Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 06.03.2006 ZF 2005 54

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. März 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 53 ZF 05 54 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Zinsli Aktuarin Thöny —————— In den zivilrechtlichen Berufungen der Y., Beklagte, Berufungsklägerin (ZF 05 53) und Berufungsbeklagte (ZF 05 54), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bruno Steiner, Martinstrasse 4, 8050 D., und des X., Kläger, Berufungskläger (ZF 05 54) und Berufungsbeklagter (ZF 05 53), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 19. April 2005, mitgeteilt am 1. Juli 2005, in Sachen des Klägers, Berufungsklägers und Berufungsbeklagten gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen, hat sich ergeben:

2 A. Y., geboren am 2. August 1962 in C., und X., geboren am 14. Oktober 1964 in D., heirateten am 3. Mai 1996 vor dem Zivilstandsamt L.. Aus dieser Ehe gingen die Kinder A., geboren am 22. August 1997, und B., geboren am 8. Juli 2001, hervor. B. Am 27. September 2003 stellte X. beim Bezirksgericht D. ein Begehren um Bewilligung zum Getrenntleben unter Regelung der Nebenfolgen im Sinne der Art. 175 und Art. 176 ZGB. Mit Verfügung vom 28. Februar 2003 nahm der Einzelrichter des Bezirksgerichts D. vom Getrenntleben der Parteien Vormerk, stellte die beiden Töchter unter die Obhut der Mutter und genehmigte die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 30. Januar 2003. C. Am 3. Juni 2004 reichte X. beim Vermittleramt des Kreises Trins eine Scheidungsklage ein, worin er ein gemeinsames Sorgerecht für die beiden Kinder, ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht sowie eine Beistandschaft für die Kinder gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB beantragte. Auch das beklagtische Rechtsbegehren von Y. lautete auf Scheidung der Parteien, wobei sie jedoch die alleinige elterliche Sorge über die beiden Töchter beantragte. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung stellte der Kreispräsident am 19. August 2004 den Leitschein aus, welcher X. mit Prozesseingabe vom 6. September 2004 frist- und formgerecht ans Bezirksgericht Imboden prosequieren liess. Das gegenüber dem Leitschein unveränderte Rechtsbegehren lautete wie folgt: „1. Scheidung der Ehe der Litiganten. 2. a) Die elterliche Sorge über die beiden Kinder A., geb. 22. August 1997, und B., geb. 8. Juli 2001, sei beiden Eltern gemeinsam zu belassen. b) Die beiden Kinder seien unter die Obhut der Mutter zu stellen. c) Dem Vater sei das Recht einzuräumen, die Kinder an zwei Wochenenden pro Monat, jeweils von Samstag bis Sonntag sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten, Neujahr, Ostern und Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, sowie mit ihnen drei Wochen Ferien zu verbringen. d) Für die beiden Kinder sei eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Vater bereit erklärt, an den Unterhalt der beiden Kinder einen monatlichen Beitrag in Höhe von je Fr. 1'500.-- zuzüglich der vertraglichen und/oder gesetzlichen Kinderzulagen zu bezahlen. 4. Regelung der übrigen Nebenfolgen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

3 In ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 erklärte sich Y. nach wie vor mit dem Scheidungspunkt einverstanden und führte diesbezüglich aus, dass ihres Erachtens eine Scheidung auf gemeinsames Begehren vorliege und das Gericht die entsprechende Anhörung der Parteien durchführen könne. Des Weiteren beantragte sie in Abweichung der Anträge von X. das alleinige Sorgerecht für die beiden Kinder, ein reduziertes Besuchs- und Ferienrecht, abgestufte Unterhaltsbeiträge für die Kinder sowie einen angemessenen nachehelichen Unterhalt. D. Mit Urteil vom 19. April 2005, mitgeteilt am 1. Juli 2005, erkannte das Bezirksgericht Imboden: „1. Die am 3. Mai 1996 vor Zivilstandsamt L. geschlossene Ehe der Y. und des X. wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden. 2. Die gemeinsamen Kinder A., geboren am 22. August 1997, und B., geboren am 8. Juli 2001, werden unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Dem Vater wird das Recht eingeräumt, seine Kinder am ersten und dritten Wochenende jeden Monats zu besuchen bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen und drei Wochen Ferien im Jahr mit ihnen zu verbringen. Diese Regelung gilt als Minimalanspruch für den Streitfall. Im Übrigen können die Parteien das Besuchs- und Ferienrecht unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder frei regeln. 3. X. wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner Kinder monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu entrichten. 4. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 werden an den Landesindex der Konsumentenpreise, Basis bei Rechtskraft des Scheidungsurteils, gebunden. Sie werden jährlich jeweils per 1. Januar aufgrund des Indexstandes des Monats November des Vorjahres dem veränderten Indexstand angepasst. 5. Auf die nacheheliche Unterhaltsforderung von Y. wird infolge fehlender Bezifferung nicht eingetreten. 6. Die Vorsorgestiftung E., wird gerichtlich angewiesen, vom Pensionskassenguthaben des X. den Betrag von Fr. 83'000.-- auf das Konto von Y. bei der Beamtenversicherungskasse der Finanzdirektion des Kantons D., zu überweisen. 7. Y. wird in Anrechnung an ihre güterrechtlichen Ansprüche ein auf vier Jahre (48 Monate) befristetes Wohnrecht an der im Eigentum von X. stehenden 4 ½-Zimmerwohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft F., eingeräumt. Die Entschädigung für die Gesamtdauer wird auf Fr. 144'000.-- (Fr. 3'000.-- monatlich) festgelegt. Im Falle eines vorzeitigen Auszuges hat Y. gegenüber X. Anspruch auf Auszahlung des bis zum Ablauf der Wohnrechtsdauer resultierenden Betrages. Das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt D., wird angewiesen, mit Wirkung ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zugunsten von Y. auf der im Eigentum von X. stehenden Liegenschaft Grundbuchblatt G. gestützt

4 auf Art. 121 Abs. 3 ZGB ein auf vier Jahre befristetes Wohnrecht an der vormals ehelichen Wohnung im Erdgeschoss einzutragen. 8. Der aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung sich ergebende Anspruch von Y. beläuft sich auf Fr. 181'187.80. Unter Berücksichtigung der in Ziff. 7 hiervor erwähnten Entschädigung für das Wohnrecht an der vormals ehelichen Wohnung wird X. verpflichtet, Y. unter diesem Titel den Betrag von Fr. 37'187.80 auf das Konto Nr. H. bei der I.-BANK zu bezahlen. Die Überweisung ist innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils vorzunehmen. 9. Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 898.60 - Barauslagen von Fr. 101.40 total somit Fr. 5'000.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 10. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess Y. am 12. August 2005 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären, wobei sie die folgenden Anträge stellte: I. Formelle Einreden A. Verletzung von Formvorschriften 1. Es sei vorab festzustellen, dass Ziff. 1 des angefochtenen Scheidungsurteils mangels Einhaltung von zwingenden bundesrechtlichen Formvorschriften gemäss Art. 112 Abs. 2 ZGB ungültig ist und demnach keine Rechtskraft entfalten kann. 2. Die Parteien seien entsprechend im Sinne von Art. 112 Abs. 2 ZGB zu ihrem Scheidungswillen gemeinsam und getrennt anzuhören, und es sei ihnen die vorgeschriebene gesetzliche Frist von zwei Monaten anzusetzen, um ihren mündlich erklärten Scheidungswillen schriftlich zu bestätigen. 3. Ebenso sei festzustellen, dass die Vereinbarung betreffend Aufteilung der Vorsorgeguthaben gemäss Ziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 112 Abs. 2 ZGB mangels Einhaltung von zwingenden Formvorschriften ungültig ist, und es sei diesbezüglich entsprechend dem nachfolgenden materiellen Berufungsantrag zu entscheiden. B. Nichtbeachtung der Einheit des Scheidungsurteils 1. Es sei festzuhalten, dass das Nichteintreten des Bezirksgerichts Imboden in Ziff. 5 des Urteils auf die nachehelichen Unterhaltsforderungen von Y. gegen den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils verstösst und das Scheidungsurteil bis zu deren Regelung in seiner Gesamtheit infolgedessen keine Rechtskraft entfalten kann. 2. Es sei in diesem Sinne insbesondere auch im Falle einer Rückweisung zur Neubeurteilung lediglich hinsichtlich Ziff. 5 des Urteilsdispositivs an die Vorinstanz infolge fehlender Spruchreife keine Abtrennung der

5 nachehelichen Unterhaltsregelung vorzunehmen resp. seien die übrigen Regelungen der Ehescheidung nicht in Rechtskraft erwachsen zu lassen. C. Verletzung von wesentlichen Prozessvorschriften. Es sei festzustellen, dass die Erwägung des Gerichts zu Ziff. 5 des Dispositivs, welche zum Nichteintreten auf die Unterhaltsforderungen der Ehefrau führten, dass nämlich die Unterhaltsbeiträge nicht ausreichend beziffert und substanziiert worden seien, nichtig ist, weil sie wesentliche Prozessvorschriften verletzt, willkürlich und aktenwidrig ist, zudem auf einer Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht beruht und insgesamt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstellt. D. Verletzung der Offizialmaxime 1. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz ihrer gesetzlichen Obliegenheit, die aktuelle und zukünftige Leistungsfähigkeit des Ehemannes im Zusammenhang mit der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge wie auch der nachehelichen Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau von Amtes wegen zu klären, nicht nachgekommen ist. 2. Es wird beantragt, dass im Rahmen der Offizialmaxime X. zu seiner beruflichen Stellung und Tätigkeit und seinen beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten sowie seinen genauen Einkommensverhältnissen gründlich zu befragen sei. Ausserdem sei er zu verpflichten, die Steuererklärung des Jahres 2004 samt Beilagen einzureichen. Schliesslich sei noch von Amtes wegen ein Bericht der Arbeitgeberin resp. der Spitalverwaltung K. über Stellung, Verdienst und Verdienstmöglichkeiten X.s einzuholen. E. Ergänzung des Beweisverfahrens 1. Es sei hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes die Gegenpartei aufzufordern, die Steuererklärung 2004 inklusive aller Beilagen einzureichen (Art. 168 ZPO). 2. Der Ehemann sei zudem zu seiner beruflichen Tätigkeit und Stellung sowie seinen beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten - insbesondere der Behandlung von Privatpatienten - und seinen genauen Einkommensverhältnissen, zu befragen (Art. 201 ff. ZPO). 3. Schliesslich sei noch von Amtes wegen ein Bericht der Arbeitgeberin resp. der Spitalverwaltung K. über Verdienst und Verdienstmöglichkeiten X.s - gerade auch im Zusammenhang mit der Behandlung von Privatpatienten - einzuholen (Art. 168 i.V.m. Art. 187 ZPO). F. Am 23. August 2005 liess X. ebenfalls Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Imboden vom 19. April 2005, mitgeteilt am 1. Juli 2005, erheben. Sein Rechtsbegehren lautete wie folgt: „1. Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei wie folgt abzuändern: Dem Vater sei das Recht einzuräumen, die Kinder - an zwei Wochenenden pro Monat, jeweils von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr

6 - am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten, Neujahr, Ostern und Pfingsten auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Vater sei zu verpflichten, die Ausübung der Besuchswochenenden jeweils zwei Monate im Voraus der Mutter bekanntzugeben. Dem Vater sei zudem das Recht einzuräumen, die Kinder für die Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Vater sei des Weiteren für berechtigt zu erklären, mit den Kindern telefonisch, brieflich, per E-Mail etc. Kontakt zu haben. 2. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei wie folgt zu ergänzen: Es sei die von der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde L. für die Tochter A., geb. am 22. August 1997 errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB beizubehalten und die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde L. sei anzuweisen, eine Beistandschaft auch für B., geb. am 8. Juli 2001, zu errichten. 3. Ziff. 7 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei wie folgt abzuändern: Y. sei ein auf zwei Jahre (24 Monate), beginnend am 1. August 2005 und somit endend am 1. August 2007, befristetes Wohnrecht an der im Eigentum von X. stehenden 4 ½-Zimmerwohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft F., einzuräumen. Die Entschädigung sei auf Fr. 5'000.-pro Monat festzulegen. Dementsprechend sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt D., anzuweisen, zu Gunsten von Y. auf der im Eigentum von X. stehenden Liegenschaft GB-Blatt 2420 gestützt auf Art. 121 Abs. 3 ZGB ein bis 1. August 2007 befristetes Wohnrecht auf der vormals ehelichen Wohnung im Erdgeschoss einzutragen. 4. Ziff. 8 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sich der aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung ergebenden Anspruch von Y. auf Fr. 70'000.-- beläuft. Unter Berücksichtigung des Wohnrechtes gemäss Ziff. 3 dieser Berufung sei Y. somit zu verpflichten, X. per 1. August 2007 den Betrag von Fr. 50'000.-- zu bezahlen (Wohnrecht 24 x Fr. 5'000.-- = Fr. 120'000.--, abzgl. Anspruch aus Güterrecht Fr. 70'000.-- = Fr. 50'000.--.) 5. Ziff. 9 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Die Kosten des Bezirksgerichtes Imboden seien der Beklagten aufzuerlegen. Diese sei zudem zu verpflichten, den Kläger für das Verfahren vor Bezirksgericht Imboden aussergerichtlich mit Fr. 15'000.--, zzgl. 7,6% Mehrwertsteuer, zu entschädigen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren. G. In seiner Berufungsantwort vom 21. November 2005 beantragte X. die kostenfällige Abweisung der Berufung von Y., soweit darauf eingetreten werden könne.

7 Y. beantragte mit Eingabe vom 3. Dezember 2005, es seien sämtliche klägerische Begehren unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsauflage abzuweisen. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Sachurteile der Bezirksgerichte bei Scheidung und Nebenfolgen kann innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils Berufung an das Kantonsgericht erklärt werden (Art. 219 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 5h EGzZGB). Diese hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Nach Art. 138 Abs. 1 ZGB können neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden; neue Rechtsbegehren müssen zugelassen werden, sofern sie durch neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst worden sind. Sowohl Andreas Wäckerlin als auch Y. haben ihre Rechtsmittel frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf beide Berufungen einzutreten ist. 2. Y. macht zunächst in formeller Hinsicht eine Verletzung von Formvorschriften geltend. Sie bemängelt, dass den bundesrechtlichen Vorschriften in Art. 111 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 112 ZGB hinsichtlich gemeinsamer und getrennter Anhörung der Parteien nicht nachgelebt worden sei. Das Gesetz schreibe zudem in Art. 111 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass die Parteien ihren Scheidungswillen nach einer Wartefrist von zwei Monaten schriftlich zu bestätigen oder in einer zweiten Anhörung zu bekräftigen hätten. Dieser Vorschrift sei nicht nachgelebt worden, obwohl Art. 112 Abs. 2 ZGB auch bei Teileinigung auf Art. 111 ZGB verweise. In der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 sei zwar eine Teilvereinbarung im Sinne von Art. 112 ZGB abgeschlossen, nicht jedoch eine formelle gemeinsame und getrennte Anhörung durchgeführt beziehungsweise eine Bedenkfrist von zwei Monaten angesetzt worden. Es sei auch keine schriftliche Bestätigung durch die Parteien nach Ablauf von zwei Monaten erfolgt. Da es sich bei diesen Bestimmungen nicht um Ordnungsvorschriften handle, sei von Amtes wegen auf Nichtigkeit des Scheidungserkenntnisses zu erkennen respektive die geltend gemachten Formmängel zu beheben.

8 Die Vorinstanz erkannte unter Ziffer 1 des Dispositivs die am 3. Mai 1996 vor Zivilstandsamt L. geschlossene Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB für geschieden. In ihren Erwägungen ging sie jedoch mit keinem Wort auf den Scheidungspunkt ein. Einzig im Zusammenhang mit einer abgeschlossenen Teilvereinbarung über die Aufteilung der Freizügigkeitsguthaben vom 19. April 2005 führte das Bezirksgericht aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens mit vollumfänglicher Einigung (Art. 111 ZGB) oder Teileinigung (Art. 112 ZGB) zur Anwendung gelange. Da die vorliegende Vereinbarung im kontradiktorischen Verfahrensteil abgeschlossen worden sei, finde kein Wechsel ins Verfahren auf Scheidung auf gemeinsames Begehren statt. In einem ersten Schritt gilt es somit zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Zustimmung zur Scheidungsklage vorgelegen hat und die Scheidung damit korrekterweise gestützt auf die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren ausgesprochen wurde. 3. Nach Art. 116 ZGB sind die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar, wenn ein Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangt und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmt oder Widerklage erhebt. Die Bestimmung gelangt somit nur dann zur Anwendung, wenn im hängigen Prozess der Widerstand gegen die Scheidung als solche aufgegeben wird, sei es dass die beklagte Partei der Scheidung nunmehr ohne eigenes Klagebegehren ausdrücklich zustimmt, oder dass sie Widerklage auf Scheidung erhebt und damit zum Ausdruck bringt, dass sie ihrerseits die Scheidung wünscht. Es besteht zwischen den Parteien insofern Einigkeit darüber, dass das Ziel, die Scheidung der Ehe zu erlangen, beidseits mindestens akzeptiert, oder aber sogar von beiden Seiten angestrebt wird (vgl. Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage 2002, N. 1 ff. zu Art. 116). a) X. macht in seiner Berufungsantwort geltend, die Beklagte habe anlässlich der Sühneverhandlung ebenfalls die Scheidung beantragt. Sie habe indessen der Scheidung nicht ausdrücklich zugestimmt. Vielmehr habe sie lediglich anerkannt, dass die Voraussetzungen des Art. 114 ZGB, nämlich das zweijährige Getrenntleben, erfüllt seien. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 16. April 2004. Es handle sich somit nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zur Scheidung, sondern lediglich um die Anerkennung der geltend gemachten Scheidungsgründe. Da unbestrittenermassen auch keine Widerklage vorliege, gelange Art. 116 ZGB und damit auch die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren gar nicht zur Anwendung.

9 Mit der Zustimmung wird das Einverständnis mit der Scheidung als solcher bekundet; die Begründung der Klage, sofern eine solche schon erstattet worden ist, braucht davon nicht erfasst zu werden. Die Zustimmung muss ausdrücklich erfolgen und überdies im konkreten Verfahren gegenüber dem erkennenden Gericht abgegeben werden. Keine Zustimmung im Sinne von Art. 116 ZGB liegt vor, wenn die beklagte Partei lediglich die von der Gegenpartei behaupteten scheidungsbegründenden Tatsachen nicht bestritten hat, ohne aber die Zustimmung zur Klage im Scheidungspunkt ausdrücklich zu erklären. Dies gilt selbst dann, wenn von der beklagten Partei die Tatsache des zweijährigen Getrenntlebens zugestanden wird, ohne aber daraus selber einen Scheidungsanspruch abzuleiten und geltend zu machen. In diesen Fällen gelangt mangels des Erfordernisses der Ausdrücklichkeit Art. 116 ZGB nicht zur Anwendung, sondern ist gemäss Art. 139 Abs. 2 ZGB weiterhin von einer bestrittenen Klage auszugehen (Steck, a.a.O., N. 7 zu Art. 116; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, D. 1999, N. 14 zu Art. 116; Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischem Recht, D. 2001, S. 329 ff.; Fankhauser, FamKomm, Bern 2005, N. 8 zu Art. 116). Wie aus dem Leitschein vom 19. August 2004 (act. I/1) hervorgeht, lautete sowohl das klägerische wie auch das beklagtische Rechtsbegehren anlässlich der Sühneverhandlung vom 16. August 2004 auf Scheidung der Parteien. Dass Y. damit nicht nur die Voraussetzungen von Art. 114 ZGB als erfüllt erachtete, sondern der Scheidung ausdrücklich zustimmte, geht auch aus ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 deutlich hervor. Darin erklärte sie ausdrücklich, sie könne einer Scheidung ohne weiteres zustimmen, weshalb eine Scheidung auf gemeinsames Begehren vorliege. Das Gericht könne daher die entsprechende Anhörung der Parteien durchführen. Auch der Rechtsvertreter von X. ging in der Folge - wie sich auch aus seinem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 ergibt - von einem gemeinsamen Scheidungsbegehren aus. Der Umstand, dass Y. rund ein Jahr zuvor durch ihren Rechtsvertreter mitteilen liess, dass die Voraussetzung des zweijährigen Getrenntlebens noch nicht erfüllt sei, sie aber dennoch bereit sei, über eine Scheidung Gespräche zu führen, vermag daran nichts zu ändern. Wie sich bereits aus Marginalie und Wortlaut von Art. 116 ZGB ergibt, muss die Zustimmung zur Scheidung nicht bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage vorliegen. Vielmehr geht Art. 116 ZGB davon aus, dass zunächst eine Scheidungsklage nach Art. 114 oder Art. 115 ZGB eingereicht wird und anschliessend in Bezug auf die Auflösung der Ehe Einigkeit erzielt wird. Die Zustimmung kann somit frühestens nach Einreichung der Scheidungsklage erfolgen. Wie X. zutreffend ausführt, kann dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden, bis zu welchem Zeitpunkt spätes-

10 tens der Scheidungsklage zugestimmt werden kann. Gemäss den entsprechenden Bestimmungen der ZPO wäre die Zustimmung grundsätzlich bis zum Ende der Hauptverhandlung möglich (vgl. Art. 114 ZPO), wobei offen gelassen werden kann, ob dies aus Gründen der Prozessökonomie angemessen erscheint (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Rhiner, a.a.O., S. 333 ff.). Im vorliegenden Fall lag die Zustimmung nämlich bereits zum Zeitpunkt der Sühneverhandlung, also zweifelsohne vor Abschluss des Schriftenwechsels vor. Damit steht fest, dass die Zustimmung von Y. ausdrücklich, rechtzeitig und gegenüber dem erkennenden Gericht erfolgte und somit den Voraussetzungen von Art. 116 ZGB zu genügen vermochte. b) Sind die Voraussetzungen von Art. 116 ZGB erfüllt, hat dies zwingend zur Folge, dass der Scheidungsgrund von Art. 114 oder Art. 115 ZGB nicht mehr zur Anwendung gelangt, weil eine der Teileinigung ähnliche Situation eingetreten ist. Entsprechend einer Zielsetzung der Scheidungsrechtsrevision, die Verständigung der Parteien über die Scheidung nach Möglichkeit zu fördern, soll deshalb, wenn beide Ehegatten die Scheidung wünschen, diese in analoger Anwendung der Bestimmungen von Art. 111 oder Art. 112 ZGB ausgesprochen werden. Ein besonderer Antrag seitens der Parteien ist nicht erforderlich. Vielmehr muss Art. 116 ZGB von Amtes wegen angewendet werden (Steck, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Fankhauser, a.a.O., N. 20 zu Art. 116). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen. Gemäss Art. 136 Abs. 2 ZGB tritt die Rechtshängigkeit der Klage eines Ehegatten auf Scheidung mit der Klageanhebung ein. Da im Kanton Graubünden die Klageanhegung im Sühneverfahren zu erfolgen hat, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 116 ZGB, wenn die beklagte Partei im Sühneverfahren die Zustimmung zur Scheidungsklage erklärt, schon erfüllt, bevor die Klage beim Gericht eintrifft. Hier sollte abgeklärt werden, ob die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 111 oder Art. 112 stellen wollen. Gegebenenfalls ist dieses Begehren dem hierfür zuständigen Gericht zu überweisen (vgl. Steck, a.a.O., N. 22 zu Art. 116). Bereits die Ausstellung des Leitscheins erfolgte somit in Missachtung von Art. 116 ZGB. Nach dem Gesagten hätte der Kreispräsident die Sache, nachdem er die Zustimmung der Beklagten zur Scheidung zur Kenntnis genommen hatte, mit Überweisungsverfügung an den Bezirksgerichtspräsidenten weiterleiten müssen. Es ist daher zu prüfen, ob aufgrund des Vorgehens des Vermittlers respektive des Bezirksgerichts zwingende Verfahrensvorschriften verletzt wurden, welche eine Aufhebung des angefochtenen Urteils erforderlich machen.

11 4. Das Gesetz schreibt in Art. 116 ZGB vor, dass die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar sind. Sinngemässe Anwendung bedeutet, dass die Art. 111-113 ZGB gemäss ihrem Zweck den Besonderheiten des veränderten Klageverfahrens anzupassen sind. Das heisst einmal, dass aufgrund des gewählten Verfahrens davon ausgegangen werden darf, dass beide Parteien damit einverstanden sind, das Gericht die strittigen Scheidungsfolgen autoritativ entscheiden zu lassen. Ein gemeinsames Gesuch im Sinne von Art. 112 Abs. 1 ZGB ist deshalb nicht nötig. Art. 112 Abs. 3 ZGB, wonach jede Partei zu den streitigen Scheidungsfolgen Anträge stellt, ist ein Grundsatz, der ohnehin in jedem kontradiktorischen Verfahren gilt. Unerlässlich ist indessen, dass das Gericht die in Art. 112 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Anhörung und die Bedenkzeit gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB beachtet. Allerdings steht dem Gericht auch bezüglich der Anhörung - nicht aber bezüglich der Bedenkfrist - ein gewisser Ermessensspielraum zu, da die Bestimmungen nur sinngemäss anwendbar sind. Unter Umständen macht eine eigentliche getrennte und gemeinsame Anhörung keinen Sinn; sie kann im bisherigen Verfahren aufgegangen sein. Unverzichtbar hingegen ist, dass das Gericht den Parteien von Amtes wegen eine Bedenkzeit von zwei Monaten ansetzt. Die Scheidung darf nur ausgesprochen werden, wenn die Ehegatten nach Ablauf dieser Bedenkfrist ihren Scheidungswillen und eine allfällige Vereinbarung bestätigen. Bestätigen beide Ehegatten, dass sie weiterhin die Auflösung der Ehe wollen, wird diese gestützt auf Art. 111 oder Art. 112 ZGB geschieden (Reusser, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 1.97 ff.; Steck, a.a.O., N. 11 zu Art. 116). Sind sämtliche oder einzelne Nebenfolgen strittig, muss analog zum Teilverfahren die Bedenkzeit dem eigentlichen kontradiktorischen Verfahrensteil vorangestellt werden (Fankhauser, a.a.O., N. 25 zu Art. 116). Wird der Scheidungswille von beiden Ehegatten bestätigt, wird unwiderlegbar vermutet, der beidseitige Scheidungswille sei endgültig und wird das strittige Verfahren nur noch mit Bezug auf die Punkte, in denen noch keine Einigung erzielt worden ist, fortgesetzt (Steck, a.a.O., N. 17 zu Art. 116). Damit steht fest, dass die Vorinstanz die Scheidung nicht ohne Ansetzung einer zweimonatigen Bedenkzeit respektive ohne die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens der beiden Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB hätte aussprechen dürfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Y. - wie X. geltend macht - nach wie vor grundsätzlich mit der Scheidung einverstanden sei. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers geht es nicht bloss um eine Neuformulierung des Urteilsdispositivs, ohne dass sich am Ergebnis etwas ändern würde. Vielmehr steht im vorliegenden Fall noch eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen insbesondere

12 über die Aufteilung des Freizügigkeitsguthabens in Frage, auf welche die Berufungsklägerin zurückkommen will. Die Parteien unterzeichneten anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 eine vom Bezirksgerichtspräsidenten Imboden erarbeitete Teilkonvention, in welcher sie das während der Ehe geäufnete Freizügigkeitsguthaben bezifferten und den daraus resultierenden Anspruch der Ehefrau berechneten. Mit Schreiben vom 23. April 2005 teilte der Rechtsvertreter von Y. dem Bezirksgericht jedoch mit, dass seine Mandantin die Vereinbarung - für welche von Gesetzes wegen und nach gängiger Praxis eine zweimonatige Bedenkzeit einzuhalten sei -widerrufe. Das Bezirksgericht Imboden trat darauf jedoch nicht ein, sondern führte lediglich aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens zur Anwendung gelange. Da aber aufgrund der bestehenden prozessualen Lage die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss hätten angewendet werden sollen, hätte den Parteien auch in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen eine Bedenkzeit gewährt werden müssen. Auch im Falle einer Zustimmung zur Scheidung ist es den Parteien unbenommen, eine Vereinbarung mit teilweiser oder vollständiger Einigung über die Scheidungsfolgen vorzulegen. Eine solche ist jedoch grundsätzlich vor der Anhörung im Sinne von Art. 111 ZGB einzureichen. Wird sie erst später (aber prozessrechtlich noch rechtzeitig) eingereicht, so ist die Anhörung mit Bezug auf die gemeinsame Vereinbarung nachzuholen (Rumo-Jungo, in AJP 12/99, S. 1539). Somit geht es im vorliegenden Fall nicht um die blosse Einhaltung von Formvorschriften zu deren Selbstzweck, sondern um die Beseitigung eines Nachteils, welcher Y. aufgrund der Verletzung der Verfahrensbestimmungen erwachsen ist. 5.a) X. beanstandet in diesem Zusammenhang, es sei rechtsmissbräuchlich, im jetzigen Prozessstadium noch zu verlangen, die Parteien seien zu ihrem Scheidungswillen gemeinsam und getrennt anzuhören und ihnen eine Bedenkzeit von zwei Monaten einzuräumen. Dieser Antrag sei offensichtlich lediglich zum Zwecke der Verfahrensverzögerung erfolgt. Einer derart motivierten Zustimmung sei konsequenterweise die in Art. 116 ZGB vorgesehene Wirkung unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB zu verweigern. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Eine rechtsmissbräuchliche Zustimmung läge allenfalls dann vor, wenn diese erst in der Schlussphase eines Prozesses eingereicht würde (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 116). Im vorliegenden Fall hat Y. jedoch - wie bereits ausgeführt wurde - bereits anlässlich der Sühneverhandlung ihre Zustimmung zur Scheidung geäussert. Überdies hat sie in ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aufgrund der Einigung über den Scheidungspunkt die

13 Anhörungen der Parteien durchzuführen seien. Von einer mutwilligen Verfahrensverzögerung kann somit keine Rede sein. b) Auch der Einwand von X., die Berufung von Y. richte sich nicht gegen den Scheidungspunkt, da sie es unterlassen habe, die entsprechende Ziffer des Urteilsdispositivs unter dem Titel „II. Materielle Berufungsanträge im Einzelnen“ ausführen, kann nicht gehört werden. Zum einen ist für den Inhalt des Rechtsbegehrens nach den Bestimmungen der ZPO einzig der Wille der Partei massgebend, wie er sich aus den Rechtsschriften ergibt (vgl. PKG 1988 Nr. 4 E. 1b S. 20). Zum anderen stellte Y. unter dem Titel „I. Formelle Einreden“ explizit den Antrag, es sei festzustellen, dass Ziffer 1 des angefochtenen Scheidungsurteils mangels Einhaltung von zwingenden bundesrechtlichen Formvorschriften gemäss Art. 112 Abs. 2 ZGB ungültig sei und demnach keine Rechtskraft entfalten könne. Sie hat damit in ihrer Rechtsschrift keinen Zweifel darüber offen gelassen, dass sie auch den Scheidungspunkt und damit Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils anfechten will. Inwiefern ihr Antrag den formellen Erfordernissen der ZPO nicht genügen soll, ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihrer Vorgehensweise gegen die zwingenden Verfahrensbestimmungen von Art. 116 ZGB in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 ZGB verstossen hat, weshalb sich eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Rückweisung der Sache zur Durchführung des Verfahrens unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 112 ZGB) rechtfertigt. Die Berufung von Y. (ZF 05 53) ist damit gutzuheissen. Die Vorinstanz wird im Sinne der Erwägungen eine Anhörung betreffend Scheidungswillen und Regelung der Nebenfolgen (insbesondere im Zusammenhang mit der getroffenen Teilvereinbarung) durchzuführen, den Parteien eine zweimonatige Bedenkzeit anzusetzen und nach deren Ablauf ihre schriftliche Bestätigung einzuholen haben. Im darauf folgenden kontradiktorischen Verfahrensteil wird das Bezirksgericht schliesslich über die Anträge der Parteien (vgl. hierzu Art. 112 Abs. 3 ZGB) - unter Beizug der bereits eingereichten Rechtsschriften und Beweismitteln - zu entscheiden haben. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Anträge von Y. einzugehen. Die Berufung von X. (ZF 05 54) kann - da sie durch die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gegenstandslos geworden ist - vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden.

14 6. Da Y. im Berufungsverfahren vollumfänglich obsiegt hat, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten von X., welcher Y. für das Berufungsverfahren zudem eine angemessene ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Rechtsvertreter von Y. hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren nach freiem richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Prozessaufwands erscheint es als angemessen, diese auf Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer festzulegen.

15 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung von Y. (ZF 05 53) wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Berufung von X. (ZF 05 54) wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens (ZF 05 53) von Fr. 3'225.-- (Gerichtsgebühr Fr. 3'000.--, Schreibgebühr Fr. 225.--) gehen zu Lasten von X., der zudem Y. ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: