Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Februar 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 101 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer, Giger, Hubert Aktuar ad hoc Riesen-Ryser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des A., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Postfach 74, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 11. September 2007, mitgeteilt am 19. November 2007, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen B., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi, Grabenstrasse 42, 6301 Zug, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
2 A. Mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 7. April 2005 wurde A. im C. in E. angestellt. Arbeitsbeginn war der 1. Mai 2005, wobei der Arbeitnehmer zunächst als Sous-Chef und ab dem 1. Juli 2005 als Küchenchef tätig sein sollte. Die nach Ablauf der Probezeit von einem Monat geltende vertragliche Kündigungsfrist betrug sechs Monate. B. Am 31. Mai 2006 händigte B. dem Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben aus, mit welchem er das Arbeitsverhältnis per Ende November 2006 auflöste. Mit eigenhändiger Unterschrift bestätigte A. den Empfang der Kündigung. In der Folge kamen die Parteien überein, dass A. vorerst vollumfänglich weiterarbeiten und ab dem 14. August 2006 bis zum ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist die ihm zustehenden Ferien beziehen und die geleisteten Überstunden kompensieren sollte. Zum Zwecke der Stellensuche wurde dem Arbeitnehmer am 22. Juli 2006 ein Zwischenzeugnis ausgestellt. C. Anfangs August 2006 informierte A. seinen Arbeitgeber dahingehend, dass er am 4. September 2006 eine Stelle bei der D. AG antreten werde. Am 17. August 2006 setzte B. eine Vereinbarung auf, in welcher er A. per Saldo aller Überzeitleistungen vom 1. Mai 2005 bis zum 3. September 2006 den Betrag von Fr. 6'000.-- sowie – per Saldo aller Frei-, Ferien- und Kompensationstage inklusive Anteil 13. Monatslohn bis zum 3. September 2006 – den Betrag von Fr. 12'000.-- offerierte. Eine Einigung zwischen den Parteien kam in der Folge nicht zustande. Daraufhin übermittelte B. A. mit Schreiben vom 8. Oktober 2006 die Lohnschlussabrechnung per 3. September 2006, das Berechnungsblatt 13. Monatslohn, das Berechnungsblatt Frei- und Ferientage 2006 sowie das Arbeitszeugnis. D. Am 29. November 2006 meldete A. die vorliegende Streitsache beim Vermittleramt des Kreises Trins an. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 12. Dezember 2006 wurden gemäss Leitschein folgende Rechtsbegehren deponiert: „Klägerisches Rechtsbegehren 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 8'500.00 nebst Zins zu 5% seit 08. Oktober 2006 zu bezahlen; 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'000.00 nebst Zins zu 5% seit 08. Oktober 2006 zu bezahlen; 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
3 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“ Da sich die Parteien nicht einigen konnten, bezog A. am 10. Januar 2007 den Leitschein. E. Mit Prozesseingabe vom 29. Januar 2007 liess A. seine Klage mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Imboden prosequieren. Am 14. März 2007 reichte B. seine Prozessantwort ein, mit der er die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers beantragte. Mit Schreiben vom 28. März 2007 beantragte A. einen zweiten Schriftenwechsel, welchen der Bezirksgerichtspräsident daraufhin mit Verfügung vom 29. März 2007 anordnete. A. liess in der Folge die Frist zur Einreichung der Replik jedoch unbenutzt verstreichen. Er reichte am 4. Mai 2007 lediglich weitere Dokumente zu den Akten. F. Am 11. September 2007 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Imboden statt, an welcher A. mit seinem Rechtsertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, sowie Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Christmann als Rechtsvertreter von B. teilnahmen. Mit Urteil vom 11. September 2007, mitgeteilt am 19. November 2007, entschied das Bezirksgericht Imboden: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'250.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 632.00 - Barauslagen von Fr. 218.00 total somit Fr. 2'100.00 gehen zu Lasten des Bezirks Imboden. Der Kläger hat den Beklagten aussergerichtlich mit Fr. 6'938.40 zu entschädigen. 3. (Mitteilung).“ In der Begründung hielt es unter anderem fest, im Verhalten von B. gebe es nichts, was als einseitige, fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses gewertet werden könne. Selbst wenn aber von einer fristlosen Kündigung des Arbeitgebers ausgegangen werden müsste, könne daraus nichts zu Gunsten von A. abgeleitet werden. Er hätte in diesem Fall zwar Anspruch auf den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, jedoch müsse er sich gemäss Gesetz anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient habe. Nun sei das Arbeitsverhältnis aber nicht von B. fristlos gekündigt worden, sondern A. sei zum Zwecke des Bezugs von Ferien und zur Kompensation von Überstunden freigestellt worden. Bei der
4 Freistellung verzichte der Arbeitgeber in seinem Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, was indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge habe. So bestehe namentlich die Treuepflicht weiter. A. sei verpflichtet gewesen, während der Freistellungszeit sowohl die aufgelaufenen Überstunden zu kompensieren als auch das verbliebene Ferienguthaben zu beziehen. Mit dem Antritt einer neuen Stelle habe er bewusst gegen die ihm obliegende Treuepflicht verstossen und seinen Arbeitgeber vor vollendete Tatsachen gestellt. Er habe die Arbeitsstelle somit fristlos und ohne wichtigen Grund verlassen. Damit habe das Arbeitsverhältnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geendet. A. habe mithin nichts mehr zu fordern. Selbst wenn man aber ein ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle als nicht gegeben erachte, erscheine der Standpunkt des Klägers als nicht schützenswert. Es müsse auch für den freigestellten Arbeitnehmer gelten, dass er sich anrechnen lassen müsse, was er anderweitig erwerbe. A. erziele bei der D. AG ein höheres Gehalt als bisher, weshalb er von seinem ehemaligen Arbeitgeber auf jeden Fall nichts mehr zu fordern habe. G. Gegen dieses Urteil führt A. mit Eingabe vom 4. Dezember 2007 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragt: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 11. September 2007, mitgeteilt am 19. November 2007, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Klage sei im Umfang von CHF 8'500.- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 2006 gutzuheissen. 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten des Beklagten.“ H. An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden am 19. Februar 2008 waren A. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, sowie B. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi, anwesend. Das angefochtene Urteil sowie die Berufungserklärung waren dem Gericht und den Parteien bekannt, weshalb auf deren Verlesung verzichtet wurde. Die Zivilkammer hatte von den Akten bereits Kenntnis genommen. Zur Legitimation und zur Zusammensetzung des Gerichtes bestanden keine Vorfragen. Ebenso wenig hatten die Parteien Ergänzungen zum Beweisverfahren. a) In seinem Plädoyer hielt Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill zunächst fest, dass im Rahmen des Berufungsverfahrens auf den vor der ersten Instanz noch geltend gemachten Anspruch aus fristloser Entlassung verzichtet werde. In den weiteren Ausführungen stellte er sich unter anderem auf den Standpunkt, die Parteien
5 hätten vereinbart, dass A. bis am 14. August 2006 seine Arbeitsleitung zu erbringen habe, nachher erfolge eine Kompensation von Ferien und Überzeit aber keine Arbeitsleistung mehr, hingegen bestehe die Lohnfortzahlungspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. A. sei nicht freigestellt worden, sondern er habe ab dem 14. August 2006 einfach nicht mehr arbeiten müssen, da er Ferien bezogen und Überzeit kompensiert habe. Es sei, im Gegensatz zu einer Freistellung, vorliegend gerade keine Entbindung von der Arbeitspflicht erfolgt, die Arbeit sei vielmehr durch Überzeit und noch nicht bezogene Ferien geleistet worden. Es sei daher von keiner Bedeutung, ob A. anderweitig etwas verdient habe oder nicht. Im weiteren habe A. aufgrund der getroffenen Abrede nach Mitte August keinerlei Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber mehr gehabt. A. habe seinerseits alles erfüllt, seine Verpflichtung sei bis Ende November 2006 aufgerechnet gewesen. Nun habe es am Arbeitgeber gelegen, auch seinen Teil zu erfüllen, nämlich die monatliche Abzahlung seiner Schuld gegenüber dem Arbeitnehmer. Im weiteren sei die Forderung genügend substantiiert. Bezüglich der Spesen, die einen Lohnbestandteil bilden würden, ersuche er das Gericht, A. direkt zu befragen. b) Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi führte in seinem Plädoyer aus, B. habe nur gewusst, dass A. eine neue Stelle suche und dass auch die D. AG ein potenzieller neuer Arbeitgeber sei. Über den Abschluss des Vertrages oder den Beginn der neuen Stelle sei er im Voraus nicht informiert gewesen. Bezüglich der Freistellung sei festzuhalten, dass der Arbeitgeber habe bestimmen können, ob er die Überstunden und Ferien kompensieren lassen oder ausbezahlen wolle. Insofern liege in der Kompensation schon ein Verzicht vor. Im weiteren gehe auch A. nun offenbar davon aus, dass keine fristlose Kündigung durch B. vorliege. Dann hätte das Arbeitsverhältnis aber bis Ende November 2006 gedauert. Während der Kündigungsfrist bestehe die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers weiter. Als Korrelat bleibe jedoch auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers bestehen. Die Annahme einer Arbeitsstelle bei einem Konkurrenzbetrieb verletze diese Treuepflicht. Bei bestehendem Arbeitsvertrag gelte zudem das arbeitsrechtliche Bereicherungsverbot, so dass sich A. anrechnen lassen müsse, was er verdient habe. Da der Lohn an der neuen Arbeitsstelle gemäss Vorinstanz höher sei, bestehe sicher keine Forderung gegen B.. Vielmehr würde sich die Frage stellen, ob der Überschuss herauszugeben wäre. c) Es folgten Replik und Duplik, in denen die Rechtsvertreter der Parteien an ihren Standpunkten festhielten. Anschliessend wurde die Berufungsverhandlung für die Beratung über den Antrag von Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill zur richterlichen Befragung seines Mandanten unterbrochen. Nach Wiederaufnahme der Berufungs-
6 verhandlung teilte der Vorsitzende den Entscheid des Gerichts mit, auf die Befragung zu verzichten. I. Mit Datum vom 20. Februar 2008 teilte das Kantonsgericht von Graubünden den Parteien das Urteil vom 19. Februar 2008 gestützt auf Art. 121 Abs. 2 ZPO im Dispositiv mit. Mit Schreiben vom 21. Februar 2008 verlangte A. fristgerecht eine vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheides. J. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und die weitere Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill gab überdies eine schriftliche Ausfertigung seines Vortrages zu den Akten. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 ZPO). Vorliegend macht der Berufungskläger eine Forderung von Fr. 8'500.-- geltend, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Oktober 2006. Dieser Betrag überschreitet den notwendigen Streitwert offensichtlich. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Imboden vom 11. September 2007, mitgeteilt am 19. November 2007, wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. 2. In seinem Plädoyer hat Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill den Antrag gestellt, es sei sein Mandant bezüglich der Frage, ob die monatliche Spesenentschädigung ein Lohnbestandteil sei, direkt zu befragen. Ob er damit auf eine formfreie Parteibefragung oder auf eine eigentliche Beweisaussage abzielte, ist nicht klar. Jedoch kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden, da so oder anders der Antrag abgelehnt werden muss. Die bündnerische Zivilprozessordnung kennt zwei Formen der richterlichen Parteibefragung, nämlich die formfreie Befragung der Parteien gemäss Art. 112 ZPO und die Beweisaussage im Sinne von Art. 201 ZPO. Die formfreie Parteibefragung stellt kein eigentliches Beweismittel dar. Sie bezweckt nicht den Beweis bestrittener Tatsachen, sondern dient der Abklärung und Vervollständigung unklarer, unvollständiger und unbestimmter Vorbringen einer Partei. Vorliegend sind die Aussagen des Berufungsklägers bezüglich der Spesenpau-
7 schale weder unklar noch unvollständig oder unbestimmt. Er hat seinen Standpunkt vielmehr klar dargelegt; seine Ausführungen sind ohne weiteres verständlich und bedürfen keiner Ergänzung. Es besteht mithin kein Grund, ihn formfrei zu der Spesenpauschale zu befragen. Die Beweisaussage wiederum stellt ein eigentliches – allerdings bloss subsidiäres – Beweismittel dar, das dann zum Zuge kommt, wenn dies nach dem Ergebnis der formfreien Befragung und dem übrigen Beweisverfahren geboten und die zu befragende Person unverdächtig erscheint. Der Ausnahmecharakter zeigt sich auch darin, dass sie nur zur Abwendung eines unverschuldeten Beweisnotstandes gegeben ist (vgl. BGE 112 Ia 369 E 2a; PKG 1988 Nr. 15). Die Zivilkammer des Kantonsgerichts kommt zum Schluss, dass die sich in den Akten befindlichen Dokumente einen Entscheid über die Frage, ob die im Arbeitsvertrag vereinbarten Repräsentationsspesen Lohnbestandteil sind oder nicht, zulassen, so dass eine Beweisaussage von A. nicht notwendig erscheint. Es sei in diesem Zusammenhang einzig darauf hingewiesen, dass Spesen, die nicht tatsächlich getätigte Ausgaben des Arbeitnehmers decken, unbesehen ihrer Bezeichnung als Lohnbestandteil anzusehen sind. Da A. vorliegend gemäss Aktenlage offensichtlich weder seinen Arbeitgeber nach aussen repräsentieren, noch auf eigene Kosten Kunden betreuen und Kontakte pflegen sowie interne Anlässe bestreiten musste, er zudem in G. wohnte, erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass ihm Repräsentationsspesen in der Höhe von Fr. 6'500.-- im Jahr tatsächlich angefallen sind. Im weiteren aber kann vorliegend vor allem auf die Beweisaussage verzichtet werden, weil die Berufung bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. 3. In seiner Berufung hat A. darauf verzichtet, den von der Vorinstanz abgewiesenen Anspruch aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung erneut geltend zu machen. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat diesen Umstand in seinem Plädoyer speziell hervorgehoben. Die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat mithin über die Frage einer Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nicht mehr zu befinden. Im weiteren hat die Vorinstanz die Auffassung von A., er sei auf den 3. September 2006 hin fristlos entlassen worden, verworfen. Der Rechtsvertreter von A. hat in seinem Vortrag vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz in keiner Weise beanstandet. Ebenso wenig hat er zur Begründung der Forderung in irgend einer Form Bezug auf eine fristlose Entlassung durch B. genommen. Dies veranlasste den Rechtsvertreter von B., in seinem Plädoyer festzuhalten, von der Gegenseite werde offenbar das Eingeständnis gemacht, dass keine fristlose Kündigung durch B. erfolgt sei. Diese Feststellung ist in der Replik unwidersprochen geblieben. A. hält seinen Vorwurf, er sei
8 fristlos entlassen worden, mithin augenscheinlich nicht mehr aufrecht. Die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich folglich mit dieser Frage nicht mehr zu befassen. Im übrigen wäre eine fristlose Entlassung durch B. offensichtlich auch nicht gegeben. Es kann in diesem Zusammenhang auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 4. Unbestritten ist, dass B. das Arbeitsverhältnis mit A. am 31. Mai 2006 unter Beachtung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 30. November 2006 gekündigt hat. Ebenso unbestritten ist, dass A. am 4. September 2006, mithin noch während laufender Kündigungsfrist, eine neue Arbeitsstelle angetreten hat. Strittig jedoch sind die Fragen, wie das Verhalten von A. zu beurteilen ist und welche Auswirkungen sich daraus auf die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ergeben. a) Die Vorinstanz hat festgestellt, indem A. während laufender Kündigungsfrist eine neue Arbeitsstelle angetreten habe, habe er gegen die Treuepflicht verstossen und seinen früheren Arbeitgeber vor vollendete Tatsachen gestellt. Er habe seine frühere Arbeitsstelle fristlos und ohne wichtigen Grund verlassen, wobei es grundsätzlich unerheblich sei, dass er nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Mit dem definitiven Verlassen der Arbeitsstelle habe das Arbeitsverhältnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geendet. A. habe demnach nichts mehr zu fordern. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat in diesem Zusammenhang vor Schranken der Zivilkammer des Kantonsgerichts geltend gemacht, aufgrund der getroffenen Abrede zwischen den Parteien habe A. nach Mitte August gegenüber seinem Arbeitgeber keine Treuepflicht mehr gehabt. A. habe alles erfüllt, seine Verpflichtung sei bis Ende November 2006 aufgerechnet gewesen. Nun habe es am Arbeitgeber gelegen, seine Schuld monatlich abzubezahlen. b) Den Ausführungen von Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill kann nicht gefolgt werden. Zunächst stellt sich die Frage der Treuepflicht. Der Einzelarbeitsvertrag als schuldrechtlicher Vertrag begründet für die Vertragsparteien beiderseitige Rechte und Pflichten. Die wesentlichen Pflichten des Arbeitnehmers sind Arbeitspflicht und Treuepflicht. Diese Pflichten – andere Absprache vorbehalten – ruhen während der Kündigungsfrist nicht, vielmehr bleiben sie vollumfänglich bestehen (vgl. für die Treuepflicht BGE 104 II 28 E 2a). Auch der Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung lässt die Treuepflicht unberührt (vgl. BGE 128 III 271 E 4a/bb). Ebenso wenig aber ist die Treuepflicht während der Ferien (vgl. diesbezüglich Art. 329d Abs. 3 OR als Ausfluss der Treuepflicht) oder während der Kompensation von Überstunden ausser Kraft gesetzt, soweit ein gültiger Arbeitsvertrag und keine andere Absprache besteht. Nachdem vorliegend keine fristlose Entlassung von A. durch B.
9 erfolgt ist, bestand zwischen den Parteien grundsätzlich bis zum 30. November 2006 ein gültiger Arbeitsvertrag. A. hatte somit bis zum 30. November 2006 gegenüber B. die arbeitsvertragliche Treuepflicht (Art. 321a OR) zu erfüllen, auch wenn er nach dem 14. August 2006 vereinbarungsgemäss Ferien bezog und Überstunden kompensierte, mithin nicht mehr arbeiten musste. Dass die Parteien vereinbart hätten, A. sei nach dem 14. August 2006 aller Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag ledig, habe also auch die Treuepflicht nicht mehr einzuhalten, ergibt sich aus den Akten nicht und kann offensichtlich auch nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass A. nach Mitte August 2006 Ferien beziehen und Überstunden kompensieren konnte. Im Gegenteil spricht das Schreiben von B. vom 8. Oktober 2006 (act. II/11), in welchem er den Stellenantritt von A. bei der D. AG am 4. September 2006 als fristlose Kündigung auffasst, sehr deutlich dafür, dass B. auf die Einhaltung der Treuepflicht bestanden hat. A. war daher gehalten, bis am 30. November 2006 die Interessen seines Arbeitgebers B. in guten Treuen zu wahren. Die Aufnahme einer entgeltlichen Arbeit in einem Konkurrenzbetrieb vor dem 30. November 2006 verstiess offensichtlich gegen diese Treuepflicht (vgl. Art. 321a Abs. 3 OR). Dass es sich bei der D. AG, F., um einen Konkurrenzbetrieb des C., E., handelt, darf, wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, aus dem Schreiben der D. AG vom 22. Mai 2007 (act. II/21) geschlossen werden. Im weiteren wurde A. von der D. AG als Küchenchef angestellt (vgl. die Aktennotiz des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden, act. II/22). Er ist gemäss Zwischenzeugnis der D. AG vom 23. März 2007 (act. II/17) Kadermitarbeiter und verantwortlich für die Führung der Küchen sämtlicher Restaurationsbetriebe der D. AG, er trägt als Mitglied des Kaders zur Weiterentwicklung des Unternehmens bei und nimmt Einfluss auf die Produktpalette beziehungsweise die angebotenen Gerichte. A. trägt mit seiner Arbeit daher offensichtlich ganz erheblich dazu bei, dass die D. AG das C. tatsächlich konkurrenziert. Ein Stellenantritt bei der D. AG vor Ablauf der Kündigungsfrist widersprach daher augenscheinlich und klarerweise den Interessen des C., welche A. auch während der Kündigungsfrist in guten Treuen zu wahren hatte. Die Aufnahme einer Arbeit bei der D. AG noch während laufender Kündigungsfrist bedeutete folglich einen gravierenden Verstoss gegen die Treuepflicht. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat nun in seinem Plädoyer anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt, A. habe B. schon Mitte Juli 2006 darüber informiert, dass er allenfalls im Restaurant D. eine Anstellung finden könne und dass er für diese Bewerbung ein Zwischenzeugnis benötige, welches ihm in der Folge am 22. Juli 2006 auch ausgestellt worden sei. Mit anderen Worten habe B. über den beabsichtigten Stellenwechsel nach F. Bescheid gewusst. In der Replik hielt er im weiteren fest, B. hätte etwas sagen beziehungsweise Auflagen machen müssen, wenn ihn der Übertritt in die D. AG gestört hätte. Er macht
10 mithin geltend, B. sei über den Stellenwechsel von Beginn weg im Bilde gewesen und habe sich nicht dagegen gewandt. Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi hat in seinem Plädoyer vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts erklärt, sein Mandant habe wohl Kenntnis davon gehabt, dass A. eine neue Arbeitsstelle suche und dass die D. AG ein möglicher neuer Arbeitgeber sei. Er habe jedoch weder vom Abschluss des Vertrages zwischen A. und der D. AG noch vom in diesem Vertrag vorgesehenen Datum des Stellenantritts etwas gewusst, bis ihn A. nachträglich darüber informiert habe. In der Duplik erklärte er, da im Arbeitsvertrag keine Konkurrenzklausel vereinbart worden sei, habe B. den Stellenwechsel nicht untersagen können. Bereits in der Prozessantwort vom 14. März 2007 hatte er ausgeführt, dass B. sofort nach der Mitteilung von A., er werde am 4. September 2006 bei der D. AG eine Stelle antreten, erklärt habe, er toleriere dieses zweite, überlagernde Arbeitsverhältnis nicht (act. I/3, S. 4 Ziff. 7). B. bestreitet somit, von Beginn weg über den Abschluss des neuen Arbeitsvertrages sowie den Stellenantritt während der Kündigungsfrist informiert gewesen zu sein. Dass B. über den Abschluss des Vertrages zwischen A. und der D. AG sowie dem darin vorgesehenen Stellenantritt am 4. September 2006 im Voraus informiert war, ist unter diesen Umständen nicht bewiesen. Ebenso wenig aber ist bewiesen, dass B. sich nicht gegen den Stellenantritt während der Kündigungsfrist ausgesprochen hat. Im Gegenteil sprechen der von B. vorgeschlagene, aber nicht zustande gekommene Aufhebungsvertrag vom 17. August 2006 (act. III/2) sowie das Schreiben vom 8. Oktober 2006 (act. II/11) dafür, dass B. den Stellenantritt während laufender Kündigungsfrist nicht einfach akzeptieren wollte und dies auch kundgetan hat. Es kann daher vorliegend nicht davon ausgegangen werden, B. habe dem Wechsel zur D. AG während laufender Kündigungsfrist zugestimmt beziehungsweise er habe sich nicht dagegen gewandt. Schliesslich ist auch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi darin zuzustimmen, dass B. den Wechsel von A. zur D. AG nicht verbieten konnte. Zum einen haben die Parteien im Arbeitsvertrag (act. II/1) keine Konkurrenzklausel vereinbart und zum andern kann der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts nur allgemeine Anordnungen oder besondere Weisungen über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten des Arbeitnehmers an der Arbeitsstätte erteilen (Art. 321d Abs. 1 OR). B. konnte mithin A. nicht die Weisung erteilen, dass dieser die Arbeitsstelle bei der D. AG erst nach Ablauf der Kündigungsfrist antreten dürfe. Ebenso wenig aber konnte er ihm Auflagen machen. Aus dem Gesagten erhellt, dass A. ganz erheblich gegen die Treuepflicht verstiess, als er noch während laufender Kündigungsfrist eine neue Arbeitsstelle bei einem Konkurrenzunternehmen antrat.
11 c) Nachdem feststeht, dass A. mit dem Stellenantritt bei der D. AG während laufender Kündigungsfrist die Treuepflicht verletzt hat, ist im weiteren darüber zu befinden, wie dieser Stellenantritt einzuordnen ist und welche Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis zu B. dadurch entstanden sind. aa) Die Vorinstanz qualifiziert den Stellenantritt als ungerechtfertigtes, fristloses Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR. Während Art. 337c OR die ungerechtfertigte Entlassung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber betrifft, gilt Art. 337d OR für den gegenteiligen Fall, dass der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund fristlos kündigt, indem er zum Beispiel ohne wichtigen Grund die Stelle verlässt, ohne die Kündigungsfrist abzuwarten. Art. 337d OR kommt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch nur zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer die Stelle bewusst, also absichtlicht und definitiv verlässt, wobei zu ergänzen ist, dass dies nach dem Vertrauensprinzip und nicht nach den subjektiven Plänen des Arbeitnehmers zu beurteilen ist. Eine kurze Abwesenheit von wenigen Tagen vermag dem ohne zusätzliche Indizien nicht zu genügen, wohl aber eine nachrichtenlose Abwesenheit von mehreren Wochen (BGE 121 V 277 E 3a). Das Bundesgericht handhabt dieses Kriterium streng und nimmt ein ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle nur an, wenn von einer klarerweise endgültigen Entscheidung des Arbeitnehmers ausgegangen werden muss. Mit dem definitiven Verlassen der Arbeitsstelle endet das Arbeitsverhältnis wie im Falle der unberechtigten fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. bb) A. hat unbestrittenermassen am 4. September 2006 bei der D. AG eine Arbeitsstelle angetreten. Es handelt sich dabei offenbar um eine unbefristete Vollzeitstelle. Aus seinem Verhalten geht unzweifelhaft hervor, dass er aus seinem bisherigen Arbeitsverhältnis definitiv aussteigen wollte. Er macht in diesem Zusammenhang geltend, dass er gar keine Arbeitsleistung für das C. mehr habe erbringen müssen, da er bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch habe Ferien beziehen und Überstunden kompensieren können. Es trifft zwar zu, dass die Parteien sowohl den Bezug von Ferien als auch die Kompensation von Überstunden für einen Teil der Kündigungsfrist vereinbart haben. B. hat dies vor Schranken der Zivilkammer des Kantonsgerichts nicht mehr bestritten, nachdem er vor der Vorinstanz noch einzig den Bezug von Ferien als vereinbart angesehen hatte. A. war gemäss Aktenlage nach Mitte August folglich von seiner Arbeitspflicht befreit. Jedoch hatte dies – wie bereits einlässlich ausgeführt – keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Arbeitsvertrages bis zum 30. November 2006. Ebenso blieben die übrigen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag von der Vereinbarung, dass A. Ferien beziehen und Überstunden kompensieren sollte, unberührt. Indem nun A. eine andere Arbeitsstelle bei einem
12 Konkurrenzunternehmen während laufender Kündigungsfrist annahm, zeigte er deutlich, dass er nicht mehr bereit war, den von ihm mit B. eingegangenen Vertrag, insbesondere die weiterhin bestehende Treuepflicht, zu erfüllen. Offensichtlich hatte sich A. auch bewusst dafür entschieden, die neue Arbeitsstelle bei einem Konkurrenzbetrieb während der Kündigungsfrist anzutreten, obwohl augenscheinlich war, dass er unter diesen Umständen die Interessen seines Noch-Arbeitgebers nicht wahren konnte, und es handelte sich klarerweise um eine endgültige Entscheidung. Aus den Akten ergibt sich im weiteren nichts, was darauf schliessen lassen würde, es habe für das fristlose Verlassen der Arbeitsstelle einen wichtigen Grund gegeben, der das Vorgehen von A. zu rechtfertigen vermöchte. A. macht denn auch keinen solchen Grund geltend. Er hat in der Prozesseingabe zwar ausgeführt, es wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, wenn er für einige Monate arbeitslos geworden wäre, weil er im Herbst 2006 keine Stelle hätte antreten können (act. I/2, S. 6 Ziff. 7). Dass er tatsächlich keine Stelle auf den 1. Dezember 2006 gefunden hätte, ist jedoch nicht bewiesen. Es steht nicht einmal fest, dass er die Anstellung bei der D. AG nicht auch erst nach Ablauf der Kündigungsfrist hätte antreten können. Damit aber vermögen seine Ausführungen von vornherein das fristlose Verlassen des Arbeitsplatzes in keiner Art und Weise zu rechtfertigen. A. hat seine Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund fristlos verlassen. Sein Verhalten ist als ungerechtfertigte fristlose Kündigung zu qualifizieren. Dem steht im übrigen auch nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch B. unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist gekündigt worden war. Denn auch ein gekündigtes Arbeitsverhältnis kann auf einen früheren als den bereits ausgesprochenen Kündigungstermin hin – und damit insbesondere fristlos – gekündigt werden. Als Folge der fristlosen Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen A. und B. sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht am 3. September 2006 geendet. A. hat mithin für die Zeit vom 4. September 2006 bis zum 30. November 2006 keinen Lohn zu Gute, da in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Für die drei Tage vom 1. bis zum 3. September 2006 hat B. mit Schreiben vom 8. Oktober 2006 (act. II/11 und II/12) abgerechnet. A. hat sich mit dieser Abrechnung weder in seinen Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren noch vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts näher auseinandergesetzt. Damit aber finden sich in den Akten keine substantiierten Bestreitungen bezüglich der Abrechnung für diese drei Tage im September 2006. Im weiteren hat A. den in der Abrechnung vom 8. Oktober 2006 berechneten Betrag offensichtlich ausbezahlt erhalten, hat er diesen in seinen eigenen Berechnungen doch jeweils in Abzug gebracht. Somit hat A. für die Zeit vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2006 von B. keinen Lohn mehr zu Gute.
13 cc) A. hat im Berufungsverfahren einzig noch den Lohn für die Monate September 2006 bis November 2006 sowie den Anteil des 13. Monatslohnes für diese Zeit geltend gemacht. Zu der Frage, ob bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 3. September 2006 hin noch Überstunden und Ferien abzugelten wären, hat er sich nicht geäussert. Insbesondere aber hat er dazu weder Behauptungen aufgestellt noch Substantiierungen vorgenommen. Die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich mit dieser Frage mithin nicht weiter zu beschäftigen. dd) Aus dem Gesagten erhellt, dass A. für die Zeit vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2006 keine Lohnforderung gegen B. zusteht. Die Entschädigung von Überstunden oder die finanzielle Abgeltung noch nicht bezogener Ferien hat A. nicht eingeklagt. Die Berufung ist daher vollumfänglich abzuweisen. 5. A. ficht mit seiner Berufung das vorinstanzliche Urteil insgesamt an. Damit wendet er sich grundsätzlich auch gegen den vorinstanzlichen Kostenspruch. In seinem Plädoyer vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill zu der Kostenverteilung durch die Vorinstanz, namentlich zu der ausseramtlichen Entschädigung zu Lasten von A., jedoch nicht weiter geäussert. Insbesondere hat er in diesem Zusammenhang keine Rügen erhoben beziehungsweise keine Behauptungen aufgestellt und substantiiert. Damit fehlt es in diesem Punkt an der Begründung des Rechtsbegehrens, was zur Folge hat, dass sich die Zivilkammer des Kantonsgerichts mit der vorinstanzlichen Kostenverteilung nicht zu befassen hat (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 5. Dezember 2006, ZF 06 67, E 5; Urteil des Bundesgerichtes vom 28. Juli 2000, 4C.283/1999, E 2b). Sie kann daher auch nicht korrigierend eingreifen, obwohl die Vorinstanz B. eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen hat, die auf der Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi beruht, welche wiederum zumindest teilweise auf einem Stundenansatz basiert, der erheblich über dem liegt, was gemäss Praxis des Kantonsgerichts Graubünden üblicherweise zugesprochen wird (vgl. Erwägung 7). 6. Vorliegend handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert unter Fr. 30'000.--, weshalb das Berufungsverfahren kostenlos ist (Art. 343 Abs. 3 OR). Die in der Sache obsiegende Partei hat grundsätzlich aber auch in Verfahren, die gemäss Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 115 II 30 E 5c). Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi hat anlässlich der Berufungsverhandlung eine Honorarnote eingereicht, die seine Bemühungen im Berufungsverfahren ausweist. Gemäss dieser Honorarnote beträgt der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung der und die Teilnahme an der Berufungs-
14 verhandlung 9.5 Stunden. Unter Berücksichtigung, dass Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Nützi für die Berufungsverhandlung von Zug nach Chur reisen musste, erscheint dieser zeitliche Aufwand als gerechtfertigt. Im weiteren werden in der Honorarnote Stundenansätze zwischen Fr. 400.-- und Fr. 600.-- abgerechnet. Diese Stundenansätze liegen weit über dem, was gemäss Praxis des Kantonsgerichts üblicherweise zugesprochen wird. Wie das Kantonsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, sind bei der Abgeltung anwaltlicher Bemühungen die nach Empfehlung des bündnerischen Anwaltsverbandes massgebenden Honoraransätze als Richtlinie beizuziehen (vgl. PKG 2004 Nr. 11; 2000 Nr. 38; 1997 Nr. 3; 1995 Nr. 20, je mit Hinweisen). Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen verzichtet der bündnerische Anwaltsverband jedoch seit kurzem auf die Empfehlung von Honoraransätzen. Die letzten publizierten Empfehlungen des Anwaltsverbandes, welche noch im Jahre 2007 in Kraft waren, sahen einen üblichen Stundenansatz von Fr. 240.-- vor. Sie können ohne Weiteres auch heute noch als Anhaltspunkt dienen. Kommt hinzu, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die amtliche Vertretung ein Stundenansatz von Fr. 180.-- als genügend angesehen wird, um einen – wenn allenfalls auch nur bescheidenen – Verdienst zu erzielen, der vor der Verfassung stand hält (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni 2004, 2P.17/2004). Für den privaten Rechtsvertreter rechtfertigt es sich, ein Stundenhonorar anzusetzen, das ihm einen höheren Verdienst erlaubt. Dies ist mit einem Stundenansatz von Fr. 240.-- ohne Weiteres gegeben. Faktoren, die einen wesentlich höheren Stundenansatz rechtfertigten würden, sind vorliegend keine ersichtlich. Insbesondere war die Streitsache weder übermässig kompliziert oder schwierig noch sehr umfangreich oder aufwändig. Unter diesen Umständen aber drängt sich eine bedeutende Reduktion der ausseramtlichen Entschädigung im Vergleich zu den geltend gemachten anwaltlichen Aufwendungen auf. Die Zivilkammer des Kantonsgerichts kommt in Würdigung sämtlicher Umstände zum Schluss, dass unter Berücksichtigung des geltend gemachten zeitlichen Aufwandes, eines angemessenen Betrages für die Barauslagen sowie der Mehrwertsteuer eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 3’000.-- der Schwierigkeit und der Bedeutung der Sache angemessen ist.
15 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000.-- Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: