Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 02.07.2007 ZF 2007 50

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 02. Juli 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 50 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgericht Plessur vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23. April 2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, gegen den Beklagten und Berufungskläger, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A.1. Y. und X. führten in den Jahren 1995 bis 2003 Jahren eine partnerschaftliche Beziehung. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 27. Dezember 1995 erwarb X. das Grundstück Nr. Z. in A. für Fr. 750'000.-- zu Alleineigentum. In diesem Zusammenhang überwies Y. X. insgesamt Fr. 75'000.--. Die Eintragung im Grundbuch datiert vom 27. März 1996. In der Folge bewohnten die Parteien das Haus gemeinsam mit der Tochter von Y.. Während der Dauer des Zusammenlebens führten die Parteien ein gemeinsames Haushaltsund Ferienkonto (B-Bank Nr. 11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr. 22222). Im Winter 2002/2003 ging die partnerschaftliche Beziehung auseinander und Y. zog mit ihrer Tochter aus dem Einfamilienhaus aus. 2. Am 23. Juli 2003 veräusserte X. die Liegenschaft zu einem Preis von Fr. 750'000.--. 3. Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 teilte der Rechtsvertreter von Y. X. unter anderem mit, dass es sich bei den von seiner Mandantin für den Hauskauf zur Verfügung gestellten Fr. 75'000.-- um ein Darlehen gehandelt habe. Dieses werde auf den 15. April 2005 gekündigt. Bei nicht ordnungsgemässer Rückzahlung werde ein Verzugszins von 5 % geltend gemacht. 4. X. äusserte sich gegenüber dem Rechtsvertreter von Y. mit Schreiben vom 28. Februar 2005 dahingehend, dass im Frühjahr 2003 mit der endgültigen Trennung der Beziehung auch die finanziellen Verbindungen gelöst worden seien und seit diesem Zeitpunkt keine gegenseitigen Ansprüche mehr bestünden. B.1. Mit Vermittlungsbegehren vom 15. April 2005 machte Y. die vorliegende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 29. Juni 2005 bezog sie am 30. Juni 2005 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagtschaft sei zu verpflichten, der Klägerschaft CHF 110'570.75 nebst 5 % Zins seit 15. April 2005 sowie die gesetzliche Mehrwertsteuer zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagtschaft. 2. Am 22. August 2005 liess Y. ihre Prozesseingabe beim Bezirksgericht Plessur einreichen. Darin stellte sie neu folgendes Rechtsbegehren:

3 1. Der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 75'000.00 nebst 5 % Zins seit 15. April 2005 und der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe bei einem Flugunfall ihren Gatten und Vater ihrer Tochter verloren. Später sei sie mit dem Beklagten eine Freundschaft eingegangen. Im Herbst 1995 habe sich der gemeinsame Wunsch nach einem Eigenheim abgezeichnet. Y. habe sich um den Erwerb im Miteigentum bemüht. X. habe jedoch - im Bestreben, klare Verhältnisse zu schaffen - den Kauf zu Alleineigentum vorgezogen. Im Rahmen der Mittelbeschaffung hätten sich die Lebensgefährten auf ein durch Y. an X. zu gewährendes Darlehen geeinigt. In der Folge habe Y. am 14. Dezember 1995 sowie am 13. und 14. März 1996 drei Überweisungen in der Gesamthöhe von Fr. 75'000.-- getätigt. Dieses Geld habe X. alsdann für den Kauf der Liegenschaft in A. verwendet. Das Darlehen sei zinslos gewährt worden. Auf die Festlegung von Amortisationen und Rückzahlungsterminen habe Y. verzichtet. Um die Unterhaltskosten sicherzustellen, hätten die Partner die Äufnung eines gemeinsamen Erneuerungsfonds vereinbart. Dem Umstand, dass die Tochter von Y. das Haus mitbewohnt habe, sei angemessen Rechnung getragen worden. Insgesamt seien in den Jahren 1996 bis 2003 gemeinsame Einzahlungen in Höhe von Fr. 232'532.-- gemacht worden. Im Winter 2002/2003 sei die partnerschaftliche Beziehung in die Brüche gegangen. Die Klägerin und ihre Tochter seien aus dem Wohnhaus ausgezogen. Im Erneuerungsfonds hätten sich zu jenem Zeitpunkt noch rund Fr. 71'000.-- befunden. Das Darlehen habe unverändert und unbestritten Fr. 75'000.-- betragen. X. habe erklärt, auf die finanzielle Pendenz zurückzukommen. Im Herbst 2004 habe die Klägerin erfahren, dass X. das Wohnhaus verkauft habe. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die Handänderung im August 2003 erfolgt sei. Auf die pendente Endabrechnung angesprochen, habe der Beklagte erklärt, er habe das Objekt mit Verlust verkauft, weshalb eine Rückzahlung des Darlehens und eine anteilsmässige Beteiligung am Erneuerungsfonds entfalle. Auf das Schreiben vom 21. Februar 2005 habe X. erklärt, die finanziellen, materiellen und zwischenmenschlichen Beziehungen seien mit dem Wegzug der Klägerin Mitte Mai 2003 geregelt worden. 2. Am 13. Oktober 2005 liess X. seine Prozessantwort einreichen, in welcher er folgende Anträge stellte: A. Verfahrensantrag

4 Die Klägerin sei zu verpflichten, vorgängig eines zweiten Schriftenwechsels die gesamte Buchhaltung mitsamt sämtlichen Kontoblättern und Buchhaltungsbelegen betreffend die „einfache Gesellschaft X. / Y." zu edieren. Alsdann sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. B. Materielle Anträge 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zu Lasten der Klägerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten im Konkubinat gelebt. Sie hätten den ganzen Haushalt aus einer gemeinsamen Kasse bestritten. Rechtlich habe eine einfache Gesellschaft vorgelegen. Teil dieser einfachen Gesellschaft "X. / Y." sei auch der Erwerb, der Unterhalt sowie das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in A. gewesen. Der Beklagte habe die Bedingung gestellt, die Liegenschaft zu Alleineigentum zu erwerben. Dies deshalb, weil er bei einem früheren Erwerb einer Liegenschaft zu Miteigentum trotz seines späteren Ausscheidens weiterhin solidarisch hätte haften müssen. Bei den von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.-handle es sich um die Hälfte der Eigenmittel, welche zum Kauf aufgewendet worden seien. Die Auffassung der Klägerin, sie habe dem Beklagten damals ein Darlehen gewährt, sei falsch. Vielmehr habe sie eine Einlage in die vorerwähnte einfache Gesellschaft getätigt. Aus diesem Grund könne die Klägerin auch keinen Darlehensvertrag ins Recht legen und ihre Behauptung von einem zinslosen Darlehen, ohne Amortisation und Rückzahlungstermin, erweise sich als unbewiesene Parteibehauptung. Die Behauptung, der Beklagte habe erklärt, auf diese Pendenz nach erfolgtem Hausverkauf zurückzukommen, entspreche nicht der Wahrheit. Vielmehr treffe zu, dass sich die Parteien im Frühling 2003 vollständig und definitiv auseinander gesetzt hätten, mithin die einfache Gesellschaft "X. / Y." im Aussen- wie im Innenverhältnis liquidiert hätten. So habe die Klägerin denn auch zwei Jahre lang keinerlei Anstalten getroffen, noch irgendwelche Forderungen gegen den Beklagten geltend zu machen. Erst nachdem die Klägerin den Gegenanwalt über die angeblich noch zum Beklagten bestehenden „finanzielle Verflechtungen" orientiert hätte, sei die Forderung gestellt worden. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin selbst habe dem Beklagten nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand der Buchhaltung eine Abrechnung vorgelegt und die Parteien hätten die einfache Gesellschaft "X. / Y." gestützt darauf vollständig liquidiert. Auf ein Darlehen würde auch ansonsten nichts hindeuten. Er selbst habe nie einen Rückerstat-

5 tungswillen gehabt, was die Existenz eines Darlehens bereits von vornherein ausschliesse. Richtig sei, dass die Parteien ein gemeinsames Nebenkostenkonto führten. Dass darauf zwischen 1996 und 2003 gemeinsame Einzahlungen von Fr. 232'532.-- erfolgt sein sollen, sei eine reine Parteibehauptung und nicht im Ansatz bewiesen. Dass sich auf diesem Nebenkostenkonto, von der Klägerin als „Erneuerungsfonds" bezeichnet, im Winter 2002/2003 noch ca. Fr. 71'000.00 befunden hätten, sei ebenso eine unbewiesene Parteibehauptung, wie auch, dass der Beklagte dies anerkannt haben solle. Dass die Klägerin ohne jeglichen Beweis solche Zahlen behauptet, spreche jedoch dafür, dass sie über die bereits erwähnte und zur Edition begehrte Buchhaltung noch immer verfüge. 3. Am 14. Dezember 2005 ging beim Bezirksgericht Plessur die Stellungnahme der Klägerin zum Verfahrensantrag des Beklagten ein. Sie stellte darin wiederum den Antrag, der Beklagte habe den Kaufvertrag vom 23. Juli 2003 sowie die Steuerdeklaration / Grundstückgewinnsteuerabrechnung betreffend das Objekt in A. vor Durchführung des zweiten Schriftenwechsels dem Gericht zu unterbreiten. 4. Mit prozessleitender Verfügung vom 13. Januar 2006 wurden sämtliche Verfahrensanträge, die über den Antrag eines zweiten Rechtsschriftenwechsels hinausgingen, abgewiesen und der Klägerin wurde Frist zur Einreichung der Replik angesetzt. 5. In ihrer Replik vom 22. Februar 2006 hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Ergänzend führte die Klägerin aus, die Parteien hätten zwei gemeinsame Konti, nämlich ein Haushalts- und Ferienkonto (B-Bank Nr. 11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr. 22222) geführt. Bei ihrer Trennung im Mai 2003 hätten sie einzig über das Nebenkostenkonto eine Abrechnung gemacht. Daraus habe die Klägerin den Betrag von Fr. 11'141.50, der Beklagte Fr. 60'000.00 erlangt. Die entsprechende Überweisung an den Beklagten sei per 30. April 2003 erfolgt. Die Parteien hätten bezüglich der beiden gemeinsamen Bankkonti Buch geführt, wobei der Beklagte es gewesen sei, der darauf bestanden habe, die Kontobewegungen minutiös festzuhalten. Der Erwerb der Liegenschaft in A. sei nicht gemeinsam erfolgt. Der Ausschluss des Hauses aus der gemeinsamen Partnerschaft sei für den Beklagten Bedingung gewesen. Die Klägerin habe dem Beklagten das Darlehen von Fr. 75'000.00 ohne jegliche Sicherheit gewährt. Sie sei - getragen vom gegenseitigen Vertrauen - gar nicht auf den Gedanken gekommen, den Darlehensvertrag schrift-

6 lich zu verfassen. Sofern das Gericht vom Vorliegen einer einfachen Gesellschaft ausgehe, müsse auf den Zeitpunkt des Hausverkaufs eine Liquidation der einfachen Gesellschaft mit detaillierter Abrechnung erfolgen. Die Klägerin habe in Erfahrung gebracht, dass das Haus ohne Verlust zu Fr. 750'000.00 veräussert worden sei. Von einer vollständigen und definitiven Auseinandersetzung im Frühjahr 2003 könne keine Rede sein. Erwiesen sei, dass der Verkauf der Liegenschaft erst im August 2003 erfolgt sei. Folglich habe im Mai 2003 gar keine definitive Auseinandersetzung vollzogen werden können. Dass die Klägerin während zwei Jahren keine Anstalten getroffen hätte, das Darlehen zurückzuerlangen, sei unzutreffend. Sobald sie Kenntnis über den Hausverkauf erhalten habe, habe sie vergeblich versucht, sich mit dem Beklagten in Verbindung zu setzen. 6. In der am 4. April 2006 überbrachten Duplik stellte der Beklagte das Begehren, soweit die Klägerin mit ihren Ausführungen zur Frage der Liquidation der einfachen Gesellschaft "X. / Y." einen förmlichen Antrag auf Liquidation stellen sollte, sei auf diesen nicht einzutreten. In der Sache liess der Beklagte alsdann ausführen, es sei wohl zutreffend, dass die Parteien die von der Klägerin erwähnten zwei Konti gemeinsam geführt hätten. Unzutreffend sei jedoch, dass es sich hierbei um die beiden einzigen gemeinsamen Konti gehandelt habe. Die Klägerin und der Beklagte hätten während der Dauer ihres Konkubinates minutiös sämtliche Ausgaben und Einnahmen und sämtliche Vermögensverschiebungen festgehalten und eine umfassende Buchhaltung geführt. Um dies unter Beweis zu stellen, habe der Beklagte in seiner Prozessantwort vom 13. Oktober 2005 die Edition der gemeinsamen Buchhaltung der einfachen Gesellschaft "X. / Y." durch die Klägerin beantragt. Die Klägerin habe diesbezüglich dem Gericht nur einen Teil der Buchhaltung, nämlich die Buchhaltungskonti 1050 und 1051, eingereicht. Der Beklagte habe indes kurz vor dem Auszug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt von der von ihr geführten Buchhaltung eine Sicherungskopie erstellt. Der Beklagte halte daran fest, dass die Liegenschaft Teil der einfachen Gesellschaft "X. / Y." gewesen sei. Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe das Haus in A. ohne Verlust verkauft, werde bestritten. Vielmehr habe aus dem Verkauf ein Verlust von Fr. 165'141.85 resultiert. Der Beklagte halte an der Einholung einer Buchhaltungsexpertise fest. Nur die Prüfung der gemeinsamen Buchhaltung der Parteien könne einen verlässlichen Aufschluss darüber geben, ob die Klägerin noch über einen finanziellen Anspruch aus der „einfachen Gesellschaft X. / Y." verfüge.

7 7. Am 22. Juni 2006 erliess der Bezirksgerichtsvizepräsident Plessur die Beweisverfügung. Er erklärte darin die eingereichten Urkunden für prozesserheblich und ordnete Editionen aus Händen der Parteien an. Über die allfällige Einholung einer Expertise werde nach Eingang der Editionen entschieden. C. Mit Urteil vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23. April 2007, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Die Klage wird gutgeheissen und X. verpflichtet, Y. CHF 75'000.--, zuzüglich 5 % Zins seit 15. April 2005, zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 7'763.10 (Gerichtsgebühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 650.00, Barauslagen CHF 413.10, Streitwertzuschlag CHF 2'200.00) gehen zu einem Drittel (CHF 2'587.70) zu Lasten von Y. und zu zwei Dritteln (CHF 5'175.40) zu Lasten von X.. Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. X. hat Y. ausseramtlich mit CHF 3'939.95 (inklusive Barauslagen und 7.6 % MWST) ausseramtlich zu entschädigen. 3. (Mitteilung) Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid zum Schluss, dass beide Parteien den Willen gehabt hätten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer zu führen. Es habe - rechtlich gesehen - ein Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft vorgelegen, welche vom Zweck her das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in einer häuslichen Gemeinschaft unter gemeinschaftlicher Bestreitung aller Lebenshaltungs- und Wohnkosten beinhaltet habe. Nicht auf eine einfache Gesellschaft schloss die Vorinstanz hingegen in Bezug auf die von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.--. Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe die Liegenschaft im Jahre 1996 als Alleineigentümer erworben und sei es auch bis zum Verkauf geblieben. Der Beklagte habe aufgrund einer früheren Erfahrung eine solidarische Haftung, wie sie nach Art. 544 Abs. 3 OR bei der einfachen Gesellschaften bestehe, vermeiden wollen. Er sei nicht bereit gewesen, die eigene Rechtsstellung beim Kauf der Liegenschaft einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen. Er habe die Liegenschaft lediglich den einfachen Gesellschaftern zum gemeinsamen Bewohnen zur Verfügung gestellt, was auf eine Einbringung der Liegenschaft zum Gebrauch (quoad usum) für die einfachen Gesellschafter schliessen lasse. Daraus folge, dass das Geld als Darlehen zur Verfügung gestellt worden sei. Dass die Parteien weder einen Darlehensvertrag schriftlich fixiert hätten,

8 noch Vereinbarungen über Zinszahlungen, Rückzahlungsmodalitäten oder Sicherheiten vorlägen, lasse sich mit der bestehenden partnerschaftlichen Beziehung und dem dieser zugrunde liegenden Vertrauensverhältnis begründen. Auch wenn die Klägerin in ihren Bankunterlagen die Zahlung mit "Total Anteil Hauskauf Y. 75'000.--" bezeichnet habe und in der Buchhaltung unter dem Titel „Anteil Y. für Hauskauf in A." erfasst worden sei, könne die Zahlung nicht als Beitrag an die einfache Gesellschaft qualifiziert werden. Die Klägerin habe die Geldsumme nicht auf ein gemeinsames Konto einbezahlt, das dem gemeinsamen Verbrauch durch die einfachen Gesellschafter gedient hätte und die Fr. 75'000.-- seien nie im Gesellschaftsvermögen zur Verfügung der Gesellschafter gestanden. Zum Gebrauch eingebrachte Sachen fielen bei Auflösung der Gesellschaft an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben sind. In diesem Sinne lasse sich das zwischen den Parteien zustande gekommene Rechtsgeschäft vom gesellschaftlichen Rahmen herauslösen. Schliesslich seien - so die Vorinstanz - von den Parteien beim Kauf der Liegenschaft eigentlich entgegengesetzte Interessen verfolgt worden. Die Klägerin habe den Erwerb mitfinanziert, obwohl sie daran keine Eigentumsrechte erworben habe. Ohne das Bestehen der Lebensgemeinschaft wäre es nahe liegend gewesen, für das Darlehen Zinsen zu verlangen. Erst der gemeinsame Gebrauch der Liegenschaft habe im Zeichen des gemeinsam verfolgten Interesses des Führens einer Lebensgemeinschaft gestanden. Trotz der gesellschaftsrechtlichen Verbindung der Parteien sei demzufolge über die Fr. 75'000.-- ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Zwar hätte die Klägerin mit der Kündigung des Darlehensvertrages nicht bis zum Verkauf der Liegenschaft zuwarten müssen, doch habe sie aufgrund der während des Zusammenlebens geführten Buchhaltung die finanziellen Verhältnisse des Beklagten gekannt und gewusst, dass er die Summe zum Kauf der Liegenschaft verwendet habe und er mit deren Verkauf liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten würde. Indem der Beklagte behaupte, die Klägerin habe die Fr. 75'000.-- als Bareinlage in die einfache Gesellschaft eingebracht, gestehe er ihr damit dem Grundsatze nach auch einen Anspruch auf Rückzahlung zu. D.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 11. Mai 2007 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 5. Dezember 2006, Proz.Nr. 1102005-41, sei als gesamtes aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.

9 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten für das Verfahren vor der Vorinstanz und auch für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Graubünden. 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurden folgende Beweisanträge gestellt und begründet: 1. Die Klägerin/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem form- und fristgerecht in den Rechtschriften begehrten und in der Beweisverfügung aufgenommenen Editionsantrag des Beklagten / Berufungsklägers nachzukommen, wonach die Klägerin / Berufungsbeklagte verpflichtet wurde, die im Winter 2002/2003 gestützt auf die während des Konkubinates geführte Buchhaltung erstellte Abrechnung herauszugeben. 2. Eventuell sei die Klägerin/Widerbeklagte unter Hinweis auf die Straffolgen des Art. 306 StGB betreffend die zur Edition begehrte Abrechnung vom Winter 2002/2003 von der Berufungsinstanz gemäss Art. 170 Abs. 4 ZPO zu befragen. 3. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 23. Mai 2007 wurden die Parteien auf den 2. Juli 2007 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Edition der nach Behauptung von X. erstellten Abrechnung aus Händen von Y. abgewiesen. 4. An der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden vom 2. Juli 2007 waren die Parteien und ihre Rechtsvertreter anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes erhoben. Der Vorsitzende gab den Parteivertretern vorab Gelegenheit, sich zu dem seitens des Berufungsklägers gestellten Beweisanträgen zu äussern. Rechtsanwalt Caviezel stellte und begründete daraufhin den Antrag auf Befragung der Berufungsbeklagten. Die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten schloss in ihrem Vortrag auf Abweisung des Antrags. Nach Replik und Duplik wurde die Gerichtsverhandlung zur Beratung des beweisrechtlichen Antrags kurz unterbrochen. Das Gericht erkannte auf Abweisung des Beweisantrags. Nach der Eröffnung des diesbezüglichen Entscheids erhielten die Parteien Gelegenheit, sich in der Sache zu äussern. Sowohl der Rechtsvertreter des Berufungsklägers wie auch die Anwältin der Berufungsbeklagten hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Beide gaben ihre Ausführungen schriftlich zu den Akten. Es folgte die Replik des berufungsklägerischen Anwalts. Die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten verzichtete auf eine Duplik. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung geschlossen. 5. Auf die Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

10 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Der Bezirksgerichtspräsident Plessur hat Y. (nachstehend auch als Klägerin oder Berufungsbeklagte bezeichnet) mit Beweisverfügung vom 22. Juni 2006 unter anderem verpflichtet, die nach Behauptung von X. (nachfolgend auch als Beklagter oder Berufungskläger bezeichnet) vorhandene Abrechnung vom Winter 2002/2003 zu edieren. Die Abrechnung soll gestützt auf die während des Konkubinats geführte Buchhaltung erstellt worden sein. Dieser Verpflichtung kam die Klägerin nicht nach. Zur Begründung brachte sie vor, eine solche Abrechnung existiere nicht (vgl. dazu E. 5 da) des angefochtenen Urteils). Im Berufungsverfahren hat der Beklagte den vorerwähnten Antrag erneuert. Mit Verfügung vom 23. Mai 2007 hat das Kantonsgerichtpräsidium das Begehren abgelehnt. An der Hauptverhandlung hat der Beklagte seinen Editionsantrag nicht mehr aufgegriffen. Hingegen hat er am zweiten, bereits in der Berufungserklärung gestellten Antrag festgehalten. Demgemäss beantragt er, es sei die Berufungsbeklagte gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO als Zeugin zur Edition einzuvernehmen respektive richterlich zu befragen. a) Gemäss Art. 170 Abs. 4 ZPO kann der Editionspflichtige als Zeuge einvernommen oder richterlich befragt werden, wenn er den Besitz der betreffenden Urkunde bestreitet. Wie es aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt, liegt der Entscheid über eine Befragung oder eine Einvernahme als Zeuge im pflichtgemässen Ermessen des Richters. Ausgangspunkt seines Entscheids bildet die Bestreitung des Editionsverpflichteten, im Besitz der zur Edition verlangten Urkunde zu sein. Alsdann hat er sich vom eigentlichen Zweck der betreffenden Erhebung leiten zu lassen. Dabei bestehen zwischen der formfreien Parteibefragung und die Befragung einer Partei als Zeuge wesentliche Unterschiede. ba) Die Befragung einer Partei fällt dort in Betracht, wo deren Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt ist (Art. 112 ZPO). Dies ist vorliegen nicht der Fall. Der Beklagte beschränkte sich auf die pauschale Behauptung, die Klägerin habe nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand der Buchhaltung eine Abrechnung vom Winter 2002/2003 vorgelegt und sie hätten die einfache Gesellschaft X. / Y. gestützt darauf vollständig liquidiert (vgl. Prozessantwort S. 9, Duplik S. 9). Genauso pauschal und insofern auch bestimmt fiel die Bestreitung der Klägerin aus. Irgendwelche Klärungen erübrigen sich.

11 bb) Ebensowenig besteht Anlass, die Klägerin richterlich zu befragen, weil - so der Beklagte - zwischen ihrer Behauptung, sie verfüge über keine Abrechnung, und ihrer Einlage KB act. 11 ein Widerspruch besteht. So trifft es wohl zu, dass die Klägerin in der Replik (S. 3) eine nur das Nebenkostenkonto betreffende Abrechnung (KB act. 11) zum Beweis anbot und dabei das Datum 2. Mai 2003 genannt wurde. Tatsächlich wurde diese Abrechnung - wie sich unschwer erkennen lässt - erst am 17. November 2005 erstellt. Soweit der Beklagte in der Datumsangabe in der Replik den Beweis dafür sieht, dass eine Abrechnung vom 2. Mai 2003 existieren muss, in der sich die Parteien für vollständig auseinandergesetzt erklären und deren Herausgabe die Klägerin verweigert, ist ihm hingegen nicht zu folgen. In der Replik ist nicht die Rede von einer Abrechnung vom 2. Mai 2003, sondern einer Abrechnung per 2. Mai 2005. Ausserdem wurde klägerischerseits stets behauptet, dass im Mai 2003 nur eine Abrechnung über das Nebenkostenkonto gemacht worden sei. Tatsächlich bezieht sich KB act. 11 allein auf dieses Konto. Belegt ist alsdann, dass der Beklagte von den auf diesem Konto vorhandenen Mitteln Fr. 60'000.-- und die Klägerin - mit Valuta vom 2. Mai 2003 - Fr. 11'141.50 (vgl. KB 12) erhielt. Nachdem die erste Belastung - die Zahlung an den Beklagten - schon am 30. April 2003 angezeigt wurde und insgesamt nur Mittel des Nebenkostenkontos aufgeteilt wurden, mithin nur über die Mittel dieses Kontos abgerechnet wurde, besagt dies nicht, dass der Auszahlung eine förmliche Abrechnung per 2. Mai 2003 zugrunde lag, mit welcher sich die Parteien definitiv in allen Belangen als auseinandergesetzt erklärten. bc) Schliesslich ist ja wohl auch nicht zu erwarten, dass die Klägerin nach ihren wiederholten Bekundungen, eine solche umfassende Abrechnung existiere nicht, nunmehr eine vollständige Auseinandersetzung anlässlich einer richterlichen Befragung bestätigen würde. Umgekehrt vermöchte aber auch ihre im Rahmen einer richterlichen Befragung geäusserte Behauptung, eine solche Auseinandersetzung habe nie stattgefunden, keinen Beweis für deren Richtigkeit darzustellen. Entsprechend ist auch von einer Befragung abzusehen. bd) Alsdann ist der Gegenstand der vom Beklagten beantragten Parteibefragung für das Verfahren grundsätzlich auch irrelevant. Gemäss Antrag soll die Klägerin zu einer Abrechnung befragt werden, aus der hervorgehe, dass die einfache Gesellschaft Y./X. (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 4. ff.) vollständig liquidiert und die Parteien sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt hätten. Wohl gilt nun im vorliegenden Fall zu klären, ob die Leistung als Darlehen oder als Einlage in eine einfache Gesellschaft erfolgte.

12 Die von der Klägerin anhängig gemachte Klage beruht jedoch - wie der Beklagte selbst feststellt (S. 2 f. der Duplik) - nicht auf einer Forderung, die sich rechnerisch aus der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung einer einfachen Gesellschaft ergibt. Gegenstand der Klage ist vielmehr ein - nach Behauptung der Klägerin - ausserhalb eines Gesellschaftsverhältnisses stehendes Darlehen, das sie X. gewährt haben will. Nur diese Klage aus Darlehen wurde vermittelt und nur aus Darlehensvertrag wird die Rückforderung des Betrags denn auch begründet und verlangt. Schliesslich kann aus dem pauschalen Hinweis der Klägerin auf die im Falle der Annahme einer einfachen Gesellschaft erforderliche detaillierte Abrechnungspflicht (vgl. Replik S. 3) auch nicht auf das nachträgliche Einbringen einer Leistungsklage aus Auflösung einer einfachen Gesellschaft geschlossen werden. Eine solche Auseinandersetzung wird ja von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nachgerade in Abrede gestellt. Für den Fall, dass es sich anders verhält, verlangt sie nicht die Beurteilung, sondern eine Abrechnung aus Händen des Beklagten, anhand welcher sie ihren Anspruch überhaupt erst ermitteln kann. Im Übrigen könnte die Klägerin eine vom Liquidationskomplex losgelöste Forderung aus Auflösung einer einfachen Gesellschaft gegenüber dem Beklagten gar nicht einklagen. Denn ist die Liquidation eingeleitet, hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können (BGE 116 II 316 E. 2.d S. 219). Aus den dargelegten Gründen kann auch offen bleiben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin noch einen Anspruch aus der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung einer einfachen Gesellschaft hat. c) Noch weniger rechtfertigt sich die gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO anbegehrte Einvernahme der Klägerin als Zeugin. Es entspricht einem grundlegenden zivilprozessualen Grundsatz, dass eine Verfahrenspartei nicht als Zeuge in eigener Sache befragt werden kann (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 1997, N. 5 zu § 157; PKG 1997 Nr. 8 E. 2.b). Daraus ist zu schliessen, dass die nach Art. 170 Abs. 4 ZPO gegebene Möglichkeit, den Editionspflichtigen als Zeuge einzuvernehmen, sich nur auf editionspflichtige Dritte, nicht aber auf die Parteien selbst beziehen kann. In Bezug auf die Parteien wäre lediglich die Beweisaussage im Sinne von Art. 201 ZPO zulässig. Das Beweismittel der Beweisaussage ist subsidiär und kommt daher - nebst Erfüllung der weiteren in Art. 201 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen - nur in Frage, wenn der gleiche Sachverhalt nicht

13 mit anderen Beweismitteln bewiesen werden kann (PKG 1988 Nr. 15, 1971 Nr. 17 und Nr. 18; BGE 112 Ia 369 f.). Die Klägerin selbst will keine Beweisaussage und das vom Beklagten umschriebene Beweisthema betrifft letztlich auch nicht das von ihr behauptete und zu beweisende Rechtsverhältnis. Entsprechend besteht auch kein Grund, die Klägerin gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO oder Art. 201 ZPO zur Sache einzuvernehmen. 2.a) Nach Auffassung des Beklagten beruht der vorinstanzliche Entscheid auf einer falschen Würdigung des Sachverhalts. Die Parteien hätten im Jahre 1995 anerkanntermassen den gemeinsamen Wunsch gehabt, ein gemeinsames Heim zu gründen, um fortan zusammen mit der Tochter und der Mutter der Klägerin darin zu leben. Tatsache sei, dass der Betrag von der Klägerin als "Anteil Hauskauf Y. Fr. 75'000.00" zur Verfügung gestellt worden sei. Der Beklagte habe gleichviel einbezahlt. Die Mittel hätten damit eindeutig ausschliesslich und alleine dem Zweck gedient, das Wohnhaus in A. zu erwerben und zum gemeinsamen Gebrauch in ihre einfache Gesellschaft/ihr Konkubinatsverhältnis einzubringen. Die Vorinstanz halte fest, die Parteien hätten übereinstimmend die Vorstellung gehabt, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen, wobei es erklärtermassen der Wunsch der Parteien gewesen sei, ein gemeinsames Heim zu gründen. Gleichwohl komme die Vorinstanz zum Schluss, dass der Kauf der von den Parteien in der Folge gemeinsam bewohnten Liegenschaft in A. nicht durch den Gesellschaftszweck gedeckt gewesen sei, da die Liegenschaft nicht ins Gesamt- oder Miteigentum der Gesellschafter überführt worden sei. Entscheidend sei jedoch nicht, ob der Kauf der Liegenschaft an sich vom gemeinsamen Zweck umfasst gewesen sei, sondern ob die Hingabe der Fr. 75'000.00 als Anteil der Klägerin an die Eigenmittel für den Hauskauf vom gemeinsamen Zweck erfasst worden sei. Daran ändere sich entgegen der Vorinstanz auch dadurch nichts, dass der Beklagte die Liegenschaft als Alleineigentümer erworben und in die Gesellschaft zum Gebrauch eingebracht habe. Selbstredend könne auch ein Grundstück in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden. Bleibe dieses Grundstück jedoch - wie im vorliegenden Fall geschehen - im Eigentum des Gesellschafters - liege eine Überlassung zum Gebrauch (quoad usum) vor. Das Einbringen der Liegenschaft quoad usum ohne den Erwerb der Liegenschaft sei - was die Vorinstanz übersehen habe - ohne die gemeinsam aufgebrachten Eigenmittel der Parteien von je Fr. 75'000.00 gar nicht möglich gewesen. Dass die Klägerin mit der Rückforderung der von ihr eingebrachten Fr. 75'000.00 bis zum Verkauf des Hauses zugewartet habe, sei nicht - wie die

14 Vorinstanz annehme - ein Indiz für das Vorliegen eines Darlehensverhältnisses, sondern spreche dafür, dass das Aufbringen dieser Mittel vom Gesellschaftszweck mit umfasst worden sei. Ein Anspruch auf eine vom übrigen Gesellschaftsverhältnis losgelöste Behandlung des Betrages von Fr. 75'000.00 sei nicht statthaft. Ohnehin hätten die Parteien die Gesellschaft bereits im Jahre 2003 liquidiert. So habe die Klägerin im Zuge der Trennung dem Beklagten Fr. 60'000.00 überwiesen, sie selbst habe einen Betrag von Fr. 11'141.50 erhalten. Erstmals zwei Jahre später habe sie sich auf den Standpunkt gestellt, über das von ihr zum Erwerb des Heimes gewährte Darlehen sei noch nicht abgerechnet worden. Dieses Verhalten widerspreche klar der allgemeinen Lebenserfahrung. b) Die Klägerin schliesst sich demgegenüber den Ausführungen der Vorinstanz an. Ergänzend führt sie im Berufungsverfahren aus, der Beklagte versuche, sie als Lügnerin darzustellen, indem er behaupte, die Parteien hätten mehr als zwei gemeinsame Konti geführt. Das treffe nicht zu. Die von ihm zusätzlich genannten Konti seien mit den zwei gemeinsamen Konti identisch. Es hätten sich lediglich im Verlaufe der Zeit die Kontennummern geändert. Die Klägerin und der Beklagte hätten den Weg einer eingeschränkten rechtlichen Gemeinschaft gewählt, indem sie sich nur für die gemeinsamen Haushaltausgaben sowie für die Ferien einerseits und die Wohnnebenkosten andererseits zu einer einfachen Gesellschaft zusammengefunden hätten. Ausdrücklich ausgeschlossen worden sei die einfache Gesellschaft hingegen für den Erwerb der Liegenschaft. Der Beklagte habe ausdrücklich keine Gesamthandschaft, keine Solidarhaftung und kein Miteigentumsverhältnis gewollt. Soweit der Beklagte geltend mache, der beim Darlehen erforderliche Rückerstattungswillen habe bei ihm gefehlt, gehe sein Einwand ins Leere. Indem er behaupte, er habe die Summe von CHF 75'000.00 von der Klägerin als Einlage in die einfache Gesellschaft entgegengenommen, bestätige er sinngemäss den Rückgabewillen und die Rückgabepflicht. Wie bei der einfachen Gesellschaft und bei allen Dauerschuldverhältnissen entstehe auch die Rückerstattungspflicht des Borgers im Darlehensvertrag erst mit dem Vertragsende. Gegen ein Darlehen spreche schliesslich auch der Umstand, dass der Beklagte den erstmals in der Duplik behaupteten Verlust beim Verkauf von Fr. 165'000.-- nie geltend gemacht habe. Vielmehr habe er den Verkauf über Jahre verschwiegen. Nach Abschluss des Verkaufs habe er keine Schlussabrechnung zuhanden der Gesellschafterin erstellt, wie dies bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Der Grund für diese Unterlassung liege wohl darin, dass er bezüglich des Hauses selber nicht von einer einfachen Gesellschaft

15 ausgegangen sei. Alsdann zeige die fehlende Auseinandersetzung bezüglich der Liegenschaft mit aller Deutlichkeit, dass diese aus der einfachen Gesellschaft ausgenommen gewesen sei. 3. Als Konkubinat gilt eine auf längere Zeit angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlichem Ausschliesslichkeitscharakter, die in der Regel sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist (BGE 108 II 204 E. 2 S. 206). Das Konkubinat erfährt in der schweizerischen Rechtsordnung keine eigenständige Regelung. Es steht den Konkubinatspartnern frei, ihr Verhältnis unter sich und gegenüber Dritten rechtlich durch vertragliche Vereinbarungen zu ordnen. Die Beziehung wird jedoch zum kleineren Teil durch ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Vereinbarungen beherrscht, da ihr ein Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, das eben gerade nicht von Rechtsregeln bestimmt sein soll. Gleichwohl gehen die Parteien in der Regel jedoch davon aus, dass im Falle der Auflösung der Beziehung bei grösseren Investitionen ein Vermögensausgleich stattzufinden hat und sie nicht auf jeglichen Rechtsschutz für die vermögensrechtliche Auseinandersetzung verzichten (vgl. Robert David Dussy, Ausgleichsansprüche für Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, 1994, S. 19). Muss bei der Auflösung der Gemeinschaft eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung erfolgen, ist die Berufung auf Rechtsregeln demnach nicht ausgeschlossen. Als Rechtsgrundlage fallen die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft in Betracht. Die einfache Gesellschaft versteht sich als vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Ob eine einfache Gesellschaft zustande gekommen ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Vertragsregeln. Eine einfache Gesellschaft kann daher mangels eines Formerfordernisses konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (BGE 124 III 363 E. II/2a S. 365; BGE 108 II 204 E. 4, je mit Hinweisen). Auf weitere Darlegungen zu den allgemeinrechtlichen Kennzeichen der einfachen Gesellschaft kann verzichtet werden und stattdessen auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 4.c ff. des angefochtenen Urteils) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Anderenfalls und darüber hinaus können aber auch besondere Auftragsoder sonstige Vertragsverhältnisse bestehen. Ein solches mögliches Vertragsverhältnis stellt namentlich auch das Darlehen im Sinne von Art. 312 OR dar.

16 Hierbei handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, gerichtet auf Übereignung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen, verbunden mit der Abrede, dass der Borger (Darlehensnehmer) Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte zurückzuerstatten hat (vgl. dazu Schärer / Maurenbrecher, Basler Kommentar I, 4. Auflage, 2007, N. 1 zu Art. 312 OR). Im gewöhnlichen Verkehr ist das Darlehen nur bei vertraglicher Abrede verzinslich (Art. 313 OR). Die Zinspflicht ist insofern auch nicht wesentlich. Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei gültig. Die Hauptverpflichtung des Darleihers ist, dem Borger die vereinbarte Darlehenssumme rechtsgültig zu verschaffen (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 6 zu Art. 312 OR). Begriffsnotwendig für das Darlehen ist die Verpflichtung des Borgers zur Rückerstattung (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 11 zu Art. 312 OR). Dieses unterscheidet das Darlehen von der Schenkung. 4. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, gaben beide Parteien übereinstimmend an, in einer auf unbestimmten Dauer angelegten Partnerschaft zusammengelebt haben. Für die Jahre 1995 bis 2003 liegt eine gemeinsame Buchhaltung (vgl. Ordner BB act. 14a und 14b) vor, in der detailliert alle Vermögenstransaktionen erfasst wurden, welche sich aus dieser Gemeinschaft ergaben. Es wurden dabei auch gemeinsame Konti geführt. Eines davon war das Konto 11111 bei der B-Bank, das in der Buchhaltung der Parteien (BB act. 14 a und 14 b) ab dem 5. Januar 1996 als Konto 1050 geführt wurde. Es wurde von den Parteien als Haushalts- und Ferienkonto bezeichnet und diente ihnen zur Deckung der gemeinsamen Lebenskosten. Weiter führten sie das gemeinsame Konto Nr. 22222 B-Bank, das in der internen Buchhaltung als Konto 1051 aufscheint und von den Parteien dort als Nebenkostenkonto bezeichnet wurde. Wie die Buchhaltung aufzeigt, überwiesen die Klägerin und der Beklagte von ihren intern als Konto 1010 (Klägerin) bzw. Konto 1020 (Beklagter) geführten Konten Beiträge, mit welchen die Nebenkosten der gemeinsam bewohnten Liegenschaft sowie Reparatur- und Unterhaltskosten bezahlt wurden. Auch die Hypothekarzinsen wurden mit Beiträgen beider Parteien bezahlt (Konto 1021). Daraus schloss die Vorinstanz zu Recht, dass beide Parteien den Willen hatten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer zu führen und sie bereit waren, diesen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen. Es lag - rechtlich gesehen - ein Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft vor. Vom Zweck her beinhaltete diese einfache Gesellschaft zum einen sicher das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in A., mithin das Zusammenleben in einer häuslichen Gemeinschaft unter gemeinschaftlicher Bestreitung al-

17 ler Lebenshaltungs- und Wohnkosten. Statt eigener Erwägungen kann in diesem Zusammenhang wiederum auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (E. 5.a) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 5. Soweit die Vorinstanz bei den von der Klägerin erbrachten Fr. 75'000.-- in Verneinung eines gemeinschaftlichen Willens zum Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft auf ein Darlehen schloss, vermögen ihre Ausführungen - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - indessen nicht zu überzeugen. a) Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzelnen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln kann nur dort gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten. Auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern ist jedoch Gesellschaftsrecht stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Nachdem eine einfache Gesellschaft konkludent entstehen kann und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ist in erster Linie massgebend, ob es dem Willen der Parteien entsprochen hat, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu erreichen (vgl. zum Ganzen BGE 108 II 204 E. 3 f. S. 206 f.; Urteil 4C.24/2000 des Bundesgerichts vom 28. März 2000 E. 3a, mit Hinweisen; Urteil 4C.195/2006 des Bundesgerichts vom 12. Oktober 2006 E. 2.4.1 mit Hinweisen). Darin liegt auch die Abgrenzung zum vorliegend behaupteten Darlehen. Bei diesem geht der Wille des Gebers weniger weit. Der Darleiher kennt allenfalls den Zweck, für den der Borger das Kapital einsetzen will und weiss auch, dass er mit seinem Kapital einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung dieses Zwecks leistet (vgl. Bernhard Christ, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Der Darlehensvertrag, S. 235). Allenfalls kann sogar eine Abrede bestehen, welche den Borger verpflichtet, die Valuta zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 18a zu Art. 312 OR). Bei der Zurverfügungstellung des Kapitals geht es ihm aber letztlich nicht darum, zusammen mit einer weiteren Person Mittel oder Kräfte aufzubringen, um einen gemeinschaftlichen Zweck zu verfolgen. Im Vordergrund steht bei ihm die Rückzahlung des befristet zur Verfügung gestellten Kapitals. Die Abgrenzung kann Schwierigkeiten bereiten, weil nachgerade das Darlehen Elemente aufweisen kann, wie sie auch für Gesellschaftsverträge typisch sind (Lukas Handschin,

18 Basler Kommentar II, 2. Auflage, 2002, N. 7 zu Art. 530 OR). Vorliegend vereinfacht sich diese Abgrenzung zumindest insofern, als die Klägerin sich nicht auf ein partiarisches Darlehen beruft, bei welchem das Kapital regelmässig unter Vereinbarung einer Gewinnbeteilung mit entsprechender Abrede über den Verwendungszweck - und damit in der Regel auch in einem gemeinsamen Interesse - überlassen wird. b) Alsdann gilt zu bemerken, dass die Unterscheidung zwischen Leistung aus Darlehensvertrag oder Gesellschaftsvertrag grundsätzlich nichts am Beweisgegenstand und an der Beweislast ändert. Verlangt die Klägerin die Rückzahlung aus Darlehensvertrag, muss nicht der Beklagte das Bestehen einer einfachen Gesellschaft beweisen. Es liegt vielmehr an der Klägerin, nicht nur die Aushändigung des Geldes zu belegen, sondern auch - und zwar in erster Linie - das Bestehen eines Darlehensvertrages mit der daraus fliessenden Rückerstattungspflicht zu beweisen (BGE 83 II 210 und dortige Hinweise = Pra. 46 Nr. 81). Als erbracht hat dieser Beweis dann zu gelten, wenn die Aushändigung des Geldes nach der Überzeugung des Richters sich vernünftigerweise nicht anders erklären lässt als durch das Vorliegen eines Darlehensvertrages (vgl. Guhl / Merz / Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 425). Dieser Beweis wurde - wie aus den nachstehenden Erwägungen folgt - von der Klägerin offenkundig nicht erbracht. 6.a) Unbestritten ist, dass die Klägerin dem Beklagten mit drei Überweisungen - nämlich am 14. Dezember 1995 Fr. 37'500.--, am 13. März 1996 Fr. 27'000.-- und am 14. März 1996 Fr. 10'500.-- - insgesamt Fr. 75'000.- - zukommen liess, welche alsdann für den Kauf des Hauses in A. verwendet wurden. Unbestrittene Tatsache ist sodann, dass zwischen den Parteien in diesem Zusammenhang kein schriftlicher Darlehensvertrag abgeschlossen wurde. Dies lässt sich zwar durchaus - wie die Klägerin geltend macht - mit dem Vertrauensverhältnis, das die Beziehung der Parteien prägte, erklären. Auch dass in der Folge nie explizit von einem Darlehensvertrag die Rede war, braucht nachgerade bei juristischen Laien - nicht gegen die Annahme eines solchen Vertrages zu sprechen. b) Weniger erklärbar ist es jedoch, dass sich für die ganze Zeit der intakten Lebensgemeinschaft aber auch während geraumer Zeit nach dem Scheitern der Beziehung keine schriftliche Parteibekundungen finden lassen, die als klassisches Indiz für ein blosses Darlehen gewürdigt werden könnten. Wenngleich dem Laien nicht bewusst sein muss, dass die Übergabe von Geld

19 mit Rückerstattungspflicht rechtlich ein Darlehensvertrag darstellt, so ist ihm gleichwohl klar, dass er damit ein persönliches Schuldverhältnis begründet. Und auch wer in einem Konkubinat lebt, hat bei der Übergabe des Geldes in der Regel eine Vorstellung darüber, ob er das Geld seinem Partner persönlich zur Verfügung stellt und es insofern nur um eine Schuld des einen gegenüber dem anderen geht, oder aber die Hingabe des Geldes einen weitergehenden, gemeinschaftlichen Zweck dient, mithin die Hingabe des Geldes nur Mittel zum partnerschaftlich definierten Zweck ist. Schliesslich kann es durchaus möglich sein, dass derjenige, der das Geld darlehensweise zur Verfügung stellt und von einer persönlichen, von der Gemeinschaft zu trennenden Schuld ausgeht, dies zum Zeitpunkt der Übergabe des Geldes nicht explizit so äussert. Bei einem Scheitern der Beziehung wird der oder diejenige, der seine(n) Ex-Partner(in) als persönliche(n) Schuldner(in) betrachtet, dies wohl in aller Regel klar zum Ausdruck bringen, indem etwa erklärt wird, man müsse nun auch die Rückzahlung des geliehenen Gelds regeln. Solche Bekundungen während oder unmittelbar nach Beendigung des Konkubinats sind dort, wo klare Abmachungen fehlen, denn auch als Indizien, die Aufschluss über den tatsächlichen Willen der Parteien geben, zu würdigen. Und nachgerade bei den Parteien des vorliegenden Verfahrens darf solchen Willensäusserungen durchaus Relevanz beigemessen werden. Dafür spricht insbesondere ihre Kompetenz, die sie ansonsten in finanziellen Belangen des Konkubinats zeigten. So fand ihr gemeinsames Leben jährlich Ausdruck in einer detaillierten, durchaus professionell erstellten Bilanz und Erfolgsrechnung. Das setzt - nebst kaufmännischen Kenntnissen - Genauigkeit in finanziellen Belangen voraus. Darüber hinaus war die Art der Beteiligung ja nach Behauptung der Klägerin auch Gegenstand einer konkreten Erörterung. So führt die Klägerin aus, der gemeinsame Wunsch nach einem Eigenheim habe sich im Herbst 1995 abgezeichnet. Während sie sich um einen Erwerb im Miteigentum zur Hälfte bemüht habe, habe es X. im Bestreben, klare Verhältnisse zu schaffen, vorgezogen, den Kauf als Alleineigentümer zu tätigen. Im Rahmen der Mittelbeschaffung hätten sie sich auf ein von ihr an X. zu gewährendes Darlehen geeinigt (vgl. dazu die Prozesseingabe S. 2. f.). Wenn dem so war, folgt daraus, dass sich die Parteien sehr wohl Gedanken über die Art der Beteiligung machten und diese auch klar äusserten. Und wenn davon die Rede ist, die Parteien hätten sich auf ein Darlehen verständigt, weil man klare Verhältnisse schaffen wollte, wäre eigentlich auch zu erwarten, dass in der Folge dieser klare Wille auch in ihren schriftlichen Bekundungen zum Ausdruck gekommen sein müsste. Nachgewiesen wurde eine solche klarerweise für ein Darlehen sprechende Bekundung jedoch erstmalig mit dem ins Recht

20 gelegten Schreiben vom 21. Februar 2005. Darin teilte der Rechtsvertreter der Klägerin dem Beklagten mit, die von ihm - X. - vertretene Auffassung, Y. habe keinen Anspruch auf Rückerstattung sei falsch. Bei den zur Verfügung gestellten Mitteln handle es sich um ein Darlehen, das hiermit gekündigt werde. Während der bestehenden Beziehung wie auch längere Zeit darüber hinaus war aber weder in der Buchhaltung noch sonst wo von einem Darlehen, geliehenem oder geborgtem Geld, Schuld des Beklagten oder dergleichen die Rede. c) Tatsache ist vielmehr, dass die drei Zahlungen der Klägerin auf dem Konto C-Bank Nr. 33333 des Beklagten, das in der Buchhaltung der Parteien als Konto 1020 geführt wurde, als "Anteil Y. für Hauskauf in A." verbucht wurden. Rein aus dem Wortlaut des Überweisungsgrunds lässt sich wohl schwerlich darauf schliessen, die Klägerin habe dem Beklagten - nachdem man sich ja zuvor noch explizit auf die Art der Beteiligung verständigt haben will das Geld darlehensweise zur Verfügung gestellt. Hinzu kommt, dass der Beklagte gleich hohe Leistungen erbrachte, die ihrerseits als "Anteil X. für Hauskauf in A." ausgewiesen wurden. Entsprach die Anschaffung eines Eigenheims - wie die Klägerin in ihrer Prozesseingabe selbst festhält (S. 2) - einem gemeinsamen Wunsch, erscheint es deshalb zumindest näher liegender, dass es den Parteien mit dem Kauf um die Verwirklichung eines gemeinsamen Ziels mit gemeinsamen Kräften ging. Schliesslich lässt sich auch nicht davon ausgehen, dass - wie aus der Behauptung der Klägerin an sich geschlossen werden könnte - zum Zeitpunkt der Überweisung noch darüber diskutiert wurde, ob die Liegenschaft im Mit- oder Alleineigentum stehen sollte und insofern die behauptete Einigung auf ein Darlehen noch ausstand. Der Kaufvertrag (BB act. 6) datiert vom 27. Dezember 1995. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war demnach klar, dass X. die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb. Gleichwohl wurde nicht nur bei der intern am 28. Dezember 1995 erfolgten Buchung von Fr. 27'500.-auf das Konto 1020, sondern auch bei den späteren, im Hinblick auf den Besitzesantritt vom 1. April 1996 geleisteten Zahlungen der Klägerin - nämlich den Überweisungen vom 13. und 14. März 1996 - jeweils als Grund "Anteil Y. für Hauskauf in A." vermerkt. Die Möglichkeit, dass das Geld mit dem entsprechenden Vermerk verbucht wurde, bevor die Parteien sich über die definitive Form der Beteiligung einig waren, fällt insofern ausser Betracht. d) Dem Umstand, dass von Anteilen die Rede ist, messen die Vorinstanz wie auch die Klägerin deshalb keine wesentliche Bedeutung bei, weil das Geld nicht auf ein gemeinsames Konto der Parteien einbezahlt wurde. Die Fr. 75'000.-- hätten - so die Vorinstanz - nie im Gesellschaftsvermögen zur Verfü-

21 gung der Gesellschafter gestanden, sondern seien vielmehr in das Privatvermögen des Beklagten überführt worden. Wohl trifft es zu, dass die Gelder von der Klägerin auf das Salärkonto des Beklagten - C-Bank Nr. 33333, das in der Buchhaltung dem Konto 1020 entspricht - überwiesen wurden. Das lässt sich letztlich aber schon allein damit erklären, dass X. die Liegenschaft ja auch unbestrittenermassen zu Alleineigentum erwarb - darauf wird noch näher einzugehen sein - und die Zahlungen an den Verkäufer wie im übrigen auch die Hypothek (vgl. BB act. 7) über seine Bankkonten abgewickelt wurden. Im Innenverhältnis, das heisst in der von den Parteien geführten Buchhaltung, lässt sich hingegen keineswegs darauf schliessen, dass die Überweisung sich als Darlehen an den Beklagten verstand. So wurden die Beträge nach der Überweisung auf das Konto des Beklagten intern in der Erfolgsrechung buchhalterisch in der Kontostelle 1600 "Haus in A." - wiederum jede Zahlung als "Anteil Y. für Hauskauf in A." - gegengebucht. Die von X. geleisteten Fr. 75'000.-- wurden gleichsam als "Anteil X. für Hauskauf in A." auf dem Konto 1600 verbucht. Selbst auf der von der B-BANK zu Handen der Klägerin ausgestellten Belastungsanzeige vom 14. März 1996 (KB act. 5) wurde handschriftlich der Vermerk "Total Anteil Hauskauf Y. 75'000.--" angebracht. Hätte die Auffassung bestanden, mit der Überweisung der Summe habe die Klägerin ihren Teil der Abmachung erfüllt und es gehe beim Hauskauf nicht um die Erfüllung eines gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln, hätte wohl schwerlich ein Grund bestanden, die Zahlungen nach der Überweisung auf das Konto des Beklagten intern derart konsequent als gesonderte Anteile auszuweisen. Eine andere Auffassung rechtfertigt sich umso weniger, als die Parteien nachgerade in finanziellen Belangen ja auch eine echte Partnerschaft pflegten. So mag es zwar zutreffen, dass die Parteien - wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren ausführt - nur zwei gemeinsame Konti geführt haben. Soweit sie daraus ein Indiz für einen von vornherein eher eingeschränkten Willen zum Zusammenschluss ableiten will, ist ihr aber sicherlich nicht zu folgen. Entscheidend ist diesbezüglich nicht in erster Linie, wie viele Konti die Parteien gegen aussen gemeinsam führten, sondern in welcher Weise intern ein Wille zum Zusammenschluss durch Verwendung der Mittel zum gemeinsamen Zweck zum Ausdruck kam. Und in dieser Hinsicht lässt sich bei den Parteien nun wahrlich nicht auf einen vorweg eingeschränkten Willen schliessen. Wie dargelegt wurde, führten die Parteien eine detaillierte Buchhaltung. Eingang in diese Betrachtung fand offenbar alles, was die Parteien besassen, verdienten, gemeinsam oder allein benötigten. Nicht das Streben nach finanzieller Unabhängigkeit und eigenem finanziellem Erfolg, sondern das gemeinsame Leben und insofern auch der gemeinsame Erfolg der Partner-

22 schaft, zu dem jeder mit seinen Mitteln beitragen sollte, war offenkundig der übereinstimmende Leitgedanke in dieser Beziehung. e) Keinen Beweis für ein Darlehen lässt sich auch im Verhalten der Parteien während des Konkubinats nach dem Kauf der Liegenschaft finden. Dass weder die Klägerin noch der Beklagte die Zahlung in der Steuererklärung als Darlehen auswiesen, spricht - wie die Klägerin zu Recht ausführt - weder für noch gegen ein solches Vertragsverhältnis, nachdem der Betrag überhaupt keine steuerliche Berücksichtigung fand. Relevant scheint hingegen das Parteiverhalten in Bezug auf die Kosten der Liegenschaft während der laufenden Partnerschaft. Wie dargelegt wurde, machten beide Parteien regelmässig Einzahlungen in das von ihnen unterhaltene Nebenkostenkonto 1051. Tatsächlich kamen die Parteien letztlich für alle im Zusammenhang mit der Liegenschaft stehenden Kosten - mithin den Hypothekarzins, den Unterhalt, die Heizkosten, Renovationen - gemeinsam auf. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin unter anderem auch eine Zusammenstellung der Einzahlungen und Aufwendungen für die Nebenkosten sowie eine Nebenkostenabrechnung eingereicht (KB act. 11). Der Beklagte erhebt zwar in Bezug auf die im Zusammenhang mit diesen Urkunden aufgestellten Behauptungen der Klägerin verschiedene Einwände. Namentlich macht er - dies allerdings im Zusammenhang mit der vorliegend nicht weiter interessierenden Frage der Auseinandersetzung der Parteien im Rahmen einer Liquidation der einfachen Gesellschaft - auch geltend, die tatsächlichen Leistungen der Parteien seien weitaus höher gewesen. Auf diese Einwände braucht an dieser Stelle nicht weiter eingegangen zu werden. Unbestritten und in der Sache relevant ist hingegen, dass gemäss dieser Aufstellung von einer hälftigen Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der Liegenschaftsnebenkosten auszugehen ist. Diese Verpflichtung betraf nun - wie aus der Aufstellung folgt - auch etwa die Kosten der Sanierung des Vorplatzes und der Wege im Jahre 1997 in Höhe von Fr. 14'000.--, die Kosten für Malerarbeiten im Jahre 1999 in Höhe von Fr. 30'351.85, Auslagen für eine Multienergiebohrung im Jahre 2000 in Höhe von Fr. 18'128.-- und - noch im März 2003, als bereits feststand, dass die Beziehung gescheitert war - die Kosten für die Anschaffung eines Kompressors für Fr. 2'356.35. Es erscheint schon grundsätzlich eher aussergewöhnlich, dass die Klägerin - ohne die Liegenschaft als gemeinschaftlichen Kauf mit gemeinsamen Mitteln anzusehen - bereit war, statt eines monatlichen Fixums ohne Nachschusspflicht die Hälfte der tatsächlich anfallenden Nebenkosten zu übernehmen. Das wäre etwa dann noch erklärbar, wenn nur jene Kosten berücksichtigt worden wären, die sich

23 mehr oder weniger unmittelbar aus dem gemeinsamen Bewohnen selbst - wie etwa die Heizkosten, kleinere Reparaturarbeiten und die Hypothekarzinsen ergaben. War die Klägerin jedoch aufgrund einer partnerschaftlichen Vereinbarung bereit, sich - wie der Beklagte - auf Dauer zur Hälfte an den grösseren Investitionen in die Liegenschaft selbst zu beteiligen, zeigt dies gleichzeitig auch dasselbe Interesse am Werterhalt, was eigentlich nur bei einer Person der Fall sein kann, die sich - in welcher Form auch immer - am Gegenstand selbst beteiligt erachtet. Entsprechend kann auch schwerlich darauf geschlossen werden, die Parteien hätten ein Darlehen vereinbart und nur das Wohnen, nicht aber der Kauf sei ein gemeinschaftlicher Zweck gewesen. Andererseits kann es sich zumindest in Bezug auf den Unterhalt aber auch kaum so verhalten, dass - wie der Beklagte behauptet (vgl. S. 16 des Plädoyers) - dem Kauf zwar ein gemeinschaftlicher Zweck zugrunde lag, die Liegenschaft von ihm aber nur zum Gebrauch eingebracht wurde und die Klägerin ihm gegenüber nur nach den Prinzipien des Mietrechts einzustehen hatte. f) Nicht auf ein Darlehen lässt sich alsdann aus dem Verhalten der Parteien nach dem Scheitern der Beziehung schliessen. fa) Ausgewiesen ist, dass die Parteien vor ihrer definitiven Trennung noch die Mittel des Nebenkostenkontos 1051 verteilten. Die Klägerin hat demgemäss Fr. 11'141.50 erhalten, währenddem sie selbst dem Beklagten per 30. April 2003 Fr. 60'000.-- überweisen liess. Hätte zwischen den Parteien tatsächlich die Auffassung vorgeherrscht, bei den Fr. 75'000.-- handle es sich um ein blosses Darlehen, hätte sich jedoch spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die Frage der Rückzahlung gestellt. So wäre es für Klägerin jedenfalls nahe liegend gewesen, dem Beklagten vorzuschlagen, die Fr. 60'000.-- seien von ihm ganz oder wenigstens teilweise zur Rückzahlung des Darlehens zu verwenden. Offenkundig war das jedoch nicht der Fall. Die Klägerin führt diesbezüglich lediglich aus, der Beklagte habe erklärt, auf die finanziellen Pendenzen nach erfolgtem Verkauf seines Hauses zurückzukommen. Grundsätzlich lässt sich zwar zumindest dann, wenn das Auseinandergehen einvernehmlich erfolgte - vorstellen, dass die Klägerin bereit war, ihr Geld vorerst nicht zurückzuverlangen. Nicht erklärbar erscheint jedoch, dass dann nicht wenigstens zu diesem Zeitpunkt eine klare Abmachung in Bezug auf die Fälligkeit des Darlehens getroffen wurde oder aber das Ganze wenigstens buchhalterisch - im Rahmen der Trennung der Buchhaltung - richtig gestellt wurde. Geschah auch dies nicht, entspricht das schwerlich noch einem Verhalten, das bei einer Darlehensschuld von immerhin Fr. 75'000.-- üblich sein dürfte. Umso weniger kann aber im Ver-

24 halten der Parteien unmittelbar vor der Trennung - wie es die Vorinstanz getan hat - auf ein Indiz für das Bestehen eines solchen Vertrags geschlossen werden. So trifft es - wie die Vorinstanz ausführt - zwar zu, dass die Klägerin die finanziellen Verhältnisse kannte und folglich wusste, dass der Beklagte die Fr. 75'000.-- für den Hauskauf verwendet hatte und beim Verkauf der Liegenschaft liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten würde. Soweit die Vorinstanz damit aber implizite davon ausgeht, die Klägerin habe deshalb auf eine Rückzahlung verzichtet, weil sie erst im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft überhaupt eine Zahlung erwarten konnte, trifft das - nachdem sie ja selbst dem Beklagten noch Fr. 60'000.-- überweisen liess und in der per 31. Mai 2003 erstellten Buchhaltung für den Beklagten ein mobiles Kapital von immerhin Fr. 81'783.-- ausgewiesen wurde - sicherlich nicht zu. Solches behauptet letztlich nicht einmal die Klägerin. fb) Desgleichen vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz das Fehlen einer Zinspflicht mit dem Bestehen der Lebensgemeinschaft erklärt. Spätestens nach dem Scheitern der Beziehung bestand für einen solchen Verzicht schlicht keine Veranlassung mehr. Namentlich bestand aber auch kein Grund, auf unbestimmte Zeit hinaus auf eine Rückforderung und auf eine Verzinsung zu verzichten. Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, zwischen den Parteien hätte in der Folge noch ein enger oder zumindest regelmässiger Kontakt bestanden. Vom Verkauf des Hauses, der am 23. Juli 2003 erfolgte, erfuhr die Klägerin eigenen Angaben zufolge erst im Herbst 2004. Dass sie mit dem Beklagten im vorausgehenden Jahr zu irgendeinem Zeitpunkt Kontakt aufgenommen und sich (vergeblich) nach dem Stand der Dinge erkundigt hätte, wird von der Klägerin nicht behauptet. Wenn die Parteien ohne konkretere Absprachen in Bezug auf die geleisteten Fr. 75'000.-- auseinander gingen, fallen unter diesen Umständen nur zwei Gründe in Betracht. Zum einen erscheint möglich, dass die Parteien - was der Beklagte behauptet und die Klägerin bestreitet - sich damals umfassend, das heisst unter Einbezug der Fr. 75'000.--, finanziell auseinandersetzten. Anderenfalls ergab sich ein Grund für ein Zuwarten nur dann, wenn die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- vom Verkauf abhing und sich Y. mit der von ihr behaupteten Bekundung des Beklagten, er werde auf die finanziellen Pendenz nach erfolgtem Verkauf seines Hauses zurückzukommen, ohne weiteres begnügen musste. Dass eine Vereinbarung bestand, wonach das Darlehen mit dem Verkauf bzw. dem Erhalt des Verkaufserlöses fällig werde, behauptet die Klägerin indes nicht. Vielmehr beruft sie sich darauf, das Darlehen sei von ihr - nachdem sie Kenntnis vom Verkauf erhalten habe - am

25 21. Februar 2005 mit einer Frist von 6 Wochen (Art. 318 OR) auf den 15. April 2005 gekündigt worden. Daraus ist wiederum zu schliessen, dass das behauptete Zurückkommen auf die finanzielle Pendenz nach dem Verkauf nicht im Zusammenhang mit einer - im Rahmen des Darlehensvertrags - vereinbarten Fälligkeit des Betrags auf diesen Zeitpunkt hin erklären lässt. War der Verkauf allein nicht der Grund für das Aufschieben der behaupteten Pendenz, fällt aber nur noch die Abhängigkeit der Rückzahlung vom Verkaufserlös selbst in Betracht. Das aber wiederum kann nur der Fall sein, wenn die Zahlung von Fr. 75'000.-- nicht aus Darlehensvertrag, sondern eben aus einem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis heraus erfolgte. g) Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. S. 8 des Plädoyers) ergeben sich alsdann auch aus dem Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf des Hauses keine Anhaltpunkte, welche ein Darlehen nahe legen würden. Der Beklagte hat nie bestritten, dass die von der Klägerin geleisteten Fr. 75'000.-- grundsätzlich im Rahmen der einfachen Gesellschaft Berücksichtigung zu finden hatten. Er beruft sich diesbezüglich lediglich darauf, dass diese Auseinandersetzung bereits erfolgt ist. Eventualiter macht er geltend, die Liegenschaft sei mit Verlust verkauft worden, weshalb auch im Falle der Liquidation kein Anspruch bestehe. Daraus kann die Klägerin wohl ableiten, dass der Beklagte von einem Vertragsverhältnis ausging, in welchem die Fr. 75'000.-- als Aktivum der Klägerin Berücksichtigung zu finden haben. Nicht ableiten lässt sich daraus jedoch ein Rückerstattungswille, der die Anerkennung ihrer Stellung als Darlehensschuldnerin beinhaltet. Letztlich lässt sich nur zur Feststellung gelangen, dass der Beklagte nicht von einer Schenkung ausgeht. Alsdann trifft es wohl zu, dass der Beklagte den behaupteten Verlust von mehr als Fr. 165'000.-- ihr gegenüber nie geltend gemacht hat. Das stimmt indessen mit seiner Behauptung überein, dass über alle gesellschaftlichen Belange bereits im Winter 2002/2003 abgerechnet und mit dem Übertrag im Mai 2003 die finanzielle Seite der Beziehung definitiv abgeschlossen wurde. Selbst wenn diese Behauptung nicht zutreffen sollte, ergäbe sich aus dem Verhalten des Beklagten im Übrigen kein Indiz für das Vorliegen eines Darlehens. Die Aussage des Beklagten, es habe bei der Liquidation ein Verlust von Fr. 165'000.-- resultiert, stellt lediglich eine im vorliegenden Verfahren an sich nicht interessierende und letztlich auch unbewiesene Behauptung dar. Träfe sie zu, folgt daraus aber nicht zwangsläufig, dass er dann auch Grund und Anspruch gehabt hätte, von der Klägerin zusätzliche Mittel zu verlangen. Bei der einfachen Gesellschaft besteht keine zwingende gesetzliche Verpflichtung, Verluste

26 zu gleichen Teilen zu tragen (Art. 533 Abs. 1 OR; vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 7.). Tatsächlich hat der Beklagte denn auch nie geltend gemacht, die Klägerin habe für den Fall, dass nicht von einer bereits erfolgten gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung ausgegangen werde, über ihre Einlage hinaus für den Verlust einzustehen. Ausgehend von diesen Überlegungen erscheint - aus dem Blickwinkel der divergenten Rechtspositionen betrachtet - das Verhalten des Beklagten nach dem Auseinandergehen und dem Verkauf denn auch deutlich nachvollziehbarer, als jenes der Klägerin, welches vorstehend in den Erwägungen 6.f) dargelegt wurde. 7. Ausgehend von diesen Überlegungen, die letztlich gegen ein Darlehen und für den Willen der Parteien, sich für den Kauf zu einer einfachen Gesellschaft zusammenzutun, sprechen, vermag auch der einzige Grund, der auf den ersten Blick ein Darlehen nahe legt - der Erwerb der Liegenschaft durch den Beklagten zu Alleineigentum - keinen Beweis für ein solches Vertragsverhältnis darzustellen. Dies umso weniger, als er mit der Überzeugung, es liege kein Darlehen, sondern eine Beteiligung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft vor, nicht im Widerspruch steht. a) Mit dem Kauf des Hauses im Alleineigentum sollte - was an sich unbestritten ist - eine solidarische Haftung vermieden werden. Das schliesst indessen ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis nicht aus. In Bezug auf diese Frage ist - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - nicht in erster Linie entscheidend, ob die von Y. geleisteten Mittel zur Anschaffung von Mit- oder Alleineigentum dienten, sondern ob der Anschaffung ein gemeinschaftlicher Zweck mit gemeinschaftlichen Mitteln zugrunde lag (vgl. dazu Rolf H. Weber, Sachenrecht, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, 1984, § 6 Rz. 37). Das ist vorliegend - wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - offensichtlich zu bejahen. Es entsprach - was ja selbst die Klägerin einräumt - einem gemeinsamen Willen, partnerschaftlich in einem Eigenheim zu leben. Zu diesem Zweck wurde - wobei beide Parteien die gleich hohen Eigenmittel aufwendeten - die Liegenschaft angeschafft und diesem Zweck entsprechend wurde in der Liegenschaft auch gelebt. Folglich lässt sich auch nicht zur Auffassung gelangen, nur das Wohnen, nicht aber die Anschaffung habe einem gemeinsamen Zweck entsprochen. b) Wohl kam nun das Gesellschaftsverhältnis, indem der Beklagte die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb, in der Anschaffung nicht direkt zum Ausdruck. Der Beklagte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, er habe

27 die Liegenschaft in die Gesellschaft eingebracht. Erst die gemeinsamen Einlagen in die einfache Gesellschaft hätten es ihm aber überhaupt ermöglicht, dies zu tun. Rechtlich vermag diese Begründung nur bedingt zu überzeugen. Wenn - wie festgestellt wurde - ein gemeinschaftlicher Wille bestand, das Haus mit gemeinsamen Mittel zu kaufen, um es alsdann gemeinsam zu bewohnen, besteht grundsätzlich auch kein Anlass, nur die Einlage von Fr. 75'000.--, nicht aber den Kauf an sich als Gegenstand eines Gesellschaftsverhältnisses zu würdigen. Trat die Klägerin beim Erwerb nicht in Erscheinung, lag in Bezug auf den Kauf eine stille Gesellschaft vor (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgericht 4A.383/2007 vom 19. Dezember 2007). Da - wie aus den Akten folgt - nur der Beklagte im Aussenverhältnis auftrat, haftete er in diesem Verhältnis - was unbestrittenermassen die Absicht war - allein (vgl. Meier-Hayoz / Forstmoser, a.a.O., § 15 N. 24 f.). Der Schluss auf eine stille Gesellschaft steht alsdann auch im Einklang mit der Behauptung der Klägerin, ein Gesamthandschaftsverhältnis sei nicht gewollt gewesen. Ihre Fr. 75'000.-- gingen in das Vermögen des Beklagten über. Im Innenverhältnis war und blieb der Beklagte Alleineigentümer des Hauses. Es entstand kein Gesamthandschaftsvermögen (vgl. Meier-Hayoz / Forstmoser, a.a.O., § 35 N. 15; Martin Furrer, Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesellschaft, Diss. Zürich 1996, S. 28). Als Alleineigentümer war es dem Beklagten auch möglich, allein und in eigenem Namen Verfügungen über die Liegenschaft zu treffen. Andererseits kamen der Klägerin als stiller Gesellschafterin Mitwirkungsrechte zu, was etwa ihre Bereitschaft, im Anschluss an den Kauf auch grössere Investitionen mitzutragen, erklärt (vgl. dazu auch Ueli Sommer, Die stille Gesellschaft, Diss. Zürich 2000, S. 68 ff.). Schliesslich beschränkt sich eine allfällige Verlustbeteiligung der Klägerin - da offenbar nichts anderes vereinbart wurde - auf ihre Einlage, (Meier-Hayoz / Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, 2007, § 15 N. 27). c) Wie es sich in Bezug auf die Form der einfachen Gesellschaft verhält, kann letztlich offen bleiben. Sprechen die Umstände nicht für den Willen der Parteien auf Gewährung eines Darlehens, sondern für das Eingehen eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses in Form einer einfachen Gesellschaft und steht diesem Schluss auch das Alleineigentum des Beklagten nicht entgegen, besteht auch keine Rechtfertigung, den behaupteten Darlehensvertrag als erwiesen zu betrachten und der Klägerin gestützt darauf den geforderten Betrag von Fr. 75'000.-- zuzuerkennen. Ebensowenig besteht, nachdem als Rechtsgrund der Zahlung auf eine Einlage in eine einfache Gesellschaft zu schliessen

28 ist, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Von der Klägerin anhängig gemacht wurde schliesslich einzig eine Klage auf Rückforderung eines Darlehens. Nicht Gegenstand ihrer Klage war und insofern auch nicht zu prüfende Frage ist, inwiefern ihr aus der als Einlage in eine einfache Gesellschaft überwiesenen Fr. 75'000.-- noch ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch zusteht. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen in E. 1.bd) verwiesen werden. Der Verschiedenartigkeit der Rechtsgründe entsprechend kommt dem vorliegenden Urteil in Bezug auf einen allfälligen gesellschaftsrechtlichen Anspruch auch keine Rechtskraftwirkung zu (vgl. BGE 125 III 241 E. 1 S. 242 mit Hinweisen). In diesem Sinn ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage aus Darlehensvertrag abzuweisen. 8. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Sodann ist die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). a) Die Klägerin ist mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind ihr die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00, Schreibgebühren Fr. 650.00, Barauslagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag Fr. 2'200.00) aufzuerlegen. Andererseits hat sie auch die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total somit Fr. 7'012.--, zu tragen. b) Alsdann hat der Klägerin den Beklagten für beide Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. ba) Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eine Honorarnote eingereicht. Darin macht er eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer geltend. Darin eingeschlossen ist ein Streitwertzuschlag von Fr. 3'437.50. Die geforderte Entschädigung erscheint zwar recht hoch. Die Klageabwehr führte indes - namentlich was die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts betrifft - auch zu erheblichem Aufwand. Wie sich den Akten, namentlich den Rechtsschriften, entnehmen lässt, war der Aufwand des Beklagten im betreffenden Verfahrensabschnitt jedenfalls deutlich höher als jener der Klägerin, welche eine Honorarforderung von Fr. 11'189.85

29 geltend machte. Insofern erscheint der geforderte Betrag dem notwendigen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren angemessen. bb) Ungerechtfertigt hoch erscheint hingegen die im Berufungsverfahren geforderte Entschädigung von Fr. 7'146.--, welche für die wiederum in einer Honorarnote aufgeführten Leistungen (Prüfen des vorinstanzlichen Urteils, Besprechungen mit dem Klienten, Verfassen der Berufungserklärung, Plädoyer, Aktenstudium Auswertung der Buchhaltung, Teilnahme an der HV ) mit einem Gesamtaufwand von 28 Stunden geltend gemacht werden. Wohl entstand dem Beklagten auch in diesem Verfahrensstadium erheblich mehr Aufwand als der Klägerin, welche ein Zeithonorar von Fr. 2'435.-- einforderte. Der rechtserhebliche Sachverhalt war in diesem Verfahrensabschnitt jedoch erstellt. Insofern entfielen auch längere Besprechungen mit dem Klienten. Bei der Ausarbeitung seines Plädoyers konnte der beklagtische Rechtsvertreter auf seine Ausführungen vor erster Instanz zurückgreifen. Zwar entstand dem Rechtsvertreter zusätzlicher Aufwand aus der Begründung seiner Beweisanträge. Den Anträgen war indessen nicht stattzugeben, weshalb es sich auch nicht rechtfertigt, den diesbezüglichen Aufwand vollumfänglich zu entschädigen. Alsdann machte er in seinem Plädoyer im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren noch vermehrt Ausführungen zu seiner Behauptung, auch bei einem Schluss auf eine einfache Gesellschaft stünde der Klägerin aus der von ihr erbrachten Einlage von Fr. 75'000.-- kein Anspruch zu. Einerseits war damit, wie sich aus den diesbezüglichen Ausführungen ergibt, aber kein überdurchschnittlich grosser Aufwand verbunden. Zum anderen erweisen sie sich teilweise auch nicht als notwendig, nachdem die vorliegende Klage sich unbestrittenermassen einzig auf eine Forderung aus Darlehensvertrag bezog, mithin ein allfälliger Anspruch aus einer einfachen Gesellschaft nicht Gegenstand des Prozesses war. Ausgehend von diesen Überlegungen erscheint es gerechtfertigt, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'800.- - inklusive Mehrwertsteuer zuzusprechen.

30 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. Die Klage von Y. gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'000.-- aus Darlehensvertrag wird abgewiesen. 3. a) Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00, Schreibgebühren Fr. 650.00, Barauslagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag Fr. 2'200.00) gehen zu Lasten von Y., welche X. für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total somit Fr. 7'012.--, gehen zu Lasten von Y., welche X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'800.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar