese oder eine andere Gesellschaft zu übertragen (Ziff. I.4.). Für den Fall, dass die in den Vorbemerkungen umschriebene Voraussetzung erfüllt werde, trafen die Parteien des Vorvertrages unter anderem die folgenden Vereinbarungen (Ziff. II.): Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 2219 lastenden Baurechts (Ziff. II.1.) gegen Überlassung von zwanzig Autoabstellplätzen durch die Z. in der von ihr auf der Parzelle Nr. 2219 geplanten Tiefgarage (Ziff. II.2.); Verpflichtung der Z., bei der Überbauung der Parzelle Nr. 2219 eine Höhenbeschränkung von 8,5 Metern ab einem bestimmten Referenzpunkt (1819,498 Meter über Meer) einzuhalten (Ziff. II.3.); gemeinsame Grundbuchanmeldung durch die beiden Rechtsvertreter und gleichzeitige Grundbucheintragung der Verträge auf Aufhebung des Baurechts und auf Überlassung der zwanzig Autoabstellplätze (Ziff. II.6./12.). Am 30. März 2004 unterzeichneten Y. und X. einerseits sowie die Z. anderseits einen Vertrag auf Aufhebung eines Baurechts, wobei die AG durch die kollektiv zeichnungsberechtigten Angehörigen des Verwaltungsrates Dr. W. (Präsident) und S. (Mitglied) vertreten wurde. Diese Stellung hatten die beiden seit dem 16. Februar 2004 inne. Die Parteien hielten in der öffentlichen Urkunde fest (Ziff. 2 Abs. 1), dass sich Y. und X. bereits im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 zur Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 2219 lastenden Baurechts verpflichtet hätten, und

3 zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an zwanzig im Rahmen der geplanten Überbauung der Parzelle Nr. 2219 erst noch zu errichtenden Autoabstellplätzen. Nach den weiteren Ausführungen im Vertrag vom 30. März 2004 war zu diesem Zeitpunkt an der Parzelle Nr. 2219 noch kein Stockwerkeigentum begründet worden (Ziff. 2 Abs. 2), weshalb die Z. vorerst nicht in der Lage war, die genannte und von ihr ausdrücklich als eigene Verpflichtung anerkannte Eigentumsverschaffung zu erfüllen (Ziff. 2 Abs. 2, Ziff. 6 Abs. 1). Um den Baubeginn nicht zu verzögern, erklärten sich Y. und X. – gegen Einräumung finanzieller Sicherheiten freilich – trotzdem damit einverstanden, dass das Baurecht bereits auf den 01. April 2004 aufgehoben und die Baurechtsparzelle Nr. 2221 im Grundbuch gelöscht werde (Ziff. 5). Die Dachoberkante des in der Folge auf der Parzelle Nr. 2219 errichteten Wohn- und Geschäftshauses samt Tiefgarage liegt gerade noch innerhalb der im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 festgelegten Bauobergrenze von 1827,998 Metern über Meer, drei Aufbauten, welche offenbar Liftmotoren und Kamine enthalten, hingegen nicht mehr. B. Am 13. Juni 2006 machten Y. und X. beim Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler eine gegen die Z. gerichtete Klage anhängig. Nachdem die Beklagte offenbar einen ersten Termin nicht wahrgenommen hatte, fand am 01. September 2006 die zweite Sühneverhandlung statt. Laut dem undatierten Leitschein stellten die Parteien hierbei die folgenden Anträge:

4 Klägerisches Rechtsbegehren „1. Es sei die Beklagte unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB zu verpflichten, die bereits errichteten Dachaufbauten auf dem Gebäude der Parzelle Nr. 2219 (Grundbuch T.) innert angemessener und richterlich anzusetzender Frist zu entfernen, soweit sie die vereinbarte privatrechtliche Baubeschränkung (Höherbaubeschränkung auf 1827.998 müM) verletzen. 2. Das Grundbuchamt Oberengadin sei anzuweisen, folgende Dienstbarkeit einzutragen: Im Grundbuch T. Höherbaubeschränkung zulasten Grundstück Parzelle Nr. 2219 zugunsten Grundstück Parzelle Nr. 9 Inhalt: Baubeschränkung auf Höhe von maximal 8.5 Meter ab Höhenkontrollpunkt von 1819.498 müM gemäss Grundbuchplan P. vom 19. Juni 2003 3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, Schadenersatz von CHF 300'000.00, ev. nach richterlichem Ermessen, zuzüglich 5 % Zins ab heutigem Datum zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren „1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft.“ C. Mit Prozesseingabe vom 31. Oktober 2006 unterbreiteten Y. und X. die Streitsache dem Bezirksgericht Maloja, wobei sie an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielten. In ihrer Prozessantwort vom 12. Dezember 2006 bestätigte auch die Z. ihre an der Sühneverhandlung gestellten Anträge. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. D. Gestützt auf ein entsprechendes Begehren, welches Y. und X. am 27. Februar 2007 eingereicht hatten, verfügte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja am 05. März 2007, dass in deren Auseinandersetzung mit der Z. (Proz. Nr. 110-2006-41) Dr. W. der Streit verkündet werde. Der Eingerufene nahm indessen am weiteren Verfahren nicht teil.

5 E. Anlässlich der im Anschluss an einen Augenschein durchgeführten erstinstanzlichen Hauptverhandlung zogen Y. und X. ihr Begehren auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit (Ziff. 2 der Klage) vorbehaltlos zurück. F. In der Folge erkannte das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 03. Juli 2007, mitgeteilt am 12. Juli 2007: „1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, die Dachaufbauten auf der Chesa R., Parzelle Nr. 2219, GB T., innert vier Monaten nach Eintritt der Rechtkraft dieses Urteils so zu gestalten, dass sie die Höhenkote von 1827.998 m. ü. M. nicht überschreiten. Diese Verpflichtung erfolgt unter Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 10'000.00, einem Streitwertzuschlag von CHF 5000.00 und Schreibgebühren von CHF 500.00, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.00 werden zu einem Viertel den Klägern und zu drei Vierteln der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger mit CHF 11'261.95 ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. Mitteilung an: …“ G. Hiergegen liess die Z. mit Eingabe vom 20. Juli 2007, der Post übergeben am 16. August 2007, Berufung an die Zivilkammer des Kantonsgerichts erklären mit dem Begehren: „1. Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche Verfahren sowie die bezirks- und kantonsgerichtlichen Verfahren zulasten der Kläger und Berufungsbeklagten, und zwar unter solidarischer Haftbarkeit.“ H. Nachdem die Z. auf entsprechende Verfügung hin ihre Berufungsanträge schriftlich begründet hatte, erhielten Y. und X. Gelegenheit, sich hierzu vernehmen zu lassen. Sie taten dies mit Eingabe vom 14. November 2007, wobei sie die folgenden Begehren stellten: „1. Die Berufung sei abzuweisen.

6 2. Die angefochtenen Ziffern 1-3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 03./12. Juli 2007 seien zu bestätigen; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 300'000.00 zuzüglich 5 % Zins ab 31. Oktober 2006 an Schadenersatz zu bezahlen. (3.) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Gemäss ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren verlangten Y. und X. unter anderem, es sei das Grundbuchamt Oberengadin anzuweisen, zu Lasten der Parzelle Nr. 2219 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 9 des Grundbuches der Gemeinde T. eine Grunddienstbarkeit (die oben beschriebene Bauhöhenbeschränkung) einzutragen. Ein solcher Anspruch ist dinglicher Natur (vgl. ETIENNE PETITPIERRE, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, Art. 731 ZGB N. 14) und ist gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a GestG beim Gericht am Ort einzuklagen, wo das Grundstück (massgeblich ist das belastete, vgl. NICOLAS VON WERDT, Gerichtsstandsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bern 2005, Art. 19 N. 5) im Grundbuch aufgenommen ist (T.). Beim Hauptbegehren auf Beseitigung der nicht genehmen Dachaufbauten auf dem auf der Parzelle Nr. 2219 errichteten Wohnund Geschäftshaus samt Tiefgarage handelt es um eine so genannte andere Klage mit Bezug zu einem Grundstück. Sie kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG entweder am Ort der gelegenen Sache (T.) oder aber am Sitz bzw. Wohnsitz der beklagten Partei (T.) angehoben werden. Nichts anderes gilt für die im Eventualbegehren enthaltene Schadenersatzforderung aus angeblicher Überschreitung des Grundeigentums (Nichteinhalten der Bauhöhenbeschränkung auf der Parzelle Nr. 2219). Sie kann nach der gleichen Vorschrift ebenfalls am forum rei sitae (T.) oder aber am Sitz der beklagten Gesellschaft (T.) eingereicht werden. Der massgebliche Anknüpfungspunkt liegt also hinsichtlich aller drei Begehren auf Gebiet des Bezirkes Maloja, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die von der Klägerin und vom Kläger angerufene Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit bejaht hat. Keiner näheren Begründung bedarf, dass die eingeklagten Ansprüche vermögensrechtlicher Natur sind, wobei allein die umstrittene Beseitigung der Dachaufbauten Unsummen (Zehntausende von Franken wenn nicht mehr) kosten würde. Y. und X. schätzen den der Gegenpartei daraus erwachsenden Aufwand gar auf rund 500'000 Franken. Klagen mit derartigen Streitbeträgen fallen gemäss Art. 19 Ziff. 1 ZPO in die sachliche Zuständigkeit des jeweiligen Bezirksgerichtes,

7 hier also jenes von Maloja, so dass auch insoweit einem Eintreten auf die Angelegenheit durch die Vorinstanz nichts entgegenstand. Bezirksgerichtliche Urteile im Sinne von Art. 19 ZPO, seien sie in vermögensrechtlichen (Ziff. 1) oder nicht vermögensrechtlichen Streitsachen (Ziff. 2) ergangen, können gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO mit Berufung bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts angefochten werden. Da der ursprünglich erforderliche Streitwert (höher als Fr. 8000.00) im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils noch vorhanden war (vgl. PKG 1994-15-54), das Rechtsmittel überdies innert Frist ergriffen wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die Weiterzugserklärung ausserdem den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist darauf einzutreten. 2. Die Z. macht vorab einmal geltend, dass auf die Klage oder jedenfalls auf deren Begehren 3 gar nicht erst eingetreten werden dürfe, handle es sich doch hierbei um eine eventuelle und damit angesichts der Bedingungsfeindlichkeit von Rechtsbegehren unzulässige Hauptklage. Dem vermag sich die Zivilkammer nicht anzuschliessen. Y. und X. machten im Rahmen einer objektiven Klagenhäufung zwei Hauptbegehren geltend. Mit dem ersten wollten sie die Entfernung nicht genehmer Dachaufbauten erreichen, während mit dem zweiten (jenem auf Grundbucheintragung) der Bauhöhenbeschränkung, aus welcher der Beseitigungsanspruch hergeleitet wird, dingliche Wirkung verliehen werden sollte. Mit einem weiteren Begehren schliesslich, zu welchem ausdrücklich vermerkt wird, dass es lediglich eventualiter gestellt werde, forderten die Klägerin und der Kläger von der Z. Schadenersatz, was aus ihrer Sicht klarerweise besagen sollte und von der Beklagten vernünftigerweise auch so verstanden werden musste, sie würden eine Abgeltung in Geld einzig für den Fall verlangen, dass sie mit ihrem Antrag auf Beseitigung der Dachaufbauten nicht durchdringen sollten. Eine solche Verknüpfung eines Hauptbegehrens mit einem Eventualbegehren aber ist zulässig (vgl. OSCAR VOGEL / KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, Kapitel 7 N. 7). Nicht näher auseinander zu setzen braucht sich die Zivilkammer mit dem Rechtsbegehren 2 auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit. Wie der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil (S. 3) entnommen werden kann, wurde dieser Antrag anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorbehaltlos zurückgezogen. Insoweit kann die Klage somit als erledigt abgeschrieben werden.

8 Da ins Dispositiv des angefochtenen Urteils kein entsprechender Vermerk aufgenommen wurde, es aber grundsätzlich über die Erledigung aller Rechtsbegehren Auskunft geben sollte (vgl. ROBERT HAUSER / ERHARD SCHWERI, GVG, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 157 N. 52 und 62), ist der Teilrückzug nunmehr der Klarheit halber im Berufungserkenntnis noch förmlich festzuhalten. 3. Das Bezirksgericht Maloja kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass die Z. die Verpflichtung eingegangen sei, die im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 näher geregelte Bauhöhenbeschränkung einzuhalten. Mit der hierzu gegebenen Begründung müsste sich die Berufungsinstanz freilich dann nicht auseinander setzen, wenn die Beklagte mit ihrem Einwand durchzudringen vermöchte, dass sich der Prozess über die Beseitigung der die Bauhöhenbeschränkung missachtenden, gemeinschaftliche Teile darstellenden Dachaufbauten nicht nur gegen sie (die Z.) hätte richten dürfen, sondern dass in ihn sämtliche Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 2219 als notwendige Streitgenossen hätten einbezogen werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, müsse die Klage (hier das Rechtsbegehren 1) wegen fehlender Passivlegitimation der Beklagten abgewiesen werden (vgl. VOGEL / SPÜHLER, a. a. O., Kapitel 5 N. 57). Die nach Massgabe des behaupteten Sachverhalts zu prüfende Sachlegitimation, umfassend die Aktiv- und Passivlegitimation, ist eine materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs. Ihr Fehlen führt, worauf die Z. zu Recht hingewiesen hat, zur Abweisung der Klage. Dabei bedeutet die Bejahung der Passivlegitimation bloss, dass sich der vom Kläger behauptete Anspruch gegen den Beklagten richten kann, während die Bejahung der Aktivlegitimation besagt, dass der Kläger berechtigt ist, diesen Anspruch geltend zu machen. Noch nicht entschieden ist damit aber, ob der angebliche Anspruch des Klägers überhaupt und wenn ja ob er im eingeklagten Umfang besteht (vgl. VOGEL / SPÜHLER, a. a. O., Kapitel 7 N. 89 f.; RICHARD FRANK / HANS STRÄULI / GEORG MESSMER, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, §§ 27/28 N. 65 f.). Y. und X. haben während des ganzen Verfahrens stets geltend gemacht, dass sich die Z. ihnen gegenüber verpflichtet habe, bei der Überbauung der Parzelle Nr. 2219 die im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 auf 1827,998 Meter über Meer festgelegte Höhenbeschränkung zu beachten. Gleichzeitig hielten sie fest, dass

9 es sich hierbei um einen rein obligatorischen Anspruch handle; im Grundbuch der Gemeine T. sei zugunsten der in ihrem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 9 und zulasten der Parzelle Nr. 2219 keine entsprechende Grunddienstbarkeit eingetragen. Weiter wurde von Seiten der Klägerin und des Klägers nicht einmal andeutungsweise behauptet, dass eine Vereinbarung über die Einhaltung der genannten Bauhöhenbeschränkung nicht nur mit der Beklagten, sondern auch mit den übrigen Miteigentümern der zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Parzelle Nr. 2219 getroffen worden sei. Nach ihrer Sachdarstellung gibt es also gar keine Verpflichteten, welche als notwendige Streitgenossen hätten ins Recht gefasst werden müssen. Bei dieser Sachlage muss die Passivlegitimation der Beklagten bejaht werden, wie dies im Ergebnis denn auch bereits das Bezirksgericht Maloja getan hat. Offen und im Folgenden näher zu prüfen bleibt aber immer noch, ob zwischen den Hauptparteien des vorliegenden Prozesses eine Vereinbarung des geltend gemachten Inhalts zustande gekommen und welches Schicksal damit dem Rechtsbegehren 1 (Verpflichtung der Beklagten zur Beseitigung der Dachaufbauten, soweit sie die Bauhöhenbeschränkung verletzen) beschieden ist. 4. Bestand und Inhalt eines Vertrages sind durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Massgebend ist dabei in erster Linie der – sich gegebenenfalls durch Indizien erschliessende – übereinstimmende wirkliche Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) oder mit anderen Worten das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Bleibt aber eine solche tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, lässt sie sich also nicht feststellen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.; 130 III 66 E. 3.2 S. 71; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, [Hrsg.: HEINRICH HONSELL, NEDIM PETER VOGT UND WOLF- GANG WIEGAND], 4. Aufl., Basel 2007, Art. 18 OR N. 9 ff.). Im Vorvertrag vom 20. Juni 2003, der bereits den wesentlichen Inhalt der in Aussicht genommenen Hauptverträge wiedergibt, soweit er in Teilbereichen nicht sogar den Eindruck erweckt, selber Hauptvertrag zu sein, standen sich als Parteien auf der einen Seite Y. und X. sowie auf der anderen Seite nicht etwa die

10 heutige Beklagte, die Z., sondern Dr. W. gegenüber. Das Rubrum, laut welchem er klar in eigenem Namen auftritt, enthält ebenso wenig Hinweise auf ein Vertretungsverhältnis wie die Beurkundungsformel, in welcher er ausdrücklich als eine der Vertragsparteien genannt wird. Auch sonst enthält die Vereinbarung keine hinreichenden Anhaltspunkte, aus welchen die Klägerin und der Kläger hätten schliessen dürfen, dass Dr. W. in fremdem Namen handle. So war er damals noch nicht Organ der Z., und es wurde auch von keiner Seite behauptet, dass er bei Abschluss des öffentlich beurkundeten Vorvertrages über eine schriftliche Vollmacht verfügt habe, wonach er zur Vertretung dieser Gesellschaft ermächtigt sei. Wäre im Übrigen ein solches Dokument vorgelegt worden, hätte der Notar dies in der Beurkundungsformel mit Sicherheit festgehalten. Der ausdrückliche Vermerk im Vorvertrag schliesslich, dass Dr. W. die sich daraus ergebenden Rechte der Z. oder einer anderen Gesellschaft abtreten dürfe, falls sie gleichzeitig die entsprechenden Pflichten übernähmen, zeigen ebenso mit aller Deutlichkeit, dass die Parteien in Bezug auf ihn übereinstimmend von einem Handeln in eigenem und nicht in fremdem Namen ausgingen. Hätte Dr. W. den Vorvertrag mit Y. und X. gestützt auf eine durch die Z. erteilte Vollmacht abgeschlossen, wäre die Vertretungswirkung allein bei ihr eingetreten, sie wäre also durch die Rechtshandlung des Vertreters verpflichtet und berechtigt worden (vgl. PETER GAUCH / WALTER R. SCHLUEP / JÖRG SCHMID / HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1314 f.), und es hätte folglich keine Veranlassung bestanden, in diesem Zusammenhang die Möglichkeit vorzusehen, dass er ihm zustehende Rechte ihr abtreten und ihm obliegende Pflichten ihr überbinden könne. Am Gesagten vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Dr. W. in verschiedenen Abschnitten des Vorvertrages vom 20. Juni 2003 Y. und X. Leistungen versprach, welche die Z. erbringen werde. Bei der gegebenen Ausgangslage handelt es sich hierbei um einen Vertrag über die Leistung einer Dritten, gewöhnlich auch als Garantievertrag bezeichnet. Daraus verpflichtet wird allerdings mangels eines Stellvertretungsverhältnisses nicht die Dritte (hier die Z.), sondern der Promittent (hier Dr. W.), und zwar nicht auf Erbringung der konkret versprochenen Leistungen, sondern, falls sie von Seiten der Dritten ausbleiben, auf Entrichtung von Schadenersatz (vgl. THEO GUHL / ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, § 22 Rz. 19 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a. a. O., Band II, Rz. 4154 ff. und Rz. 4167).

11 Der Vorvertrag vom 20. Juni 2003 allein bietet also Y. und X. keine genügende Handhabe, um bei der Z. erwirken zu können, dass sie die in dieser Vereinbarung umschriebenen Gegenleistungen für die Aufhebung des Baurechts auch tatsächlich erbringe. 5. Am 30. März 2004 kam es dann zur Unterzeichnung und öffentlichen Beurkundung des Hauptvertrages auf Aufhebung eines Baurechts, in welchem sich laut den unmissverständlichen Bezeichnungen im Rubrum und den ebenso klaren Feststellungen in der Beurkundungsformel als Parteien Y. und X. auf der einen Seite und auf der anderen die Z. gegenüberstanden. Vertreten wurde Letztere nach den weiteren Angaben im Vertrag durch zwei kollektiv zeichnungsberechtigte Angehörige des Verwaltungsrates, nämlich Dr. W. (Präsident) und S. (Mitglied). In Ziff. 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung hielten die Parteien fest, dass sich Y. und X. bereits im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 zur Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 2219 lastenden Baurechts verpflichtet hätten, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an zwanzig im Rahmen der geplanten Überbauung der Parzelle Nr. 2219 erst noch zu errichtenden Autoabstellplätzen. Nach den weiteren Ausführungen im Hauptvertrag vom 30. März 2004 war zu diesem Zeitpunkt an der Parzelle Nr. 2219 noch kein Stockwerkeigentum begründet worden (Ziff. 2 Abs. 2), weshalb die Z. vorerst ausserstande war, die genannte und von ihr ausdrücklich als eigene Verpflichtung anerkannte Eigentumsverschaffung zu bewerkstelligen (Ziff. 2 Abs. 2, Ziff. 6 Abs. 1). Um den Baubeginn nicht zu verzögern, erklärten sich Y. und X. – gegen Einräumung finanzieller Sicherheiten freilich – trotzdem damit einverstanden, dass das Baurecht bereits auf den 01. April 2004 aufgehoben und die Baurechtsparzelle Nr. 2221 im Grundbuch gelöscht werde (Ziff. 5). Daraus ergibt sich mit aller Klarheit, dass die Parteien des Hauptvertrages vom 30. März 2004 in zwei wesentlichen Punkten, welche bereits Gegenstand des Vorvertrages vom 20. Juni 2003 gebildet hatten, eine Einigung zu erzielen vermochten, wobei die der Z. obliegende Verpflichtung (die Übertragung des Eigentums an zwanzig Autoeinstellplätzen) allerdings nicht – wie ursprünglich durch Dr. W. versprochen – Zug um Zug mit der Aufhebung des Baurechts zu erfüllen war, sondern wegen Verzögerungen bei der Stockwerkeigentumsbegründung erst später (genannt wird in Ziff. 4 des Hauptvertrages als letzter Zeitpunkt der 30. April 2007) erbracht werden musste.

12 Im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 hatte Dr. W. in Bezug auf Leistungen, für deren Erfüllung die Z. sorgen werde, noch weitere Zusicherungen gemacht, unter anderem, dass die Eigentümerin der Parzelle Nr. 2219 bei der Überbauung dieses Grundstücks eine Höhenbeschränkung von 8,5 Metern ab einem genau bezeichneten Referenzpunkt einhalten werde. Wenn Y. und X. als Eigentümer der Parzelle Nr. 9 und damit als Hinterlieger der Parzelle Nr. 2219 eine solche Regelung in eine Vereinbarung aufnahmen, laut welcher sie durch die Aufhebung des auf diesem Grundstück lastenden Baurechts überhaupt erst ermöglichen würden, dass die Z. darauf wie geplant ein Wohn- und Geschäftshaus samt Tiefgarage errichten könne, war auch für den Vertragspartner Dr. W. völlig klar, dass es sich hierbei wie bei der weiteren, in der gleichen Urkunde verankerten Verpflichtung, an zwanzig Autoabstellplätzen Eigentum zu verschaffen, nach dem Verständnis der Klägerin und des Klägers um eine Gegenleistung für den Verzicht auf das Baurecht handle. Aus der vorbehaltlosen Vertragsunterzeichnung durften sie dann aber schliessen, dass Dr. W. mit ihnen hierin übereinstimme. Dass die im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 festgehaltene Beschränkung der Bauhöhe eine wesentliche Voraussetzung dafür war, dass Y. und X. zur Aufhebung des Baurechts auf Parzelle Nr. 2219 Hand boten, konnte bei Abschluss des Hauptvertrages vom 30. März 2004 auch für die Z. nicht zweifelhaft sein, hatte sie doch keine Veranlassung, ihn anders zu verstehen, als es die damaligen Parteien getan hatten. Dass sie den Inhalt des Vorvertrages gar nicht gekannt habe, kann ausgeschlossen werden; nicht nur, weil im Hauptvertrag ausdrücklich auf ihn verwiesen wurde, sondern auch angesichts des Umstandes, dass der Z. das Wissen und Wissenmüssen ihres Verwaltungsratsmitgliedes Dr. W. (im Amt seit dem 16. Februar 2004) zuzurechnen war (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a. a. O., Band I, Rz. 1444). Gegenteiliges wird im Übrigen auch nicht behauptet. War sich die Beklagte aber im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages darüber im Klaren, welche Verpflichtungen sie nach den Vorstellungen der Klägerin und des Klägers als Abgeltung für die Aufhebung des Baurechts zwingend eingehen müsse, und gab sie ihnen durch nichts zu verstehen, dass eine hiervon ausgenommen sein solle, durften Y. und X. in guten Treuen davon ausgehen, dass die Z. wie sie nicht nur die Verschaffung von Eigentum an zwanzig Autoeinstellplätzen, sondern stillschweigend auch die Einhaltung der Beschränkung der Bauhöhe zum Inhalt des Vertrages vom 30. März 2004 machen wolle. Dass Letzteres nicht ausdrücklich geschah, führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach den oben bereits erwähnten Feststellungen im Text dieser Vereinbarung verfolgten die Parteien mit ihr den

13 Zweck, die Z. durch die Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 2219 lastenden Baurechts in die Lage zu versetzen, möglichst bald mit der dort geplanten Überbauung beginnen zu können, obwohl wegen Verzögerungen bei der Stockwerkeigentumsbegründung vorerst kein Eigentum an noch zu errichtenden Autoeinstellplätzen verschafft werden konnte. Wenn die Parteien unter diesen Umständen die klare und nicht anpassungsbedürftige Regelung über die maximale Gebäudehöhe unerwähnt liessen, durfte darin nicht einfach ein Verzicht auf deren Einhaltung gesehen werden, zumal Y. und X. für die Gegenpartei erkennbar keinerlei Anlass hatten, einen solchen Anspruch nachträglich und ohne jede Gegenleistung aufzugeben. Dass die Z. im Übrigen am 30. März 2004 in Tat und Wahrheit selber davon ausging, an die Baubeschränkung gemäss Vorvertrag gebunden zu sein, zeigt ihr späteres Verhalten, wurden diese Vorgaben doch bei der Errichtung des Gebäudes auf Parzelle Nr. 2219 – von den Dachaufbauten abgesehen – fast zentimetergenau eingehalten, und dies, obwohl aufgrund der öffentlichrechtlichen Bauvorschriften hierzu keine Veranlassung bestanden hatte. 6. Aus all dem erhellt, dass sich die Z. gegenüber Y. und X. stillschweigend verpflichtet hat, bei der Überbauung der Parzelle Nr. 2219 eine Bauhöhenbeschränkung einzuhalten, wie sie in dem zwischen ihnen und Dr. W. abgeschlossenen Vorvertrag vom 20. Juni 2003 näher umschrieben worden war (Höchsthöhe von 8,5 Metern über dem Referenzpunkt 1819,498 Meter über Meer; das ergibt eine maximale Gebäudeobergrenze von 1827,998 Metern über Meer). Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit darüber, dass zwar die Dachoberkante der auf Parzelle Nr. 2219 errichteten Baute gerade noch innerhalb der vereinbarten Schranke liegt – nicht ausgenützt wurden offenbar rund 11 cm – , dass dies bei den drei Dachaufbauten, die zwischen 1,43 und 1,90 m hoch sein sollen, aber nicht mehr der Fall ist. In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens 1 müsste damit an sich die Z. verpflichtet werden, die Dachaufbauten wieder zu entfernen, soweit durch sie die Vereinbarung über die Bauhöhenbeschränkung missachtet wird. Nun gilt es aber zu beachten, dass die Liegenschaft Parzelle Nr. 2219 zu Stockwerkeigentum aufgeteilt ist, wobei die Dachaufbauten zu jenen Teilen gehören, welche die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, so dass sie, wie die Z. zu Recht geltend macht, dem gemeinschaftlichen Bereich zuzuordnen sind und damit nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden können (vgl. Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Von keiner Seite wurde überdies be-

14 hauptet, dass die in den Dachaufbauten befindlichen Anlagen (offenbar Liftmotoren und Kamine) im Sonderrecht der Beklagten stünden. Dann aber ist es ihr verwehrt, von sich aus die Beseitigung der mit der Bauhöhenbeschränkung nicht vereinbaren gemeinschaftlichen Sachen bzw. deren Rückbau auf die gerade noch zulässige Höhe an die Hand zu nehmen, und sie erklärte denn auch in der Berufungsbegründung unmissverständlich (S. 16 Rz. 15), dass sie solche Eigenmächtigkeiten nicht im Sinne habe. Bereits heute kann ausserdem festgehalten werden, dass die Z. bei den übrigen Stockwerkeigentümern nicht die nötigen Mehrheiten finden wird, um einem ihr Rechtsbegehren 1 gutheissenden Urteil Folge leisten zu können. Selbst wenn sich die Beklagte zur Übernahme sämtlicher Kosten verpflichten würde, wäre der massive Eingriff in die Bausubstanz für die anderen Stockwerkeigentümer immer noch ein hinreichender Grund, sich einem solchen Entscheid nicht freiwillig zu unterwerfen. Der Umbau brächte für sie keinerlei Verbesserungen; er wäre nur mit Nachteilen verbunden. Die Leistung, welche die Z. bei Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens 1 zu erbringen hätte, erweist sich damit als unmöglich. Trotzdem beharren Y. und X. auf ihrem Erfüllungsanspruch, was zur Folge hat, dass ihr Beseitigungsbegehren abgewiesen werden muss (vgl. ANDREAS VON TUHR / ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich 1974, § 68 S. 102 f.). Die gegenteilig entscheidende Vorinstanz hatte bislang noch keine Veranlassung, sich mit der als Eventualbegehren eingebrachten Schadenersatzforderung der Klägerin und des Klägers auseinander zu setzen. Da nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens jedoch der eine der beiden Hauptanträge abgewiesen und der andere abgeschrieben wird, muss nunmehr über das Schadenersatzbegehren befunden werden; vorab durch das Bezirksgericht Maloja, an welches die Streitsache in Aufhebung des angefochtenen Urteils zurückgewiesen wird. 7. Gestützt auf den Aufhebungs- und Rückweisungsentscheid wird das Bezirksgericht Maloja nach der Beurteilung des Schadenersatzbegehrens erneut darüber zu befinden haben, welche Partei die Kosten zu tragen hat, die vor dem Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler und im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren aufgelaufen sind, bzw. in welchem Verhältnis sie auf die Beteiligten abgewälzt werden sollen; desgleichen, ob die eine der beiden Parteien zulasten der anderen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung besitzt. Dabei wird nicht nur das Ergebnis der Behandlung des Eventualantrages, sondern auch das Schicksal

15 der bereits erledigten Begehren auf Beseitigung und Grundbucheintragung in die Beurteilung einzubeziehen sein. 8. Nachdem das Bezirksgericht Maloja die Z. in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 noch sinngemäss verpflichtet hatte, die Dachaufbauten auf Parzelle Nr. 2219 zu entfernen, soweit sie die mit der Klägerin und dem Kläger vereinbarte Bauhöhenbeschränkung nicht einhielten, ergab das Berufungsverfahren, dass ein solcher Beseitigungsanspruch zwar grundsätzlich bestehen würde, er aber nicht vollstreckt werden könne. Dies führte zur Abweisung des Rechtsbegehrens 1. In diesem Punkt war der Weiterzug durch die Beklagte also erfolgreich. Mit ihrer Berufung nicht durchzudringen vermochte sie hingegen insoweit, als sie auch das Eventualbegehren auf Bezahlung von Schadenersatz abgewiesen haben wollte. Hierüber hat vorab das erstinstanzliche Gericht zu befinden, an welches die Streitsache nunmehr zurückzuweisen ist, wie die Klägerin und der Kläger unter Rz. 32 auf S. 15 ihrer Berufungsantwort richtig geltend gemacht haben. Der Umstand schliesslich, dass der bereits vor Bezirksgericht Maloja in Bezug auf das Rechtsbegehren 2 erfolgte Klagerückzug ins Dispositiv des im Weiterzugsverfahren ergangenen Urteils aufgenommen werden musste, war mit keinem grösseren Aufwand verbunden und ist damit im vorliegenden Zusammenhang vernachlässigbar. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer auf Fr. 15'000.00 festzusetzenden Gerichtsgebühr und einer Schreibgebühr von Fr. 288.00, total somit Fr. 15'288.00, den Parteien je zur Hälfte zu überbinden. Umtriebsentschädigungen sind unter diesen Umständen nicht zuzusprechen.

16 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und es werden die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufgehoben. 2. Das Begehren auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 3. Das Beseitigungsbegehren wird abgewiesen. 4. Im Übrigen wird die Sache zur Behandlung des Schadenersatzbegehrens sowie zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 15'288.00 (Gerichtsgebühr Fr. 15'000.00, Schreibgebühr Fr. 288.00) gehen zu einem Zweitel zulasten der Beklagten sowie zu einem Zweitel unter solidarischer Haftung zulasten der Klägerin und des Klägers. 6. Die aussergerichtlichen Kosten werden für das Berufungsverfahren wettgeschlagen. 7. Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 8. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar