Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 28.11.2006 ZF 2006 65

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. November 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 65 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Tomaschett-Maurer, Vital, Möhr und Hubert Aktuarin Duff Walser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des C., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 6. Juli 2006, mitgeteilt am 25. Juli 2006, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen R.A., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Audétat, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, betreffend Dienstbarkeit, hat sich ergeben:

2 A. C. ist Eigentümer der Parzelle 1650, Grundbuch der Gemeinde B.. Dieses Grundstück ist mit einem Stall und einem Wohnhaus überbaut und grenzt an die im Eigentum von R.A. stehende Parzelle 1652. Zu Gunsten von Parzelle 1650 und zu Lasten von Parzelle 1652 ist unter anderem ein Parkplatzbenutzugsrecht im Grundbuch eingetragen. Dieses stützt sich auf den Eigentümerdienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973, Tagebuch Nr. 164. Im dazugehörigen Situationsplan ist die zugunsten Parzelle 1650 eingeräumte Parkplatzdienstbarkeit (Parkplatz Nr. 3) in der südwestlichen Ecke der Parzelle 1652 eingezeichnet. Nebst dem erwähnten Benutzungsrecht an Parkplatz Nr. 3 und anderen Grunddienstbarkeiten wurden zudem gemäss Eigentümerdienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973 weitere Parkplatz- und Garagenbenützungsrechte zu Gunsten der umliegenden Grundstücke sowie ein Fuss- und Fahrwegrecht als Zufahrt zu den Garagen/Parkplätzen und als Zugang zu den Parzellen errichtet und im Grundbuch eingetragen. B. Im Jahre 1988 liess R.A. ihre Parzelle 1652 mit einem Zweifamilienhaus überbauen, wobei sie von der ursprünglichen Parkplatz- und Garagenordnung gemäss Eigentümerdienstbarkeitsvertrag abwich, indem sie ihre Garage und ihren Parkplatz nicht am dafür vorgesehenen Ort, sondern auf Höhe des Hauseingangs anlegte. Entsprechend musste die Zufahrt zu den Abstellplätzen neu, ein Stück parallel zur Parzelle 1650 verlaufend, bis hinter das Haus geführt werden. Dies machte eine Terrainaufschüttung südöstlich des alten Stalles im Bereiche des C. zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 nötig. Anlässlich der Errichtung dieser Zufahrt hat C. auf den ursprünglichen Standort seines Parkplatzes Nr. 3 gemäss Grundbucheintrag bestanden und ein entsprechendes Angebot von R.A. auf eine Verlegung des Parkplatzes abgewiesen. C. Im Februar 2000 reichten C. und seine Ehefrau bei der Gemeinde B. ein Gesuch für den Bau eines Einfamilienhauses einschliesslich Garage und Parkplätzen auf Parzelle 1650 ein. Die Zufahrt sollte über die Parzelle 1652 oberhalb des im Südosten der Bauparzelle stehenden Stalles erfolgen. Die Gemeinde bewilligte das Baugesuch sowie das im Februar 2002 von der Bauherrschaft eingereichte Projektänderungsgesuch. D. Am 31. Januar 2002 machte R.A. beim Vermittleramt des Kreises B. eine Klage gegen C. anhängig. Unter anderem beantragte sie, es sei dem Eigentümer von Parzelle Nr. 1650, derzeit C., zu untersagen, das Fahrwegrecht auf Par-

3 zelle 1652 anders zu nutzen, als als Zufahrt zur Garage Nr. 1 und zum Parkplatz Nr. 3 auf Parzelle Nr. 1652. Mit Urteil vom 5. Dezember 2002 wies das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Klage von R.A. gegen C. ab. Eine von R.A. dagegen erhobene Berufung hiess die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden am 26. Mai 2003 gut und hob das angefochtene Urteil auf. Das Kantonsgericht hielt fest, dass die auf Parzelle 1652 lastende Fahrwegdienstbarkeit kein Recht auf Zufahrt zu den berechtigten Grundstücken beinhalte, sondern damit bloss ein Recht auf Zufahrt bis zu den Garagen und Parkplätzen eingeräumt worden sei. Entsprechend untersagte das Kantonsgericht dem Eigentümer der Parzelle 1650, das Fahrwegrecht auf Parzelle Nr. 1652 anders zu nutzen, als als Zufahrt zur Garage Nr. 1 und zum Parkplatz Nr. 3 auf Parzelle Nr. 1652. E. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2004 ersuchte C. beim Bezirkgerichtspräsidium Prättigau/Davos um den Erlass vorsorglicher Massnahmen mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Dem Gesuchsteller sei pendente lite zu gestatten, die Bodenfläche oberhalb des ihm gemäss Grundbuch zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 auf Parzelle 1652 zu benutzen. 2. Dem Gesuchsgegner sei es unter Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, Vorkehrungen zu treffen, die die Ausübung dieses Parkplatzbenutzungsrechtes beeinträchtigen oder erschweren. 3. Die vorliegende Verfügung sei superprovisorisch zu erlassen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. „ Am 17. Dezember 2004 wies der Bezirkgerichtspräsident Prättigau/Davos das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab und räumte der Gegenpartei Frist zur Stellungnahme ein. Nach Eingang der Stellungnahme und Abschluss des weiteren Schriftenwechsels sowie nach Durchführung eines Augenscheins wies der Bezirkgerichtspräsident Prättigau/Davos das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Verfügung vom 3. Februar 2005 definitiv ab. Eine dagegen erhobene zivilrechtliche Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos ebenfalls abgewiesen. F. Inzwischen hatte C. am 10. Dezember 2004 beim Vermittleramt des Kreises B. eine Klage gegen R.A. anhängig gemacht. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog C. den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 15. August 2005 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. Seine Rechtsbegehren lauteten:

4 „1. Es sei festzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650 gemäss Grundbuch der Gemeinde B., derzeit C., berechtigt ist, die Bodenfläche oberhalb des ihm gemäss Grundbuchbeleg Nr. 164/1973 und integriertem Situationsplan gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16.02.1973 zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 auf Parzelle Nr. 1652, derzeit im Eigentum von R.A., als Parkplatz zu benutzen. 2. Eventuell: Die Beklagte sei zu verpflichten, das Terrain so wieder herzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650, derzeit C., den Parkplatz Nr. 3 gemäss Grundbuchbeleg Nr. 164/1973 und integriertem Situationsplan gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16.02.1973 benutzen kann; dieser Verpflichtung sei innert 3 Monaten nach Rechtskraft des Urteils nachzukommen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Demgegenüber liess R.A. mit Prozessantwort vom 26. September 2005 was folgt beantragen: „1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“ C. verzichtete mit Schreiben vom 7. November 2005 auf die Einreichung einer Duplik. G. Mit Urteil vom 6. Juli 2006, mitgeteilt am 25. Juli 2006, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Die Klage des C. gegen R.A. wird abgewiesen. 2. (Kosten). 3. (ausseramtliche Entschädigung). 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ H. Dagegen liess C. am 30. August 2006 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2.a) Es sei festzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650 gemäss Grundbuch der Gemeinde B., derzeit C., berechtigt ist, die Bodenfläche oberhalb des ihm gemäss Grundbuchbeleg Nr. 164/1973 und integriertem Situationsplan gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16.02.1973 zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 auf Parzelle Nr. 1652, derzeit im Eigentum von R.A., als Parkplatz zu benutzen. 2.b) Eventuell: Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, das Terrain so wieder herzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650, derzeit C., den Parkplatz Nr. 3 gemäss Grundbuchbeleg Nr. 164/1973 und integrierendem Situationsplan gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom

5 16.02.1973 benutzen kann; dieser Verpflichtung sei innert 3 Monaten nach Rechtskraft des Urteils nachzukommen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ I. Am 28. November 2006 führte das Kantonsgericht in B. im Gebiet X. einen Augenschein durch, an dem nebst den Gerichtsmitgliedern und der Aktuarin die beiden Parteivertreter und C. teilnahmen. Die Parteivertreter konnten an Ort und Stelle Ausführungen zu den örtlichen Verhältnissen, konkret zum ursprünglichen Terrain auf dem Parkplatz Nr. 3 sowie zur heutigen Situation und zu Umfang und Lage der bei Erstellung der Zufahrt im Jahre 1988 erfolgten Aufschüttung machen. Rechtsanwalt Clopath erläuterte den Grenzverlauf zwischen Parzelle 1652 und Parzelle 1650 und wies auf den Grenzpunkt 1357.5 zu Parzelle 1641 unterhalb des Stalles hin. Sodann führte er aus, dass das gewachsene Terrain ursprünglich mehr oder weniger eben von der Mistlegi bis zur Einmündung des Russnaweges in die Parzelle 1652 verlaufen sei. Die Höhendifferenz auf den 13 m zwischen dem Grenzpunkt 1357.5 unterhalb des Misthauses und dem östlich gelegenen Grenzpunkt 1357.84 betrage nämlich gemäss Situationsplan 1:1000 aus dem Jahre 1988 bloss 34 cm, was einer Neigung von 2.6 % entspreche. Rechtsanwalt Audétat bestätigte den dargelegten Grenzverlauf, bestritt jedoch, dass das Terrain vor der Aufschüttung eben gewesen sei. Er wies ebenfalls auf den Grenzpunkt 1357.5 hin und legte anhand einer an Ort und Stelle vorgenommenen Messung dar, dass heute zwischen dem Terrain beim Grenzpunkt 1357.5 und dem aufgeschütteten Terrain beim 5 m entfernten Höhenfixpunkt 1359.96 östlich der Stallwand eine Höhendifferenz von rund 2.45 m bestehe, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Aufschüttung dort zirka 80-90 cm betrage. Nach Abrechnung der Aufschüttung von 80-90 cm ergebe sich demnach ein Quergefälle von etwa 1.5 m. Schon vor der Aufschüttung des Terrains habe mithin aufgrund der topografischen Verhältnisse an der im Grundbuch bezeichneten Stelle kein Fahrzeug abgestellt werden können. Auf Nachfrage des Vorsitzenden bestätigten sodann beide Parteien, dass die Aufschüttung am östlichen Stallende von der Stallegi weg in einer Linie östlich in Richtung zum Grenzpunkt 1357.84 vorgenommen worden sei, wobei sie nicht erst ab der nördlichen Grenze des Parkplatzes beginnend, sondern etwa mittig über die gemäss Grundbuch eingezeichnete Parkplatzfläche von Parkplatz Nr. 3 verlaufe. Wo genau die Aufschüttung begonnen habe beziehungsweise in welchem Umfang diese genau vorgenommen worden sei, wisse jedoch - wie Rechtsanwalt Audétat einräumte - heute niemand mehr. In Übereinstimmung dazu führte auch Rechtsanwalt Clopath aus, es sei heute nicht mehr genau bekannt, wo und in welchem Umfang das Terrain aufgeschüttet worden sei. Entsprechend könne auch nicht mehr genau gesagt werden,

6 wie stark das Gefälle vor der der Aufschüttung gewesen sei. Jedenfalls sei man aber mit dem Mistwagen problemlos zur Mistgrube gefahren. Anlässlich der Fortsetzung der Berufungsverhandlung in B. wurde die Berufungserklärung verlesen. Nach Abschluss des Beweisverfahrens bestätigte und begründete der Parteivertreter von C. die schriftlich gestellten Berufungsanträge. Rechtsanwalt Audétat beantragte die Abweisung der Berufung. Beide Rechtvertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegehren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid festzuhalten, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterungen möglich ist. Vorliegend ist das Bezirksgericht in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht von einem über Fr. 8'000.-- liegenden Streitwert ausgegangen. Mit dieser Feststellung ist auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO), weshalb auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist. 2. Der Berufungskläger verlangt in seinem Hauptbegehren, es sei festzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650, derzeit C., berechtigt sei, die Bodenfläche oberhalb des ihm gemäss Grundbuch sowie Dienstbarkeitsvertrag und integriertem Situationsplan zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 auf Parzelle 1652 als Parkplatz zu benutzen. Zur Begründung macht C. geltend, dass der besagte Parkplatz auf den heute von ihm beanspruchten Standort verlegt worden sei. Vorweg gilt es daher im Folgenden zu prüfen, ob eine Verlegung der Parkplatzdienstbarkeit gemäss Art. 742 ZGB stattgefunden hat. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass die Beweislast für die behauptete Verlegung des Parkplatzes Nr. 3 beim Berufungskläger liegt.

7 Die Lage des dem Berufungskläger zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 ergibt sich klar aus dem Eigentümerdienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973 und dem dazugehörigen Situationsplan. Danach ist der Parkplatz Nr. 3 in der südwestlichen Ecke der im Eigentum der Berufungsbeklagten stehenden Parzelle 1652 angrenzend an die Parzelle des Berufungsklägers und die Parzelle 1641 situiert (kB 3). Eine Abweichung von dieser Lage müsste im Grundbuch eingetragen sein. Es liegen jedoch keinerlei Eintragungen vor, welche eine örtliche Verlegung der zur Diskussion stehenden Dienstbarkeit dokumentieren würden (vgl. kB 1 und 2). Entsprechend ergeben sich aus den Akten auch keinerlei Belege für eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien betreffend Verlegung des Parkplatzes Nr. 3. Ebensowenig vermag der Berufungskläger den Nachweis für eine Verlegung der zur Diskussion stehenden Parkplatzdienstbarkeit durch stillschweigende Übereinstimmung zu erbringen. Die bei den Akten liegende Rechnungskopie vom 30. März 1989 (kB 8) liefert - entgegen dem Einwand des Berufungsklägers - jedenfalls keinen Beweis dafür, dass der C. zugewiesene Parkplatz durch stillschweigende Übereinkunft der Parteien faktisch nach oben vor die östliche Stallwand auf die heute vom Berufungskläger beanspruchte Stelle verlegt worden ist. Die vom Berufungskläger ins Recht gelegte Schlussrechnung steht unter dem Titel „Erstellungskosten der angebauten Garagen inkl. Vorplatzbelagsarbeiten“. Von der Erstellung von Parkplätzen im Sonderrecht ist dabei nicht die Rede. Entsprechend steht auch der Begleitbrief an C. vom 4. April 1989 (kB 6) unter dem Betreff „Ihre neue Garagenboxe“, worauf in der Folge auch der Text Bezug nimmt, ohne die Erstellung von Parkplätzen zu erwähnen. Zwar trifft es zu, dass dem Berufungskläger in der Abrechnung vom 30. März 1989 unter dem Vermerk „Anteil 1 Parkplatz an Belagsarbeiten“ Fr. 2'797.-- in Rechnung gestellt worden sind (vgl. kB 8, S. 2). Im oben erwähnten Begleitbrief wird jedoch klar ausgeführt, dass zunächst von der Gesamtabrechnung abgezogen worden sei, was ausschliesslich im Sondernutzungsrecht der Familie A. stehe, und die Kosten der Belagsarbeiten für die verbleibende Fläche sodann nach Parteien beziehungsweise deren Anteilen Garagen und Parkplätzen aufgeschlüsselt worden seien (vgl. kB 6). Entsprechend wurde im Begleitbrief zur Schlussabrechnung an G. (bB 1), welchem ebenfalls der Anteil Belagsarbeiten für einen Parkplatz in Rechnung gestellt wurde, festgehalten: „Die Position Belagsarbeiten wurde wie folgt aufgeteilt: Zunächst wurden die auf unser sondergenutztes Wegstück entfallenden Belagsarbeiten von der Gesamtrechnung abgezogen. Die verbleibende Fläche wurde durch die auf dem Areal vorgemerkten Garagen und Parkplätze dividiert und den jeweils Berechtigten zugeschlagen.“ Aus den Präzisierungen in den erwähnten Begleitbriefen geht somit klar hervor, dass die Kosten für die in Zusammenhang mit der Erstellung der angebauten Garagen angefallenen Vorplatzbelagsarbeiten

8 aufgrund der Anzahl der gemäss Dienstbarkeitsvertrag und Situationsplan zugunsten der jeweils Berechtigten eingetragenen Rechte und nicht nach den faktisch erstellten Aussenparkplätzen aufgeschlüsselt worden sind. Es kann daraus also nicht darauf geschlossen werden, dass der Berufungskläger für Belagsarbeiten in Zusammenhang mit Erstellung seines Parkplatzes bezahlt hat. Vielmehr wird lediglich deutlich, dass die Kosten für die in Zusammenhang mit dem Garagenbau vorgenommenen Belagsarbeiten nach Anteil der grundbuchlich eingeräumten Rechte verteilt worden sind. Ein solcher Verteilschlüssel entspricht auch der im Dienstbarkeitsvertrag unter lit. C. vereinbarten Kostenregelung (vgl. kB 3, S. 2 lit. C), wonach allfällige Neuasphaltierungen und dergleichen - also auch die bei Erstellung der vormals nicht bestehenden Verkehrsfläche für die Garagenvorplätze angefallenen Belagsarbeiten - gemeinschaftlich, das heisst im Anteil der eingetragenen Dienstbarkeitsrechte zu bestreiten sind. Wenn dem Berufungskläger in der Schlussabrechnung betreffend „Erstellungskosten der angebauten Garagen inkl. Vorplatzbelagsarbeiten“ Belagsarbeiten im Anteil eines Parkplatzes von Fr. 2'797.-- in Rechnung gestellt worden sind, kann also daraus nach dem Gesagten lediglich abgeleitet, werden, dass er damit seinen nach dem ihm grundbuchlich eingeräumten Recht zu bemessenden Anteil an den Belagsarbeiten bezahlt hat, nicht jedoch, dass er damit für die Belagsarbeiten respektive die Erstellung des ihm zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 bezahlt hat. Entsprechend liefert die eingelegte Rechnung entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keinen Beweis dafür, dass der ihm zugewiesene Parkplatz Nr. 3 durch stillschweigende Übereinkunft der Parteien an den von ihm heute beanspruchten Standort verlegt worden ist. Auch aus der Verfügung des Kantongerichtspräsidenten vom 14. Februar 2005 betreffend privatrechtliche Baueinsprache (kB 13 [PZ 05 12], auf die er sich diesem Zusammenhang ebenfalls beruft, vermag der Berufungskläger nichts zu folgern, was für das Vorliegen einer konkludenten Verlegung des Parkplatzes Nr. 3 sprechen würde. Der Kantonsgerichtspräsident bezieht sich in der erwähnten Verfügung auf die Erwägungen im Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 26. Mai 2003 (Urteile Verfahren Proz. Nr. 110-2002-31 und 110-2002-32 [Z 92/02 und Z 64/02], act. 2 [ZF 03 7]) und des Schweizerischen Bundesgerichts vom 23. Dezember 2003 (Urteile Verfahren Proz. Nr. 110-2002-31 und 110-2002-32 [Z 92/02 und Z 64/02], act. 3 [5C.225/2003 und 5C.226/2003]), wonach der Parkplatz Nr. 3 durch die Terrainaufschüttung unterhalb des Stalls am ursprünglichen Standort erhöht angelegt worden sei. Es sei also - wie der Kantonsgerichtspräsident weiter ausführt - davon auszugehen, dass die Lage von Parkplatz Nr. 3 durch die baulichen Massnahmen der Familie A. in dem Sinne verändert worden sei, dass er erhöht

9 angelegt worden sei. Der Parkplatz befinde sich somit in der Südwestecke der Parzelle 1652, nunmehr leicht gegen Norden verschoben. Wie sich das Kantonsgericht anlässlich des Augenscheins vom 28. November 2006 davon überzeugen konnte, ist jedoch in der Südwestecke von Parzelle 1652 weder auf dem gewachsenen Terrain noch erhöht ein Parkplatz angelegt. Die entsprechenden Feststellungen des Kantons- und Bundesgerichts sowie des Kantonsgerichtspräsidenten sind folglich unzutreffend. Soweit der Kantonsgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 14. Februar 2005 zudem von einer leichten Verschiebung des Parkplatzes gegen Norden ausgeht, widerspricht dies den Feststellungen in den vorerwähnten Urteilen des Kantons- und Bundesgerichts. So wird dort ausdrücklich festgehalten, dass der Parkplatz nicht verlegt, sondern am ursprünglichen Standort erhöht angelegt worden sei (vgl. Urteile Verfahren Proz. Nr. 110-2002-31 und 110-2002-32 [Z 92/02 und Z 64/02], act. 2 [ZF 03 7]), E. 3.d/bb, S. 22 sowie Urteile Verfahren Proz. Nr. 110- 2002-31 und 110-2002-32 [Z 92/02 und Z 64/02], act. 3 [5C.225/2003 und 5C.226/2003], E. 6.1.1, S. 6). Sodann gilt es zu beachten, dass es im Verfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten um eine privatrechtliche Baueinsprache und nicht um die Lage einer Dienstbarkeit ging. Auch die erwähnten Verfahren vor Kantonsund Bundesgericht hatten nicht das Parkplatzbenutzungsrecht für den offenen Parkplatz Nr. 3, sondern ein ebenfalls mit Eigentümerdienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973 eingeräumtes Fuss- und Fahrwegrecht zum Gegenstand. Der Berufungskläger kann demnach aus den dargelegten Erwägungen des Kantonsgerichtspräsidenten sowie des Kantons- und Bundesgerichts unter dem Titel der Verlegung der Dienstbarkeit - entgegen seiner Auffassung - nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der behaupteten Verlegung des Parkplatzes Nr. 3 durch stillschweigende Übereinkunft steht schliesslich klar entgegen, dass der Berufungskläger - wie aus dessen Faxschreiben an E.A. vom 24. November 2004 (kB 10) und dem Antwortschreiben vom 30. November 2004 (kB 11, S. 2) ergeht - im Vorfeld der Terrainaufschüttung ausdrücklich auf dem ursprünglichen Standort gemäss Grundbucheintrag beharrt und ein damaliges Angebot auf Verlegung des Parkplatzes ausgeschlagen hat. Dass der Berufungskläger an dem im Grundbuch bezeichneten Standort der Parkplatzdienstbarkeit festgehalten hat, belegt auch die Stellungnahme des klägerischen Rechtsvertreters vom 14. März 2002 an die Baubehörde der Gemeinde B., worin ausgeführt wird (vgl. edierte Baugesuchsakten Baugesuch Nr. 9/00, 2. Eingabe, act. 41, S. 2 Ziff. 3): „Selbst wenn der Zivilrichter die Klage der Einsprecherin (hier: der Berufungsbeklagten) gutheissen würde, wäre das Erschliessungserfordernis erfüllt. Die Bauherrschaft (hier: der Berufungskläger) könnte in diesem Falle über den ihr gehörenden Parkplatz Nr. 3 gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar

10 1973 zur Parzelle 1650 fahren.“ Dazu wird auf eine von C. unterzeichnete beigelegte Kopie des Planes zum Eigentümerdienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973 verwiesen, auf dem der besagte Parkplatz genau an der dafür im Grundbuch bezeichneten Stelle eingezeichnet und gelb markiert ist (vgl. edierte Baugesuchsakten Baugesuch Nr. 9/00, 2. Eingabe, act. 43). Damit wird deutlich, dass der Berufungskläger sogar noch im Frühjahr 2002 an der Lokalisierung der Parkplatzdienstbarkeit gemäss Dienstbarkeitsvertrag festhielt. Dass der Berufungskläger auf der Situation gemäss Eigentümerdienstbarkeitsvertrag beharrt hat, wurde im Übrigen vor Schranken auch eingestanden (vgl. Plädoyer Rechtsanwalt Clopath, S. 9). Hat aber C. ein Angebot der Gegenpartei auf Verlegung des Parkplatzes auf eine andere geeignete Stelle zurückgewiesen und weiterhin auf dem ursprünglichen Standort der Parkplatzdienstbarkeit gemäss Grundbucheintrag bestanden, so haben sich die Parteien - entgegen dem Einwand des Berufungsklägers - eben gerade nicht stillschweigend auf einen anderen als den grundbuchlich eingeräumten Parkplatzstandort geeinigt. Im Ergebnis wird somit deutlich, dass der Berufungskläger die von ihm behauptete Verlegung des ihm zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 nach oben vor die östliche Stallwand auf die heute von ihm beanspruchte Stelle nicht nachzuweisen vermag. Die Vorinstanz hat das Hauptbegehren des Klägers auf Feststellung, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650 berechtigt sei, die Bodenfläche oberhalb des ihm grundbuchlich zugesicherten Parkplatzes Nr. 3 als Parkplatz zu benutzen, daher zu Recht abgewiesen. 3. In seinem Eventualbegehren verlangt der Berufungskläger, die Beklagte sei zu verpflichten, das Terrain so wieder herzustellen, dass der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1650, derzeit C., den Parkplatz Nr. 3 gemäss Grundbuchbeleg Nr. 164/1973 und Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1973 einschliesslich dazugehörigem Situationsplan benutzen könne. Er stützt sich dabei auf Art. 641 ZGB und macht zur Begründung geltend, dass die durch die Berufungsbeklagte im Jahre 1988 vorgenommene Aufschüttung die Benutzung des Parkplatzes Nr. 3 am ursprünglichen Standort gemäss Grundbuch unmöglich gemacht habe. a) Einleitend bleibt in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass sich entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Dienstbarkeitsberechtigte auf Art. 641 ZGB berufen kann. Dem Dienstbarkeitsberechtigten steht nämlich die der eigentumsrechtlichen Negatorienklage nachgebildete Abwehrklage, die actio confessoria zu. Sie ist wie die actio negatoria des Eigentümers eine Unterlassungs- und Beseitigungsklage und richtet sich gegen

11 jede Person, welche die in den Schranken von Art. 737 Abs. 2 ZGB gehaltene Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigt, mithin auch gegen den Eigentümer des belasteten Grundstücks. Da das ZGB den Untergang der Dienstbarkeit durch Verjährung und durch Ersitzung der Freiheit des Eigentums ausgeschlossen hat, bleibt die Dienstbarkeit, auch wenn sie nicht oder nur beschränkt ausgeübt wird, mit ihrem vollen Inhalt und Umfang zeitlich unbegrenzt bestehen. Solange sie besteht, geniesst sie den Schutz durch die actio confessoria. Die actio confessoria ist also unverjährbar, wie auch die Ansprüche aus dem Eigentum nach der allgemein als richtig angesehenen Praxis des Bundesgerichts nicht durch Verjährung untergehen oder entkräftet werden (vgl. Peter Liver, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Band IV: Sachenrecht, Abteilung 2.a, Art. 750-744 ZGB, 1. Abschnitt: Die Grunddienstbarkeiten, Zürich 1980, N 180 f. S. 414, N 193 S. 417, N 213 f., S. 423/424; Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2003, N 1232, 1235, S. 264, 265). Der Einwand der Berufungsbeklagten, der Anspruch des dienstbarkeitsberechtigten Berufungsklägers auf Wiederherstellung des ursprünglichen Terrains respektive auf Beseitigung der vorgenommenen Terrainaufschüttung sei längst verjährt, erweist sich demnach als unzutreffend. b) Ausgehend von der Behauptung des Berufungsklägers, wonach die Gegenpartei seinen Parkplatz Nr. 3 am ursprünglichen Standort gemäss Grundbuch durch die Aufschüttung des Geländes unbenutzbar gemacht habe, stellt sich somit im Folgenden die Frage nach den tatsächlichen Geländeverhältnissen vor und nach der Aufschüttung beziehungsweise danach, wo und in welchem Umfang das gewachsene Terrain durch die Berufungsbeklagte aufgeschüttet worden ist. Wie aus dem bei den Akten liegenden Kurvenplan der Gemeinde B., Parzelle 1652 aus dem Jahre 1967 deutlich wird, befand sich im Gebiet, in dem der Parkplatz Nr. 3 gemäss Grundbuch liegt, bereits vor der Aufschüttung abschüssiges Gelände (vgl. vorsorgliches Massnahmeverfahren, Proz. Nr. 130-2004-202, act. 6, Beilage 2). Dies zeigen auch die dem Baugesuch von E.A. beigelegten Höhenpläne aus dem Jahre 1988 (vgl. edierte Baugesuchsakten, Baugesuch A. Nr. 166/87, act. 36, 37). Wie der Rechtsvertreter des Berufungsklägers zutreffend ausgeführt hat, beträgt zwar die Höhendifferenz auf den 13 m zwischen dem Grenzpunkt 1357.5 unterhalb des Misthauses und dem östlich gelegenen Grenzpunkt 1357.84 bloss 34 cm, was einer sehr geringen Neigung entspricht. Dabei handelt es sich allerdings lediglich um die Längsneigung der gemäss Grundbuchbeleg in diesem Bereich lokalisierten Parkplätze. Der auf der Südostseite des Stalles nördlich oberhalb des Grenzpunkts 1357.5 liegende Höhenmesspunkt 1359.34 lässt hingegen - wie auch

12 der oben erwähnte Kurvenplan - darauf schliessen, dass das gewachsene Terrain in Querrichtung des Parkplatzes Nr. 3 abschüssig war. Anlässlich des Augenschein konnte sodann festgestellt werden, dass das Gelände auch heute an der fraglichen Stelle abfallend ist (vgl. auch fotografische Darstellung der Ist-Situation im vorsorgliches Massnahmeverfahren, Proz. Nr. 130-2004-202, act. 6, Beilage 3). Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten zeigte anhand einer Messung an Ort auf, dass heute zwischen dem Terrain beim Grenzpunkt 1357.5 und dem aufgeschütteten Terrain beim 5 m entfernten Höhenfixpunkt 1359.96 östlich der Stallwand eine Höhendifferenz von rund 2.45 m besteht. Allerdings gilt es dabei zu berücksichtigen, dass das Gelände aufgeschüttet worden ist, wobei zwar beide Parteien anlässlich des Augenscheins darin übereinstimmten, dass die Aufschüttung am östlichen Stallende von der Stallegi weg in einer Linie östlich in Richtung zum Grenzpunkt 1357.84 vorgenommen worden sei und ungefähr mittig beginnend über die gemäss Grundbuch und Dienstbarkeitsvertrag eingezeichnete Parkplatzfläche von Parkplatz Nr. 3 verläuft. Über den genauen Umfang und die Höhe der Geländeaufschüttung sind sich die Parteien jedoch uneinig, und deren genaues Ausmass ist - wie anlässlich des Augenscheins ebenfalls von beiden Parteien einhellig bestätigt wurde - auch nicht bekannt. Zwar wird demnach aufgrund der eingelegten Pläne aus der Zeit vor der Aufschüttung (vgl. vorsorgliches Massnahmeverfahren, Proz. Nr. 130-2004-202, act. 6, Beilage 2; edierte Baugesuchsakten, Baugesuch A. Nr. 166/87, act. 36, 37) deutlich, dass bereits das gewachsene Terrain im Bereiche des ursprünglichen Parkplatzstandortes abschüssig war. Aufgrund der Tatsache, dass das Gelände nicht erst ab der nördlichen Grenze des Parkplatzes, sondern bereits ungefähr in der Mitte des Parkplatzes beginnend schräg nach oben aufgeschüttet wurde, ist überdies anzunehmen, dass das Gefälle im Bereich des ursprünglichen Parkplatzstandorts heute stärker ist als vor der Terrainveränderung im Jahre 1988. Da jedoch Umfang und Höhe der vorgenommenen Aufschüttung nicht genau feststehen, lässt sich auch das genaue Ausmass des Gefälles am ursprünglichen Standort von Parklatz Nr. 3 vor der Aufschüttung heute nicht mehr feststellen. Die tatsächlichen Geländeverhältnisse vor und nach der Aufschüttung und die Frage, ob der Berufungskläger auf den ursprünglichen Parkplatzstandort gemäss Grundbuch fahren und dort ein Fahrzeug abstellen konnte respektive, ob der besagte Parkplatz durch die Aufschüttung unbenutzbar gemacht worden ist, können aber letztlich auch offen bleiben. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist nämlich aufgrund des langen Zuwartens und des weiteren Verhaltens des Berufungsklägers von einer verzögerten, rechtsmissbräuchlichen Ausübung seines Klagerechtes aus Art. 641 ZGB und damit von dessen Verfall gegenüber der Gegenpartei auszugehen.

13 c) Die actio confessoria des Dienstbarkeitsberechtigten ist dann wegen langen Zuwartens als rechtsmissbräuchlich zu betrachten, wenn folgende objektiven und subjektiven Voraussetzungen erfüllt sind. Objektiv ist vorab das Verstreichen eines längeren, vom Berechtigten ungenutzten Zeitraums gefordert. Zudem muss auf Seiten des Belasteten in dieser Zeit ein schützenswerter Besitzstand entstanden sein, der durch die späte Rechtsausübung des Berechtigten zerstört oder erheblich verringert würde, so dass diese dem Belasteten wegen Unverhältnismässigkeit nicht mehr zugemutet werden kann. In subjektiver Hinsicht wird sodann zunächst vorausgesetzt, dass dem Berechtigten die Ausübung seines Rechtes überhaupt zugemutet werden kann. Zumutbar ist die Rechtsausübung insbesondere dann, wenn die Verletzung vom Berechtigten tatsächlich erkannt wurde, aber auch schon, wenn die Kenntnisnahme ihm bloss möglich war. Schliesslich muss beim Belasteten in der Regel guter Glaube gegeben sein. Allerdings dürfen an die Gutgläubigkeit des Belasteten keine sehr hohen Anforderungen gestellt werden. Entsprechend genügt es, wenn er aufgrund der Umstände ohne grosse Fahrlässigkeit annehmen durfte, dass der berechtigte Nachbar mit der Erstellung der Anlage, welche die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigt, einverstanden war. Ein offener Rechtsmissbrauch liegt somit zweifellos dann vor, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte ruhig zusieht, wie auf dem belasteten Grundstück eine Anlage erstellt wird, welche die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigt oder unmöglich macht, um dann nach Beendigung des Baus die Beseitigungsklage zu erheben (vgl. zum Ganzen Peter Liver, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, a.a.O., N 226, S. 427 sowie M. Baumann, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Band I: Einleitung, Personenrecht, 1. Teilband, Art. 1-7 ZGB, Zürich 1998, N 397 ff., insbesondere N 401, 411, 414 zu Art. 2 ZGB). Die Überbauung der Parzelle 1652 und die Erstellung der neuen Zufahrt, welche neu ein Stück parallel zur Parzelle 1650 bis hinter das Haus verläuft und eine Terrainaufschüttung südöstlich des alten Stalles im Bereiche des C. zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 nötig machte, erfolgte im Jahre 1988. Dabei wurden dem Berufungskläger noch vor Erstellung der Hausbaute und der Zufahrt sämtliche Projektpläne unterbreitet, und er hatte Gelegenheit, sich als Berechtigter zu der endgültigen Lokalisierung seiner Garagen- und Parkplatzdienstbarkeit zu äussern (vgl. vorsorgliches Massnahmeverfahren act. 6, S. 8, lit. d; vgl. Urteile Verfahren Proz. Nr. 110-2002-31 und 110-2002-32 [Z 92/02 und Z 64/02], act. 2 [ZF 03 7], Ziff. 3.d.bb, S. 21 sowie kB 10, 11). Er hätte demnach in Anwendung zumutbarer Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennen können, wenn seine Dienstbarkeit durch das Bauvorhaben beeinträchtigt wurde und entsprechend die Möglichkeit gehabt, zu intervenieren

14 und allfällige Vorbehalte dagegen einzubringen. Wenn der Berufungskläger behauptet, vor dem Bau habe er im Gegensatz zu heute noch keinen Anlass gehabt, etwas dagegen zu unternehmen, erscheinen seine Ausführungen demnach nicht nachvollziehbar. Dennoch ist C. untätig geblieben und hat zugesehen, wie die Berufungsbeklagte ihre Parzelle überbaute, die neue Zufahrt erstellte und zu diesem Zweck das Terrain im Bereiche seines Parkplatzes Nr. 3 aufschüttete, wobei er das damalige Angebot der Gegenpartei auf Verlegung des Parkplatzes sogar noch ablehnte und auf dem ursprünglichen Parkplatzstandort bestand. Darüber hinaus hat der Berufungskläger auch noch einen Anteil an der Asphaltierung des Vorplatzes bezahlt, welche im Zuge der Parzellenüberbauung mit neuer Parkplatz- und Garagenordnung und der infolgedessen nötig gewordenen Erstellung der neuen Zufahrt ausgeführt wurde (vgl. kB 6, kB 8, bB 2, bB 3 sowie Prozesseingabe, S. 4 Ziff. 5 und Plädoyer Recntsanwalt Clopath vor Kantonsgericht, Ziff. 1 S. 10). C. hat sich also selbst an den baulichen Vorrichtungen beteiligt, welche - wie er heute geltend macht - die Nutzung seines Parkplatzes Nr. 3 am ursprünglichen Standort erschwert respektive verunmöglicht haben. Die Gegenpartei durfte mithin unter diesen Umständen in gutem Glauben davon ausgehen, dass der Berufungskläger mit der Erstellung der neuen Zufahrt und der zu diesem Zwecke vorgenommenen Terrainveränderung einverstanden war. Erst im Jahre 2004 hat C. plötzlich die Wiederherstellung des mit Erstellung der Zufahrt veränderten Terrains respektive die Entfernung der vorgenommenen Aufschüttung verlangt. Der Berufungskläger hat mithin einen Zeitraum von 16 Jahren ungenutzt verstreichen lassen, obwohl ihm die Rechtsausübung nach dem Gesagten aufgrund der Kenntnisnahme der Baupläne und der Erkennbarkeit einer allfälligen Beeinträchtigung ohne weiteres zuzumuten gewesen wäre. Er hat also zugesehen, wie die Berufungsbeklagte mit der Überbauung ihrer Parzelle und der Erstellung der Zufahrt grossen wirtschaftlichen Wert aufgebaut hat, welcher durch seine späte Rechtsausübung zerstört oder zumindest erheblich verringert würde. Denn bei einer Wiederherstellung des Terrains beziehungsweise einer Beseitigung der vorgenommenen Geländeaufschüttung südöstlich des alten Stalles im Bereiche des C. zugewiesenen Parkplatzes wäre die heute bestehende Zufahrt zu den von der Berufungsbeklagten auf Höhe des Hauseingangs angelegten Garagen - und Parkplätzen nicht mehr möglich. Die verlangte Beseitigung der zwecks Erstellung der heutigen Zufahrt vorgenommenen Terrainaufschüttung erscheint mithin bei einer Interessenabwägung gegenüber der geltend gemachten Beeinträchtigung des Dienstbarkeitsberechtigten in der Ausübung seines Parkplatzbenutzungsrechtes als völlig unverhältnismässig, so dass diese dem Belasteten heute nicht mehr zugemutet werden kann. Dies um so mehr, als der Berufungskläger die Gegenpartei, wie dargelegt, mit seinem Verhalten im guten Glauben gelassen hat,

15 dass er mit der Erstellung der neuen Zufahrt und der damit einhergehenden Geländeveränderung im Bereich seines Parkplatzes einverstanden sei. Wenn er bei dieser Sachlage nach ungenutztem Ablauf von 16 Jahren nun mit der actio confessoria die Wiederherstellung des Terrains verlangt, erscheint die Ausübung dieses Klagerechtes somit klar als rechtsmissbräuchlich, womit von dessen Verfall gegenüber der Gegenpartei auszugehen ist. Dies gilt im Übrigen auch, soweit der Berufungskläger in seiner Eigenschaft als Eigentümer der Parzelle 1650 und des darauf befindlichen Stalles heute geltend macht, dass die vorgenommene Aufschüttung die Grenz- und Gebäudeabstände gemäss aArt. 90 EGzZGB verletze und gestützt darauf deren Beseitigung verlangt. Auch allfällige Verletzungen von Abstandsvorschriften hätte C. nämlich bei der vor Erstellung der Anlage erfolgten Einsichtnahme in die Projektpläne erkennen und entsprechend dagegen protestieren können. Der Berufungskläger ist jedoch untätig geblieben und hat zugesehen, wie die Zufahrt gebaut und das Terrain aufgeschüttet wurde. Er hat sich gar an den in Zusammenhang mit der Überbauung der Parzelle und der Erstellung der neuen Zufahrt entstandenen Kosten für die Asphaltierung des Garagenvorplatzes beteiligt und die von ihm heute beanstandete Anlage in der Folge über mehr als 15 Jahre geduldet, ohne dagegen vorzugehen. Die Berufungsbeklagte durfte mithin darauf vertrauen, dass er mit der Geländeaufschüttung einverstanden sei und hat entsprechend mit der Überbauung ihres Grundstücks unter Neuordnung der Garagen- und Parkplatzstandorte und der infolgedessen nötig gewordenen Errichtung einer neuen Zufahrt gutgläubig einen schützenswerten Besitzstand geschaffen, dessen Beseitigung in Abwägung zur geltend gemachten Beeinträchtigung des Dienstbarkeitsberechtigten klar unverhältnismässig erscheint. Das Klagerecht des Berufungsklägers auf Wiederherstellung des Terrains gegenüber der Gegenpartei ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet infolge verzögerter, rechtsmissbräuchlicher Ausübung als verfallen zu betrachten (vgl. dazu auch PKG 1994 Nr. 5, E. 4, S. 20 ff). 4. Vermag C. nach dem Gesagten somit weder mit seinem Hauptbegehren um Feststellung, dass er als Eigentümer der Parzelle 1650 berechtigt sei, die Bodenfläche oberhalb des ihm grundbuchlich zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 als Parkplatz zu benutzen noch mit seinem Eventualbegehren um Wiederherstellung des Terrains durchzudringen, so hat die Vorinstanz seine Klage gegen R.A. zu Recht abgewiesen. Die vorliegende Berufung erweist sich demnach in allen Punkten als unbegründet und ist abzuweisen.

16 5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens vom Berufungskläger zu tragen, welcher überdies verpflichtet wird, der Berufungsbeklagten für die Umtriebe im Verfahren vor Kantonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten geltend gemachte zeitliche Aufwand wie auch die Barauslagen erscheinen angemessen. Der Berufungskläger hat R.A. demnach ausseramtlich mit Fr. 4'179.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen.

17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von total Fr. 6’272.-- (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.--, Schreibgebühr Fr. 272.--) gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der zudem die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 4'179.-- inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin