Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19./20. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 70 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung des B., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 2. September 2003, mitgeteilt am 10. Dezember 2003, in Sachen der A . A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch den Liquidator, Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Ottoplatz 19, 7001 Chur, mit Streitverkündung der Beklagten und Berufungsbeklagten an 1. die H . A G , Einberufene, und 2. die G . A G , Einberufene, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Köppel, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, betreffend Forderung aus Arrestprosequierung, hat sich ergeben:
2 A.1. Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialvertrag ab, worin sie die Gründung der einfachen Gesellschaft C. und B. vereinbarten. Zweck der Gesellschaft war es, die in Q. gelegenen Grundstücke "X." und "Y." gemeinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und anschliessend die erstellten Eigentumswohnungen zu verkaufen oder allenfalls zu vermieten. Während C. mit der Geschäftsführung und der Vertretung der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten betraut wurde, verpflichtete sich B. zur Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke und der beiden Projekte durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--. Bei der F.- Bank wurde in der Folge ein Baukreditkonto beansprucht, welches am 31. März 1992 einen Minussaldo von über 10 Millionen Franken aufwies. 2. C. war nicht nur Gesellschafter der einfachen Gesellschaft C. und B., sondern auch - zusammen mit seiner Ehefrau - Verwaltungsrat der A. AG (nachstehend als A. AG bezeichnet). Die Ehefrau von C. hatte dabei die Funktion der Verwaltungsratspräsidentin. Bis Ende 1993 war sodann E., Angestellter bei der Treuhandfirma J., als Verwaltungsrat der A. AG tätig. 3. Gleichzeitig mit der Überbauung in Q. realisierte C. zwei Mehrfamilienhäuser (S. und T.) in R., das ihn persönlich in finanzielle Schwierigkeiten brachte. Die A. AG wiederum war Eigentümerin des von ihr realisierten Bauprojekts "U." in Bad Ragaz. 4. Zur Überwindung seines finanziellen Engpasses verwendete C. in der Folge Mittel des Baukredits, welche der einfachen Gesellschaft C. und B. für das Projekt in Q. gewährt wurden. Gegen C. wurde in diesem Zusammenhang im Jahre 1995 ein Strafverfahren eröffnet. B.1. Am 19. Oktober 1993 schloss C. namens der A. AG - dies in der Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat - und namens der einfachen Gesellschaft C. und B. - hier als Geschäftsführer - auf einem Muster für einen Generalunternehmer-Werkvertrag eine "Vereinbarung betreffend Bestimmung des Werkpreises" für - so wörtlich - "einen Einzelauftrag an die Firma H. AG im Namen und auftrags der Ges. C. und B. für die Ueberbauung "Y." Q.". Darin vereinbarten die Parteien einen Werkpreis im Sinne eines Pauschalpreises von total Fr. 290'000.-- "gem. prov. WV vom 19./25.10.1993". Die Vereinbarung sah vor, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft C. und B. verbleibt und Bürgschaften/Garantien automatisch an diese abgetreten werden.
3 Der in der vorerwähnten Vereinbarung genannte provisorische Werkvertrag wurde am 19./25 Oktober 1993 abgeschlossen und zwar von der A. AG als Bauherrin und der H. AG als Unternehmerin. Er betraf das Projekt "Y." und umfasste die Elektroinstallationen sowie die dazugehörenden Projektarbeiten. Die Vertragssumme belief sich auf ca. Fr. 290'000.--, wobei eine Vorauszahlung für Material von Fr. 90'000.-- und eine weitere Vorauszahlung für das Projekt von Fr. 30'000.-- vereinbart wurde. Die Vorauszahlungen wurden mittels einer Bürgschaftsverpflichtung einer Bank gesichert. Noch am 19. Oktober 1993 erteilte C. der F.-Bank mit zwei Zahlungsanweisungen den Auftrag, der H. AG zu Lasten des Kontos der Baugesellschaft C. und B. Fr. 30'000.-- und Fr. 90'000.-- zu überweisen. Kopien dieser Vereinbarungen wurden auch dem damaligen Rechtsvertreter von B. zugestellt. 2. Ebenfalls am 19. Oktober 1993 schloss die A. AG, vertreten durch C., als Verkäuferin und die H. AG, vertreten durch deren Verwaltungsratspräsidenten, als Käuferin einen öffentlich beurkundeten Vertrag über den Erwerb einer 2 1/2-Zimmerwohnung in der A. AG-Überbauung "U." in Bad Ragaz zum Preis von Fr. 385'000.-- ab. 3. Desgleichen schloss C. am 19. Oktober 1993, dies wiederum in Doppelvertretung namens der A. AG und namens der einfachen Gesellschaft C. und B., auf einem Muster für einen Generalunternehmer-Werkvertrag eine Vereinbarung betreffend Bestimmung des Werkpreises für "einen Einzelauftrag an die Firma G. AG im Namen und auftrags der Ges. C. und B. für die Ueberbauung "Y.". Darin vereinbarten die Parteien einen Werkpreis im Sinne eines Pauschalpreises von total Fr. 895'000.-- "gem. Prov. Werkvertrag vom 19.10.1993". Auch diese Vereinbarung sah vor, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft C. und B. verbleibt und Bürgschaften/Garantien automatisch an diese abgetreten werden. Der in der vorerwähnten Vereinbarung genannte provisorische Werkvertrag wurde am 19./26 Oktober 1993 abgeschlossen und zwar von der A. AG als Bauherrin und der G. AG als Unternehmerin. Er betraf das Projekt "Y." und umfasste die Spengler-, Dachdecker-, Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationen sowie die dazugehörenden Projektarbeiten. Die Vertragssumme belief sich auf ca. Fr. 895'000.--, wobei eine Vorauszahlung für Material von Fr. 173'000.-- und eine weitere Vorauszahlung für die H/L/S Planung von Fr. 60'000.-- vereinbart wurde. Die Vorauszahlungen wurden mittels einer Bürgschaftsverpflichtung einer Bank gesichert. Noch am 19. Oktober 1993 erteilte C. der F.-Bank mit zwei Zahlungsanweisungen den Auftrag, der G. AG zu Lasten
4 des Kontos der Baugesellschaft C. und B. Fr. 60'000.-- und Fr. 173'000.-- zu überweisen. Auch von diesen Vereinbarungen erhielt der damalige Rechtsvertreter von B. durch Zustellung von Kopien Kenntnis. 4. Mit Datum vom 2. November 1993 schlossen C. als Verkäufer und G., Geschäftsführer der G. AG, als Käufer einen öffentlich beurkundeten Vertrag über den Erwerb einer 2-Zimmerwohnung in der Überbauung von Ottmar C. in R. zum Preis von Fr. 537'000.-- ab. C.1. Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in Angriff genommene Projekt in Q. entwickelte sich zu einem Misserfolg. Die Wohnungen konnten nicht verkauft werden und die einfache Gesellschaft realisierte erhebliche Verluste. Die Baukredite wurden im November 1994 durch die F.-Bank gekündigt und B. in der Folge für die ausstehenden Schulden ins Recht gefasst. Erstellt waren Ende 1994 auf dem Grundstück „X." das Mehrfamilienhaus „X.1". Das Mehrfamilienhaus "X.2" befand sich im Rohbau. Auf dem Grundstück „Y." war Ende 1994 lediglich eine Baugrube ausgehoben. Da bis zum damaligen Zeitpunkt keine Wohnungen des Projekts "X." verkauft und die budgetierten Gesamtkosten beinahe verbraucht worden waren, galt der finanzielle Rahmen beider Projekte als gesprengt. 2. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 teilte der Kläger C. mit, dass er ihm die Geschäftsführungsbefugnis entziehe und die einfache Gesellschaft als aus wichtigem Grund aufgelöst erachte. 3. Mit Schreiben vom 8. September 1995 wandte sich der damalige Rechtsvertreter von B. an die beiden Unternehmungen G. AG und H. AG und forderte diese auf, die von der einfachen Gesellschaft erhaltenen Zahlungen zurückzuerstatten. In seinen an die beiden Unternehmungen gerichteten Schreiben vom 5. Oktober 1995 stellte sich der Rechtsvertreter von B. auf den Standpunkt, dass die A. AG und die G. AG bzw. H. AG Koppelungsgeschäfte abgeschlossen hätten. Die Zahlungen der einfachen Gesellschaft seien für den Kauf von Wohnungen und damit zur Erfüllung bestehender privater Verpflichtungen von C. bzw. der A. AG verwendet worden. Es sei davon auszugehen, dass die G. AG und die H. AG von der Unzulässigkeit der Zahlungen Kenntnis gehabt hätten. 4. Am 27. Juli 1995 verkaufte die einfache Gesellschaft das Grundstück "Y." unter Verlust an die Y. Immobilien AG. Die Y. Immobilien AG realisierte
5 in der Folge ein eigenes Projekt auf dem Grundstück „Y.". Eine Verpflichtung, die mit der H. AG und der G. AG getroffenen Vereinbarungen zu übernehmen, erfolgte nicht. Die H. AG und die G. AG konnten die in den provisorischen Werkverträgen vereinbarten Arbeiten nicht ausführen. Am 19. April 1996 erfolgte die betreibungsamtliche Versteigerung der Objekte „X.". Der gesamte daraus hervorgegangene Verlust von rund 6 Mio. CHF ging zu Lasten von B.. D.1. Mit Urteil vom 28./29. Juni 1999 sprach das Kantonsgericht Graubünden C. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die einfache Gesellschaft C. und B. schuldig der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung und der ungetreuen Geschäftsführung und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 2.a) Am 15. September 1995 erhob B. vor dem gemäss Konsortialvertrag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liquidierung der einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von Fr. 4'934'032.15. b) Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der Schiedsrichter die Auflösung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Januar 1995 fest. B. wurde als Liquidator der einfachen Gesellschaft eingesetzt und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechtshandlungen zur Geltendmachung von Forderungen im Namen und zugunsten der einfachen Gesellschaft C. und B. vorzunehmen, unter Vorbehalt der Rechenschaftspflicht an das Einzelschiedsgericht. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschaftsablage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesellschaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben. c) In der Folge schloss B. am 28. November 2001 / 12. November 2001 als Liquidator namens der einfachen Gesellschaft C. und B. mit der H. AG einen Vergleich ab. Unter Hinweis auf den mit der A. AG abgeschlossenen Werkvertrag und die von der einfachen Gesellschaft erhaltene Vorauszahlung von Fr. 120'000.-- verpflichtete sich die H. AG, der einfachen Gesellschaft per Saldo aller Ansprüche Fr. 18'000.-- zu bezahlen. Eine ähnliche Vereinbarung schloss B. am 28. September 2001 mit der G. AG und G. persönlich ab. Gemäss dieser Vereinbarung verpflichtete sich die G. AG, der einfachen Gesellschaft per saldo aller Ansprüche Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
6 d) Mit Entscheid des Einzelschiedsgerichtes C. und B. vom 3. Mai 2002 wurde B. schliesslich als Liquidator der einfachen Gesellschaft unter anderem dazu ermächtigt, die gemäss Beschluss der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG zustehende Forderung "H. AG" in Höhe Fr. 102'000.-- (Fr. 120'000.-- abzüglich der Zahlung der H. AG von Fr. 18'000.--) sowie die Forderung "G. AG" von Fr. 203'000.-- (Fr. 233'000.-- abzüglich der Zahlung der G. AG von Fr. 30'000.--) öffentlich zu versteigern. Anlässlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vom 14. Juni 2002 erwarb B. diese Forderungen gegen Bezahlung von Fr. 50'000.--. E. Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Verfahren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungsund konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor. a) So stellte er unter anderem am 4. April 1996 beim Bezirksgericht Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der A. AG, insbesondere die Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verarrestieren. Diesem Begehren entsprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. In diesem Verfahren berief sich B. darauf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm persönlich zustünden. Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungsklage, welche vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner Appellationsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt. b) Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Kreises Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühneverhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Bezirksgericht Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. August 1999, mitgeteilt am 11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog das Urteil ans Kantonsgericht weiter, welches seine Berufung am 15. Februar 2000, mitgeteilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. c) Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis dieses letztinstanzlichen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungsamt Lugano beseitigt.
7 d) Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Liquidator der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen der einfachen Gesellschaft bzw. dem Namen beider ihr angehörenden Personen - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit reduzierter Arrestforderung anhängig gemacht. Am 11. Oktober 2000 bewilligte der Pretore del Distritto di Lugano gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Arrest. Am 4. April 2001 leistete die A. AG für die arrestierten Vermögenswerte Sicherheit im Sinn von Art. 277 SchKG mittels einer Bankgarantie in der Gesamthöhe von Fr. 410'000.--. Die gegen den Arrestbefehl erhobene Einsprache der A. AG wurde in erster Instanz abgewiesen. Dieser Entscheid wurde von der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello mit Urteil vom 3. Juli 2002 bestätigt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten wurde mit Urteil vom 28. Oktober 2002 abgewiesen. e) Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlossen und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001 wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft. F. 1. Am 17. Juli 2002 machte B. die vorliegende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach ergebnislos verlaufener Vermittlungsverhandlung vom 5. September 2002 bezog er am 9. September 2002 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 305'000.-- zu zahlen, zuzüglich Zinsen und Kommissionsersatz in Höhe von mindestens 5% seit dem 03.11.1993 bis zum 29.11.2001 auf CHF 233'000.-seit dem 30.11.2001 bis zum 05.12.2001 auf CHF 223'000.-seit dem 06.12.2001 auf CHF 203'000.-seit dem 03.11.1993 bis zum 05.12.2001 auf CHF 120'000.-seit dem 06.12.2001 auf CHF 102'000.-- 2. Es sei in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur der Rechtsvorschlag für oben genannten Betrag zu beseitigen. 3. Es sei in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano der Rechtsvorschlag zu beseitigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren:
8 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. 2. Am 27. September 2002 reichte B. seine Prozesseingabe beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung seiner Klage machte er im Wesentlichen geltend, die A. AG wie auch deren Verwaltungsrat C. hätten in den Jahren 1992 und 1993 in argen Finanznöten gesteckt. Deshalb habe C. als Verwaltungsrat der Generalunternehmerin A. AG die Handwerker gezwungen, für den Erhalt eines Auftrags bei der Überbauung der einfachen Gesellschaft in Q. eine unverkäufliche Wohnung des persönlich realisierten Projekts „R.“ bzw. des von der Beklagten ausgeführten Projekts "U." zu kaufen. Da die im Zusammenhang mit den Wohnungskäufen vereinbarten Zahlungen der H. AG wie auch der G. AG Schwierigkeiten bereitet hätten, habe C. kurzerhand vorgeschlagen, auf den zugeschobenen Werkverträgen Anzahlungen zu machen. Obwohl die Vorauszahlungen gemäss den provisorischen Werkverträgen an sich von der A. AG geschuldet gewesen seien, seien diese zu Lasten des Baukontos der einfachen Gesellschaft erfolgt. Die erhaltenen Beträge hätten die Unternehmer sogleich an die A. AG weitergeleitet, um so die von ihnen gekauften Wohnungen zu bezahlen. Die Beklagte habe damit über Gelder der einfachen Gesellschaft verfügt, die ursprünglich für Material und Projekt an einen Handwerker überwiesen worden seien. Doch habe sich die A. AG damit nicht begnügt. Vielmehr habe sich die Beklagte zu Lasten der einfachen Gesellschaft einen schönen Gewinn von Fr. 160'413.-- ergaunert, indem sie ihre mit Fr. 218'800.-- bilanzierte Wohnung zum Preis von Fr. 385'000.-- habe verkaufen können. Die mit dem vorgeschobenen Werkvertrag legitimierte Transaktionen hätten im Falle der G. AG zu einem Schaden der einfachen Gesellschaft von Fr. 120'000.-- und im Falle der H. AG zu einem solchen von Fr. 233'000.-- geführt. B. habe alles unternommen, um die Vorauszahlung von der G. AG und der H. AG rückerstattet zu erhalten. Da jedoch die A. AG als Generalunternehmerin zwischen die einfache Gesellschaft und die H AG bzw. die G. AG geschoben worden sei, könne die Rückerstattung der Vorauszahlungen nicht von den direkten Zahlungsempfängern H. AG und G. verlangt werden. Immerhin sei es dank der Bemühungen des Klägers gelungen, im Einverständnis mit der Beklagten Teilvergleiche zwischen der einfachen Gesellschaft C. und B. und der H. AG bzw. der G. AG abzuschliessen. Darin sei eine Rückzahlung der H. AG von Fr. 18'000.-- und eine solche der G. AG von Fr. 30'000.-- vereinbart worden.
9 3. Die Beklagte erhob in ihrer Prozessantwort vom 9. Dezember 2002 die Einrede der Verjährung. Alsdann führte sie aus, sowohl im Falle der H. AG wie auch bei der G. AG sei vereinbart worden, dass sich die A. AG nur treuhänderisch als Mittlerin zwischen der Bauherrschaft und den Unternehmern zur Verfügung stelle. Deshalb sei in den Vereinbarungen zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. AG auch von einem Einzelauftrag "im Namen und auftrags der Ges. C. und B." die Rede. Konsequenterweise enthielten die Verträge auch die Klausel, wonach jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft bleibe und die A. AG lediglich eine Kommission von 5% der Vertragssumme erhalte. Als B. dem C. die Geschäftsführungsbefugnis entzogen habe und die Bauobjekte zu Schleuderpreisen veräussert worden seien, habe die A. AG sich konsequent auf den Standpunkt gestellt, die treuhänderische Rechtsgrundlage und die Vereinbarung bezüglich Risikotragung habe zur Folge, dass die Auseinandersetzung um die Rückerstattungsansprüche von der einfachen Gesellschaft gegenüber den Unternehmern auf eigene Kosten und zu eigenen Lasten geführt werden müsse. Der Rechtsvertreter des Klägers habe sich vom Anwalt der H. AG und der G. AG irreführen lassen, indem deren Ansprüche aus Art. 377 OR immer wieder mit den als Kopplungsgeschäften bezeichneten Wohnungskäufen in Verbindung gebracht worden seien. Tatsächlich hätten die G. AG und die H. AG im besten Fall Anspruch auf das gehabt, was sie verdient hätten, wenn die Werkverträge zu den vereinbarten Bedingungen erfüllt worden wären. Wenn B. von der einfachen Gesellschaft vermeintliche Forderungen gegenüber der A. AG aus deren Vertragsverhältnis mit der G. AG und der H. AG erwerbe, verstehe sich von selbst, dass er nicht mehr Rechte erwerben könne, als der einfachen Gesellschaft aus ihrem Rechtsverhältnis mit der A. AG zustünden. Habe die A. AG seinerzeit mit der einfachen Gesellschaft vereinbart, dass im internen Verhältnis nicht die A. AG, sondern die einfache Gesellschaft selbst als Vertragspartnerin der Unternehmungen gelte und die einfache Gesellschaft auch das volle Risiko aus den Werkverträgen trage, so gelte dies auch für den Forderungskäufer. Dem Rückforderungsanspruch aus den geleisteten Vorauszahlungen an die Unternehmer stehe deren Anspruch auf volle Schadloshaltung verrechnungsweise entgegen. Dieser Anspruch umfasse jedoch höchstens das, was die Unternehmer bei voller Ertragserfüllung verdient hätten. 4. Eine vom Bezirksgerichtspräsidenten Plessur durchgeführte Einigungsverhandlung blieb erfolglos.
10 5. Am 13. Februar 2003 reichte der Kläger seine Replik ein. Mit der Duplik der Beklagten vom 5. September 2003, in welcher Letztere der G. AG und H. AG den Streit verkündete, wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen. 6. Mit Schreiben vom 29. September 2003 liessen sich die G. AG und die H. AG als Streitberufene vernehmen. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass keine der beiden Parteien heute noch über einen Anspruch gegenüber den beiden Unternehmen verfüge und ein allfälliger Anspruch im Übrigen verjährt wäre. G. Mit Urteil vom 3. Juni 2004, mitgeteilt am 3. September 2004 erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Begehren um Beseitigung der Rechtsvorschläge in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur und in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano werden abgewiesen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 110.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 14'500.-- (Gerichtsgebühren [inkl. Barauslagen] CHF 8'500.--, Streitwertzuschlag CHF 6'000.--) gehen zu Lasten des Klägers und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Kläger hat ausserdem die Beklagte mit CHF 34'270.-- (inkl. MWSt) ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Mitteilung). Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil zum Schluss, dass die A. AG und die einfache Gesellschaft untereinander zwei rechtlich verbindliche Generalunternehmer-Verträge für Arbeiten am Projekt „Y." geschlossen hätten, auf welche die werkvertraglichen Bestimmungen von Art. 363 ff. OR Anwendung fänden. Die Formulierung im Vertragstext, die Verträge würden zum Zweck der Vergabe von Einzelaufträgen „im Namen und auftrags der Gesellschaft C. + B." abgeschlossen, lasse wohl - wie die A. AG geltend mache - den Schluss auf die Erteilung eines Auftrages an die Beklagte zu. Insgesamt fehle es aber an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Parteien ein Treuhandverhältnis hätten begründen wollen. Aufgrund der GU-Verträge habe die A. AG als Generalunternehmerin die Durchführung der Elektroarbeiten sowie der Spengler-, Sanitär-, Dach-, Heizungs- und Lüftungsarbeiten zu je einem vereinbarten Pauschalpreis geschuldet.
11 Als Generalunternehmerin sei es der A. AG gestützt auf die mit der einfachen Gesellschaft getroffenen Vereinbarungen sodann möglich gewesen, die ihr übertragenen Arbeiten an die Subunternehmer G. AG und der H. AG weiterzugeben. In den mit den Subunternehmern geschlossenen Werkverträgen seien - was rechtlich zulässig sei - Vorauszahlungen vereinbart worden. Die Werkverträge seien indessen unter der Bedingung des Kaufes einer Wohnung in den Projekten von C. oder der Beklagten geschlossen worden, wobei zur Begleichung des Kaufpreises auch die Vorauszahlungen verwendet worden seien. Insofern sei erwiesen, dass C. und die Beklagte mit den Subunternehmern H. AG und G. AG Koppelungsgeschäfte abgeschlossen hätten. Ein ausservertraglicher Schadenersatzanspruch sei vom Kläger in diesem Zusammenhang nicht ausreichend nachgewiesen worden. Der einfachen Gesellschaft habe nur dann ein Schaden entstehen können, wenn der Werklohn im provisorischen Werkvertrag mit der H. AG und der G. AG ebenfalls überhöht angesetzt worden wäre. Das sei nicht behauptet worden, auch nicht bewiesen und letztlich auch auszuschliessen, da das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im genannten Werkvertrag gewährleistet gewesen sei. Desgleichen sei ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Vorauszahlungen zu verneinen. Eine Vorleistungspflicht in dem Sinne, dass die einfache Gesellschaft der Beklagten aus den GU-Verträgen Vorauszahlungen zu leisten gehabt hätte, gehe aus den beiden Verträgen nicht hervor. Eine Modifikation eines Vertrages könne jedoch durch gegenseitige übereinstimmende Willensäusserungen der Parteien vorgenommen werden. Indem die einfache Gesellschaft zu Lasten ihres Baukreditkontos bei der F.-Bank der H. AG CHF 120'000.-- und der G. AG CHF 233'000.-- an Vorauszahlungen geleistet habe, habe sie damit gleichfalls durch konkludentes Verhalten ihre Zustimmung zur genannten Vertragsmodifikation gegeben. Da der Abschluss des Subunternehmervertrages kein Werkvertragsverhältnis zwischen Subunternehmer und Erst- Besteller begründe, stünden dem Subunternehmer gegenüber dem Erst-Besteller keine Vergütungsansprüche zu. Möglich sei jedoch, dass der Erst-Besteller und der Unternehmer vereinbarten, dass der Erst-Besteller den auf die Arbeit des Subunternehmers entfallenden Vergütungsanteil direkt an diesen ausbezahle. Die dahingehende Willensäusserung könne wiederum ausdrücklich oder stillschweigend sein oder als Realakzept erfolgen. Die einfache Gesellschaft habe mit Valuta vom 3. November 1993 unter dem Titel der Vorauszahlungen Direktzahlungen an die H. AG in Höhe von CHF 120'000.-- und an die G. AG von CHF 233'000.-- geleistet und damit die genannte Vertragsmodifikation ak-
12 zeptiert. Im Umfang der Zahlungen sei der Vergütungsanspruch der Beklagten gegenüber der einfachen Gesellschaft erloschen. Mit dem Verkauf der Liegenschaft „Y." am 27. Juli 1995 sei die Erfüllung der GU-Verträge nachträglich unmöglich geworden. Die GU-Verträge wie auch die mit den Subunternehmern geschlossenen Verträge seien gestützt auf Art. 378 Abs. 2 OR ex nunc aufgelöst worden. Aus Ziffer 4. der GU-Verträge sei auf eine Globalzession zu schliessen, die sich auf alle Forderungen beziehe, welche zukünftig im Zusammenhang mit dem Werkpreis entständen. Dies ergebe sich auch aus dem Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss. Der Anspruch der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG auf Abtretung aller zukünftig entstehenden Garantien, welche sich im Zusammenhang mit dem Werkpreis ergeben würden, habe sich in diesem Sinne auch auf die Abtretung des direkten Anspruches gegen die Subunternehmer auf Rückerstattung der Vorauszahlungen bezogen. Die einfache Gesellschaft habe durch die rechtsgültig vereinbarte Globalzession Berechtigung an den Forderungen auf Rückleistung der Vorauszahlungen erworben und habe die zessionsweise erworbenen Ansprüche gegen die Subunternehmer geltend machen können. Da die Vorauszahlungen als Akontozahlungen zu qualifizieren seien, hätten die Subunternehmer im Verhältnis zur Beklagten eine Verpflichtung zur Rückleistung zuviel erhaltener Akontozahlungen gehabt. Als Folge der formell rechtsgültig vereinbarten Zession habe die einfache Gesellschaft Berechtigung an der erwähnten Rückerstattungsforderung erworben und diese gegenüber den Subunternehmern direkt geltend machen können. In der Folge habe die einfache Gesellschaft mit den Subunternehmern Vergleiche abgeschlossen und einen Teil der Vorauszahlungen zurückerstattet erhalten. Im Rahmen dieser Vereinbarungen sei den Subunternehmern auch die Zession der Rückerstattungsansprüche zur Kenntnis gebracht worden. Ohne eine solche Zession hätten sich die Subunternehmer auch nicht bereit erklärt, an die einfache Gesellschaft zu leisten und sich der Gefahr einer Doppelzahlungspflicht auszusetzen. Der Subunternehmer erhalte gegenüber dem Unternehmer (wie der Unternehmer gegenüber dem Erst-Besteller) einen Anspruch auf Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und der im Preise nicht inbegriffenen Auslagen (Art. 378 Abs. 1 OR) und könne vom Unternehmer Schadenersatz verlangen, wenn dessen Besteller die Unmöglichkeit der Arbeitsausführung verschuldet habe. Der Rechtsvertreter der G. AG und der H. AG habe gegenüber dem Anwalt der ein-
13 fachen Gesellschaft zum Ausdruck gebracht, dass seine Mandanten Anspruch auf entgangenen Gewinn hätten. Mit der Leistung der H. AG in Höhe von CHF 18'000.-- und der G. AG in Höhe von CHF 30'000.-- an die einfache Gesellschaft habe diese ihre Ansprüche umfassend geltend gemacht, welche ihr aus der an sie zedierten Forderung der Beklagten zugestanden habe. Die im vorliegenden Verfahren erneut geltend gemachten Forderungen auf Rückerstattung der geleisteten Vorauszahlungen seien in diesem Sinne bereits mit Abschluss der Teilvergleiche vom 28. September/12. November 2001 und 28. September/20. November 2001 durch Erfüllung und Verrechnung mit entgangenem Gewinn untergegangen. Die vorliegend geltend gemachte Forderung auf Rückleistung der Vorauszahlungen sei demnach infolge fehlender Aktivlegitimation des Klägers abzuweisen. H.1. Gegen dieses Urteil liess B. am 24. September 2004 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1., 2. und Ziff. 3 des Urteildispositivs). 2. Die Klage sei im Sinne der klägerischen Rechtsbegehren gutzuheissen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten für beide Instanzen. 2. Mit Verfügung vom 30. September 2004 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO an. 3. Am 10. November 2004 reichte der Berufungskläger seine schriftliche Berufungsbegründung ein. 4. Die Berufungsbeklagte stellte und begründete in ihrer Berufungsantwort vom 22. Dezember 2004 folgende Anträge: 1. Abweisung der Berufung und Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts PLESSUR vom 3. Juni 2004 (Proz.-Nr. 110-2002-45). Eventuell sei festzustellen, dass ein allfälliger (um Rückzahlungen und um Gegenansprüche der streitberufenen Firmen G. AG und H. AG reduzierter) Forderungsbetrag des Klägers mit Schadenersatzansprüchen der Beklagten aus Arrestschaden, vorweg insbesondere mit ihrer Forderung aus Wertverlust auf der Immobilie im Betrage von Fr. 325'000.- gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur
14 vom 02.09.2003 (Erw. 7 lit. c und d S. 17 ff.), durch Verrechnung getilgt worden ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Verfahrensantrag: Eventuell sei eine Expertise bei einem Bausachverständigen einzuholen zur Frage, wie hoch der jeweilige Subunternehmergewinn bei ordentlicher Erfüllung der provisorischen Werkverträge gewesen wäre (Urteil S. 8 f. lit. cc). 5. Es folgten die Replik des Berufungsklägers vom 14. Februar 2005 und die Duplik der Berufungsbeklagten vom 22. März 2005. 6. Mit Verfügung vom 22. April 2005 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an, wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005, angesetzt wurde. Dieselbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 1 und ZF 04 21. 7. Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquidation der einfachen Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kantonsgerichtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlusses samt Begleitschreiben der Berufungsbeklagten, wobei es darauf hinwies, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten würden, sich zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern. 8.a) An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 19. September 2005 waren die beiden Rechtsvertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Berufungsanträgen aufgeführte Beweisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 wurde seitens des Berufungsklägers nicht opponiert. Hingegen stellte der berufungsklägerische Anwalt den Antrag, es sei das zusammen mit dem Beschluss eingelegte Begleitschreiben der Berufungsbeklagten nicht zu den Akten zu nehmen.
15 b) In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter von B. an den Berufungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten beantragte in seinem Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Beide Parteivertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgte die Replik des Berufungsklägers und die Duplik der Berufungsbeklagten. c) Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge und die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Der Rechtsvertreter der A. AG hat im Berufungsverfahren neu den Beschluss des Einzelschiedsgerichts vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Berufungskläger dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Akten zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom berufungsbeklagtischen Rechtsvertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses beinhaltet ein nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Parteivorbringen, gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folglich gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint dies kaum von Belang. Der Berufungsbeklagten stand es - nachdem der Berufungskläger gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Aktenstücks zu äussern. 2.a) Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe aus dem von ihr zutreffend dargelegten Sachverhalt die falschen Schlüsse gezogen. So habe sie übersehen, dass der einfachen Gesellschaft und damit auch B., dem ihr Forderungsrecht übertragen worden sei, aus ihren Verträgen mit der Berufungsbeklagten eigene, einredefreie Ansprüche auf die Rückzahlung ihrer Vorauszahlungen gegen die Berufungsbeklagte zustünden. Der einfachen Gesellschaft seien keine Ansprüche der Berufungsbeklagten zediert worden. Die Berufungsbeklagte und die einfache Gesellschaft hätten untereinander zwei Generalunternehmer-Verträge (vgl. KB act. 44 und 45) für die Arbeiten am Projekt „Y." geschlossen, auf welche die werkvertraglichen Bestimmungen der Artikel 363 ff. OR Anwendung fänden. Die A. AG habe ihrerseits Verträge mit Subunternehmern geschlossen und darin Vorauszahlungen für Material vereinbart (vgl. KB act. 22 und KB act. 35). Die einfache Gesellschaft habe Vorauszahlun-
16 gen an beide Subunternehmer geleistet, obwohl in den GU-Verträgen keine ausdrückliche Bestimmung enthalten gewesen sei, dass die einfache Gesellschaft der Berufungsbeklagten Vorleistungen schulde. Daraus habe die Vorinstanz den zutreffenden Schluss gezogen, dass die einfache Gesellschaft, indem sie die Vorauszahlungen an die Subunternehmer leistete, einer Modifikation der beiden GU-Verträge konkludent zugestimmt habe. Die einfache Gesellschaft habe gegenüber der Berufungsbeklagten die Pflicht übernommen, ihr Vorauszahlungen in derselben Summe zu leisten, wie die Berufungsbeklagte Vorauszahlungen mit den Subunternehmern vereinbart habe. Die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Ausführung der GU-Verträge wie auch die der Werkverträge zwischen der Berufungsbeklagten und den Subunternehmern objektiv am 27. Juli 1995 unmöglich geworden seien. Die Verträge seien damit gemäss Art. 378 OR ex nunc aufgelöst worden. Zum Zeitpunkt der Auflösung habe die einfache Gesellschaft unter den GU-Verträgen schon Vorauszahlungen von insgesamt CHF 353'000.-- an die Unternehmer G. AG und H. AG geleistet. Damit habe die einfache Gesellschaft ihre Verpflichtung gegenüber der Berufungsbeklagten erfüllt, welcher sie aufgrund der modifizierten GU-Verträge Vorauszahlungen in derselben Höhe geschuldet habe. Die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an die Subunternehmer als Dritte seien rechtlich im Verhältnis zur Berufungsbeklagten Erfüllungshandlungen. Der Vergütungsanspruch der Berufungsbeklagten aus den GU-Verträgen sei in der Höhe der Zahlungen an die Subunternehmer erloschen. Auf der anderen Seite habe die Berufungsbeklagte weder selbst noch durch die Subunternehmer irgendwelche, nach den GU-Verträgen geschuldete Arbeiten erbracht. Zum Zeitpunkt der Auflösung der GU-Verträge hätten der Berufungsbeklagten damit keine Vergütungsansprüche gegenüber der einfachen Gesellschaft zugestanden. Die einfache Gesellschaft als Bestellerin habe ihrerseits in Bezug auf die Vorauszahlungen einen vertraglich begründeten Rückzahlungsanspruch zugestanden. Diesen vertraglichen Anspruch auf Rückerstattung der Vorauszahlungen habe die Vorinstanz übersehen. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage, ob an die einfache Gesellschaft Forderungen der Berufungsbeklagten abgetreten worden seien, seien irrelevant. Dem Berufungskläger stünden eigene Rückzahlungsansprüche gegen die Berufungsbeklagte zu. Ob weitere Ansprüche an die einfache Gesellschaft abgetreten worden seien, habe auf die eigenen Forderungen der einfachen Gesellschaft keinen Einfluss. Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung der in den GU-Verträgen angeblich vereinbarten Globalzessionen sei überdies unzutreffend. Die
17 gemäss Vertrag abgetretenen Garantien hätten ausschliesslich Sicherheiten erfasst, welche die Berufungsbeklagte im Rahmen der Werkverträge erlangt habe. Forderungen der Berufungsbeklagten auf Rückvergütungen seien schon vom Wortlaut der Klauseln nicht gedeckt. Ebensowenig sei es zu einer Zession der Forderungen der Berufungsbeklagten gegen die Subunternehmer an Erfüllung statt gekommen. Die in den GU-Verträgen vorgesehene Zession habe den ausschliesslichen Zweck gehabt, die Forderungen der einfachen Gesellschaft gegen die Berufungsbeklagte aus den GU-Verträgen zu sichern. Aus dem Sicherungszweck resultiere, dass durch die Zession die zu sichernde Forderung nicht etwa ersetzt werde, sondern dass der Gläubiger die Möglichkeit erhalten solle, die sicherungsweise abgetretene Forderung zu verwerten und sich insoweit seiner Ansprüche zu befriedigen. Aus diesem Grund seien die Ansprüche gegen die Berufungsbeklagte weiterhin und in der Höhe bestehen geblieben, wie sie im Sicherungsfall nicht befriedigt worden sei. Der Berufungskläger mache eigene Ansprüche gegen die Berufungsbeklagte geltend, und diesen Ansprüchen könne die Berufungsbeklagte keine Einreden entgegenstellen. Die Vorauszahlungen der einfachen Gesellschaft seien nur in einem ersten Schritt an die Subunternehmer geflossen. Kurz darauf seien die Gelder als Kaufpreiszahlungen für die Wohnungen der Berufungsbeklagten und ihres Verwaltungsrats C. weiter geflossen. Die Ansprüche des Berufungsklägers seien daher mit keinen Einreden behaftet. Schliesslich habe die Berufungsbeklagte die Handwerker zu denselben Werklöhnen beauftragt, die ihr gemäss den GU-Verträgen auch die einfache Gesellschaft geschuldet habe. Aufgrund der GU-Verträge habe sie demnach keinen Gewinn erzielen können, welchen sie mit den Rückerstattungsansprüchen der einfachen Gesellschaft hätte verrechnen können. b) Die A. AG stellt sich im Berufungsverfahren - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - auf den Standpunkt, sie habe die Werkverträge treuhänderisch, das heisst in indirekter Stellvertretung mit Verpflichtung der einfachen Gesellschaft, abgeschlossen. Soweit ein solches Treuhandverhältnis verneint werde - so die Berufungsbeklagte - pflichte sie im Wesentlichen der von der Vorinstanz vertretenen Rechtsauffassung bei. 3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass die Berufungsbeklagte und die einfache Gesellschaft untereinander zwei wirksame Generalunternehmer-Verträge für die beiden Arbeiten am Projekt „Y." ge-
18 schlossen haben, auf welche die werkvertraglichen Bestimmungen der Artikel 363 ff. OR Anwendung fänden. Die Formulierung im Vertragstext, die Verträge zum Zweck der Vergabe von Einzelaufträgen „im Namen und auftrags der Gesellschaft „C. + B."" zu schliessen, lasse wohl - wie die A. AG geltend mache dem Anschein nach den Schluss auf die Erteilung eines Auftrages an die Beklagte zu. Insgesamt fehle es aber an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Parteien ein Treuhandverhältnis hätten begründen wollen. Alsdann schloss sie auf eine vertraglich vereinbarte Globalzession aller Forderungen der A. AG an die einfache Gesellschaft, welche sich zukünftig im Zusammenhang mit dem Werkpreis ergeben konnten. Mit der gestützt auf Vergleich erbrachten Leistung der H. AG in Höhe von CHF 18'000.-- und der G. AG in Höhe von CHF 30'000.-- an die einfache Gesellschaft habe diese - so die Vorinstanz - ihre Ansprüche umfassend geltend gemacht. Die im vorliegenden Verfahren erneut geltend gemachten Forderungen auf Rückerstattung der geleisteten Vorauszahlungen seien in diesem Sinne bereits mit Abschluss der Teilvergleiche vom 28. September/12. November 2001 und 28. September/20. November 2001 durch Erfüllung und Verrechnung mit entgangenem Gewinn untergegangen. Der einfachen Gesellschaft und damit auch dem Berufungskläger stünde gegenüber der A. AG keine Forderung zu. Dieser Auffassung vermag sich die Zivilkammer des Kantonsgerichts nach Prüfung der Parteivorbringen im Ergebnis anzuschliessen. a) Wenig zu überzeugen vermag die vorinstanzliche Feststellung, die einfache Gesellschaft und die A. AG hätten am 19. Oktober 1993 zwei Vereinbarungen geschlossen, die Generalunternehmerverträge darstellten. Wohl wurden für die Vereinbarungen (KB act. 44 und KB act. 45) auszugsweise Muster für einen Generalunternehmer-Vertrag als Vordrucke verwendet. Desgleichen trifft es zu, dass die A. AG sich ausdrücklich als Generalunternehmerin bezeichnet und in dieser Eigenschaft auch schon tätig war. Inhaltlich haben die Vereinbarungen aber wenig mit Generalunternehmerverträgen zu tun. Im Generalunternehmervertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Ausführung einer grösseren Baute. Vereinbart wird die Ausführung bzw. Weitervergabe aller Arbeiten, die der Bauherr ansonsten mehreren Unternehmern in verschiedenen Werkverträgen vergeben müsste (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage 1996, N. 222 ff.). Abgesehen davon, dass bei einer Generalunternehmerstellung bei einem Projekt nicht der Abschluss von zwei "GU-Verträgen" nötig gewesen wäre, kann bei den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen von einer solchen umfassenden Verpflichtung zur Errichtung eines ganzen Bauwerks wohl
19 kaum die Rede sein. Es wurden zwei "GU-Verträge" über Teilbereiche der anstehenden Arbeiten geschlossen, die dann ihrerseits wiederum zum Abschluss zweier Werkverträge über dieselben Teilbereiche führten. Wenn überhaupt hat sich die A. AG wohl eher im Rahmen von zwei normalen Werkverträgen zur Ausführung von Teilen der Überbauung "Y." verpflichtet. Selbst diesbezüglich erscheinen indes Zweifel angebracht. Wie aus der Vereinbarung betreffend Elektroinstallationen folgt, bezog sich diese auf einen - so wörtlich- "Einzelauftrag an die Firma H. AG Im Namen und auftrags der Ges. C.&B. für die Überbauung "Y." in Q.". Das kann an sich nur so verstanden werden, als dass die A. AG im Namen und auftrags der einfachen Gesellschaft einen Werkvertrag mit der H. AG abschliessen sollte, in welcher dieser die Elektroinstallationsarbeiten übertragen wurden. In der Folge wurde vereinbart, dass der Werkpreis als Pauschalpreis total Fr. 290'000.-- "gem. prov. WV vom 19/25.10.1993" beträgt. Damit wurde wiederum auf einen Vertrag verwiesen, der zum Zeitpunkt der "GU-Vereinbarung" bereits beschlossene Sache war. Es war also nie die Meinung, dass die A. AG für die Ausführung der Arbeiten besorgt sein würde. Alsdann wurde vereinbart, dass jegliche Haftung bei der Gesellschaft C. und B. verbleibe und Bürgschaften sowie Garantien automatisch an die einfache Gesellschaft abgetreten seien. Damit verblieben grundlegende Rechte und Pflichten, die der Unternehmer gemeinhin durch den Werkvertrag erhält, beim Bauherrn. Unter diesen Umständen nur allein deshalb, weil dann in der Folge noch von einer Vergütung "für allfällige Arbeiten auf Abrechnung der Generalunternehmerin" die Rede ist, auf einen Werkvertrag schliessen zu wollen, erscheint nicht zwingend. Durchaus möglich erscheint auch ein gewöhnlicher Auftrag zum Abschluss eines Werkvertrags mit einer anderen Unternehmung, wobei sich allerdings auch diesfalls die Frage stellt, ob die A. AG in der Folge den Wertvertrag mit der H. AG bzw. jenen mit der G. AG, wo sich die Verhältnisse genau gleich präsentieren, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung oder nicht - wie die A. AG behauptet - wohl in eigenem Namen indes auf Rechnung der einfachen Gesellschaft abgeschlossen hat. Denn auch für die letztere Annahme bestehen nicht zuletzt dann, wenn die Vereinbarungen zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. AG nicht als GU-Verträge verstanden werden, durchaus Gründe. In den Vereinbarungen ist ausdrücklich davon die Rede, dass die Verträge mit den Unternehmern "namens und im Auftrag" der einfachen Gesellschaft abzuschliessen sind und es wurde jeweils der konkret vertraglich zu verpflichtende Unternehmer benannt.
20 Alsdann wurden Haftungs- und Gläubigerverhältnisse geschaffen, die vor allem dann Sinn machen, wenn die einfache Gesellschaft aus den jeweiligen Werkverträgen berechtigt und verpflichtet sein soll. Alsdann wies C. in seinem Schreiben an den Vertreter von B. vom 20. Dezember 1993 (vgl. BB act. 75) darauf hin, dass es sich beim Umstand, dass die A. AG als Auftraggeberin auftrete, um eine reine Formalie handle, die es ermögliche, spätere Gewinne als GU-Gebühr zu deklarieren. Und schliesslich war es in der Folge auch die einfache Gesellschaft, welche in eigenem Namen an die Unternehmer herantrat. Wäre gestützt auf die in indirekter Stellvertretung abgeschlossenen Vereinbarungen die einfache Gesellschaft als Trägerin der Rechte und Pflichten aus Werkvertrag aufzufassen, müsste in der Folge auch ein vertraglicher Anspruch des Berufungsklägers gegenüber der A. AG verneint werden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben. Selbst wenn von GU-Verträgen bzw. Werkverträgen zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. AG auszugehen und der Abschluss in indirekter Stellvertretung zu verneinen wäre, ist ein Anspruch des Berufungsklägers gegenüber der A. AG zu verneinen. b) Dass die A. AG in eigenem Namen handelte, ändert nichts am Umstand, dass die einfache Gesellschaft die in den Werkverträgen erwähnten Vorauszahlungen geleistet hat. Grundlage dieser Zahlung sei - so die Vorinstanz - eine entsprechende "Modifikation des Generalunternehmvertrags" gewesen. Dass die "GU-Verträge" nachträglich eine Erweiterung fanden, ist wohl richtig und ist im Übrigen unbestritten. Als unzutreffend erweist sich indessen die Behauptung des Berufungsklägers, die einfache Gesellschaft habe im Rahmen einer Modifizierung der "GU-Verträge" die Pflicht übernommen, der A. AG Vorauszahlungen in derselben Höhe zu leisten, wie die A. AG Vorauszahlungen an die Subunternehmer zu erbringen hat. Die Generalunternehmerverträge enthalten keine Bestimmung, wonach die A. AG ihrerseits Anspruch auf werkvertraglich geschuldete Vorauszahlungen hat und die Vorauszahlungen wurden nicht an die A. AG, sondern an die Subunternehmer überwiesen, so dass sich auch aus dem Vorgang als solchem nicht auf eine entsprechende stillschweigende Übereinkunft schliessen lässt. Anderes stellte auch die Vorinstanz nicht fest. Auch sie ging - ohne den Vorgang allerdings rechtlich zu qualifizieren davon aus, dass es sich um Direktzahlungen an die Unternehmer und nicht um solche an die A. AG handelte (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 21). Was die Parteien im Rahmen der von den Parteien erwähnten Modifikation abgeschlossen haben, ist ein (unechter) Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 Abs. 1 OR (vgl. dazu insbesondere für den Bereich des Werkvertragsrechts: Gauch,
21 a.a.O., N. 175). Handelte die A. AG in eigenem Namen, hat sie sich mit anderen Worten eine Leistung an die Unternehmer zu deren Gunsten versprechen lassen. Grundlage dieser Verträge bildeten die "GU-Verträge" als Deckungsverhältnisse. Erbrachte die einfache Gesellschaft als Promittentin ihre Leistungen an die Subunternehmer (Dritte), erfüllte sie im Vollzugsverhältnis jeweils eine Schuld der A. AG (Stipulantin), welche diese gegenüber den Unternehmen G. AG und H. AG im Rahmen der beiden Werkverträge - gleichsam dem Valutaverhältnis - eingegangen ist. Im Deckungsverhältnis präsentierten sich die Überweisungen an die Dritten nicht als Vorauszahlungen, sondern als Schuldübernahmen, über welche - sofern keine Direktrestitutionen der Drittleistungen an die einfache Gesellschaft erfolgten (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 3.c) ff.) - im Rahmen der "GU-Verträge" abzurechnen war. In dem Umfang, wie die einfache Gesellschaft Zahlungen erbrachte, erlosch diesfalls - wie auch die Vorinstanz unter Hinweis auf Gauch (a.a.O., N. 173 ff.) feststellte - der Vergütungsanspruch der A. AG gegenüber der einfachen Gesellschaft. Nicht der dargelegten Rechtslage entspricht es jedoch, wenn die Vorinstanz in der Folge die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an die G. AG und H. AG als werkvertraglich erbrachte Leistungen abhandelt. Ebensowenig trifft die Rechtsauffassung des Berufungsklägers zu, der einfach werkvertragliche und gestützt auf Art. 112 Abs. 1 OR erbrachte Leistungen vermischt. Der "GU-Vertrag" bzw. der mit ihm zusammenhängende Werkvertrag war jeweils nur der Rechtsgrund für den Abschluss des Vertrags zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. AG zugunsten des jeweiligen Unternehmers. Der Vertrag nach Art. 112 Abs. 1 OR war dann seinerseits der tatsächliche Rechtsgrund für die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an den jeweiligen Unternehmer. Folglich lässt sich auch nicht behaupten, die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an die Unternehmer seien aus Werkvertrag geschuldet gewesen. c) Unbestritten ist, dass das Grundstück "Y." in der Folge von der einfachen Gesellschaft, ohne dass die von den Unternehmern geschuldeten Leistungen an den Erwerber übertragen wurden, verkauft wurde und die vereinbarten Arbeiten damit aus Gründen, die sich im Aussenverhältnis die einfache Gesellschaft anrechnen lassen muss, nicht mehr erbracht werden konnten. Das führte - was ebenfalls unbestritten blieb - gestützt auf Art. 378 Abs. 2 OR wegen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung zur Auflösung der Werkverträge und der "GU-Verträge" ex nunc. Aufgelöst wurden damit aus dem Blickwinkel der beiden im Zusammenhang stehenden Verträge zugunsten Dritter sowohl das Deckungsverhältnis wie auch das Valutaverhältnis. Damit verloren die im Rahmen
22 des unechten Vertrags zugunsten Dritter geleisteten Zahlungen ihren Rechtsgrund. Verliert ein unechter Vertrag zugunsten Dritter seinen Rechtsgrund, kann der Promittent grundsätzlich sowohl gegen den Stipulanten wie auch den Dritten einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch geltend machen (vgl. Patrick Krauskopf, Der Vertrag zugunsten Dritter, Freiburg 2000, N. 878 ff. mit Hinweisen). Die Direktrestitution gegenüber dem Dritten stellt die Ausnahme dar. Sie fällt unter anderem dann in Betracht, wenn sich die Parteien auf ein solches Vorgehen einigen oder Bösgläubigkeit des Dritten vorliegt (vgl. Krauskopf, a.a.O., N. 882 sowie N. 880 mit Verweis auf N. 718). d) Die einfache Gesellschaft hat nach Bekanntwerden der Sachlage mit Schreiben vom 8. September 1995 an die G. AG bzw. die H. AG ihre Ansprüche auf Rückerstattung direkt gegenüber den Unternehmern geltend gemacht. Dafür war - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - keine Zession eines Anspruchs der A. AG an die einfache Gesellschaft erforderlich, da Letztere sich ja mit ihren Zahlungen auf eine eigene, gestützt auf den jeweiligen Vertrag zugunsten eines Dritten erbrachte Leistung berief. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Parteien mit der Abtretung sämtlicher Garantien gleichfalls eine Globalzession sämtlicher Forderungen der A. AG aus Werkvertrag an die einfache Gesellschaft vereinbart haben. e) Die Unternehmer akzeptierten die einfache Gesellschaft als Anspruchsberechtigte und erklärten sich in der Folge zu einer vergleichsweisen Einigung bereit, wobei drei Vorschläge unterbreitet wurden. Schliesslich einigten sich die einfache Gesellschaft und die Unternehmer auf die Rückerstattung von Teilbeträgen. Dazu waren die Unternehmer indessen wiederum nur dann bereit, wenn die A. AG ihrerseits den Verzicht auf die Geltendmachung allfälliger Ansprüche ihnen gegenüber erklärte (vgl. KB act. 72 sowie die in dem vom Advokaturbüro V. edierten Ordner abgelegte Korrespondenz). Die einfache Gesellschaft forderte die A. AG auf, für den Abschluss eines Vergleichs Hand zu bieten (vgl. KB act. 76). In der Folge erklärte sich die A. AG in ihrem Schreiben vom 20. September 2001 gegenüber dem Rechtsvertreter von B., der mittlerweile zum Liquidator der einfachen Gesellschaft ernannt wurde, bereit, auf ihre Ansprüche gegen die G. AG und die H. AG zu verzichten, wenn ein Vergleich mit den genannten Firmen nur unter dieser Bedingung möglich sei (KB act. 77). Damit erklärte die A. AG nicht nur ihren Forderungsverzicht gegenüber den beiden Unternehmen, sondern auch - wie der Berufungskläger selbst feststellt (vgl. Prozesseingabe vom 27. September 2002 S. 23 N. 48) - ihr Einverständnis,
23 dass sich die einfache Gesellschaft an die Unternehmer hält. Dass die A. AG schon grundsätzlich die Auffassung vertrat, die einfache Gesellschaft habe sich direkt an die Unternehmer zu halten, spielt diesbezüglich keine Rolle. f) In der Folge schloss B. am 28. September 2001 / 12./20. November 2001 als Liquidator namens der einfachen Gesellschaft C. und B. mit der H. AG und der G. AG zwei Vergleiche ab. Unter Hinweis auf den mit der A. AG abgeschlossenen Werkvertrag und die gestützt darauf erhaltene Vorauszahlung der einfachen Gesellschaft von Fr. 120'000.-- verpflichtete sich die H. AG, der einfachen Gesellschaft per Saldo aller Ansprüche Fr. 18'000.-- zu bezahlen (vgl. KB act. 26). In der an sich gleich lautenden Vereinbarung mit der G. AG und G. persönlich verpflichtete sich die G. AG, der einfachen Gesellschaft per Saldo aller Ansprüche Fr. 30'000.-- zu bezahlen. Wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, hat die einfache Gesellschaft damit im Einverständnis aller beteiligten Parteien im Rahmen einer Direktrestitution ihre vertraglichen Ansprüche auf Rückerstattung geltend gemacht und ihre Zahlungen teilweise im Rahmen eines Vergleichs auch rückerstattet erhalten. Mit der vergleichsweisen Einigung hat die einfache Gesellschaft demnach über ihren ganzen vertraglichen Anspruch auf Rückleistung verfügt. Nichts anderes ergibt sich aus den beiden Vergleichsvereinbarungen. Dort wurde ausdrücklich festgehalten, dass sich der jeweilige Vergleich auf die ganzen, von der einfachen Gesellschaft an die Unternehmer überwiesenen Vorauszahlungen beziehe. Hat die einfache Gesellschaft jedoch im Rahmen einer Direktrestitution ihre ganzen Ansprüche geltend gemacht und sich vergleichsweise per Saldo aller Ansprüche geeinigt, kann sie nun nicht dieselben Forderungen nochmals gegenüber der A. AG als Stipulantin erheben. Dies umso weniger, als die A. AG für den Abschluss des Vergleichs einen Forderungsverzicht zu erbringen hatte. Denn wenn sich die einfache Gesellschaft direkt an die Unternehmer hält und überhaupt erst auf der Basis dieses Forderungsverzichts einen Vergleich zu erzielen vermag, muss daraus nach Auffassung der Zivilkammer des Kantonsgerichts nach Treu und Glauben auf einen stillschweigenden Forderungsverzicht der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG geschlossen werden. g) Wohl hätte es der einfachen Gesellschaft an sich auch freigestanden, ihre Ansprüche nur gegenüber der A. AG durchzusetzen. Nach Abschluss der Vergleiche mit den Unternehmern steht ihr dieser Weg jedoch nicht mehr offen. Dass die einfache Gesellschaft die Vergleiche abschloss, hat indes durchaus seine Berechtigung. Gegenüber der einfachen Gesellschaft kann sich die
24 A. AG - was diese denn auch getan hat - gleichfalls darauf berufen, dass die einfache Gesellschaft die Unmöglichkeit der Werkverträge verschuldet hat. Der Rückforderung der einfachen Gesellschaft hätten demzufolge sämtliche Vergütungs- und Schadenersatzforderungen der Unternehmer wie auch der A. AG gegenübergestanden. Es wäre mit anderen Worten im Ergebnis so gekommen, wie es die Vorinstanz in Bezug auf das Verrechnungsrecht der Unternehmer darlegte. So stellten sich die Unternehmer denn auch auf den Standpunkt, es stehe ihnen ein Gewinnanspruch zu. Hätte die A. AG die Unternehmer G. AG und H. AG schadlos halten müssen, hätte sie ihrerseits diese Auslagen gegenüber der einfachen Gesellschaft geltend machen können. Diese Folge ergab sich nicht nur aus Art. 378 OR, sondern auch aus dem Umstand, dass die Parteien ausdrücklich vereinbarten, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft verbleibe. Wieviel die einfache Gesellschaft bei einer Geltendmachung ihrer Forderungen gegenüber der A. AG erreicht hätte, lässt sich, nachdem die Unternehmer keinen konkreten Gewinnanspruch auswiesen, nicht sagen. Stellt man auf die Behauptung der Berufungsbeklagten (S. 12 f. der Berufungsantwort) ab, hätte überhaupt kein Rückforderungsanspruch bestanden. Und seitens des Berufungsklägers wurde immerhin gegenüber dem Einzelschiedsgericht B./C. darauf hingewiesen, dass die mit den Unternehmern geschlossenen Vergleiche in ihrer Höhe angesichts der Chancen bei einer gerichtlichen Durchsetzung der Forderungen durchaus gerechtfertigt erschienen (vgl. BB act. 69). In dieser Weise konnte die Sache wohl nur dann beurteilt werden, wenn man davon ausging, dass bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Rückforderung erhebliche Ersatzansprüche der anderen Beteiligten entgegenstanden. h) Zusammenfassend erweist sich demnach der vorinstanzliche Entscheid - was den geltend gemachten vertraglichen Anspruch betrifft - im Ergebnis als zutreffend. 4. Gleichfalls unbegründet erweisen sich nach Auffassung der Zivilkammer die vom Berufungskläger ausservertraglich geltend gemachten Ansprüche. a) Der Berufungskläger bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe verkannt, dass die einfache Gesellschaft durch die Koppelungsgeschäfte der Berufungsbeklagten einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten habe. Die Vorinstanz sei zum zutreffenden Schluss gekommen, dass die Machenschaften der durch C. vertretenen Berufungsbeklagten Koppelungsgeschäfte darstellten. Sie
25 habe aber dann den Schaden der einfachen Gesellschaft isoliert danach beurteilt, ob die nach den GU-Verträgen vereinbarten Preise übersetzt gewesen seien oder nicht. Damit sei die Vorinstanz einer für den vorliegenden Fall nicht relevanten Frage nachgegangen. Denn die von den Subunternehmern geschuldeten Arbeiten seien gar nie zur Ausführung gelangt. Wesentlich sei vielmehr, dass wegen den Koppelungsgeschäften die Vorauszahlungen der einfachen Gesellschaft verloren gegangen seien. Beide Subunternehmer seien bereit gewesen, nach dem Dahinfallen des Projektes „Y." die gesamten Vorauszahlungen vollumfänglich zurückzuerstatten, unter der einzigen Bedingung, dass auch die ihnen von der Berufungsbeklagten aufgezwungenen Wohnungskäufe rückabgewickelt würden. Dass die beiden Subunternehmer ihre Rückerstattungen an die Rücknahme der Wohnung knüpften, hänge unmittelbar mit den Koppelungsgeschäften zusammen. Die Subunternehmer seien später aus dem einzigen Grund, dass die Gelder für die Wohnungskäufe verwendet wurden, nicht bereit und wohl auch nicht in der finanziellen Lage gewesen, die Vorauszahlungen rückzuerstatten. Hätte die Berufungsbeklagte die Koppelungsgeschäfte nicht getätigt oder die Wohnungen zurückgenommen, so hätten die Handwerker die Vorschüsse ohne weiteres und in vollem Umfang zurückgezahlt. Alsdann sei die Vorinstanz zu Unrecht von einem nicht bezifferten Schaden ausgegangen. Der entstandene Schaden belaufe sich nämlich exakt auf die Höhe der geleisteten Vorauszahlungen, zu deren Rückleistung die Subunternehmer bereit gewesen seien, falls die Berufungsbeklagte die Koppelungsgeschäfte nicht abgeschlossen hätte. b) Im Berufungsverfahren unbestritten blieb, dass der Abschluss der Verträge mit den Firmen G. AG und H. AG vom Kauf von jeweils einer Wohnung der A. AG bzw. von C. abhängig war und insofern Koppelungsgeschäfte vorlagen. Wie sich aus den im Strafverfahren gegen C. gemachten Aussagen (vgl. KB act. 40 und KB act. 17) von G., Vertreter der G. AG, und H., welcher den Vertrag für die H. AG unterschrieb, ergibt, war der Kauf einer Wohnung jeweils Bedingung dafür, dass die Gesellschaften die Arbeiten zugeteilt erhielten. Im Übrigen kann in Bezug auf die Frage der Koppelung des Abschlusses eines Werkvertrags an den Kauf einer Wohnung statt eigener Erwägungen auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Urteil (S. 17) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
26 c) Nicht zu folgen ist dem Berufungskläger jedoch in Bezug auf die geltend gemachte Relevanz der Koppelungsgeschäfte auf seine Ansprüche. Eine auch vom Berufungskläger anerkannte Tatsache ist, dass die Verträge mit der G. AG und der H. AG abgeschlossen werden mussten, um die Baubewilligung zu erhalten und eine Rückzonung des Grundstücks zu verhindern (vgl. Replik des Berufungsklägers im Berufungsverfahren S. 5 f.). Sodann ist unbestritten, dass dem Vertreter von B. die "GU-Verträge" wie auch die Werkverträge mit den Gesellschaften G. AG und H. AG zugestellt wurden. Alsdann wird nicht in Abrede gestellt, dass die Zahlungen an die beiden Unternehmer gestützt auf eine "Vertrags-Modifikation" - das heisst nicht grundlos - erfolgten. Unbestritten geblieben ist schliesslich auch die Feststellung der Vorinstanz, dass die Verpflichtung der G. AG und H. AG, eine Wohnung zu kaufen, auf den Inhalt der Werkverträge - das heisst auf die vereinbarten Werkpreise - an sich keinen Einfluss hatte. Das Äquivalenzprinzip blieb gewährleistet, indem zur Feststellung des Entgelts für die auszuführenden Arbeiten die Einheitspreise der Arbeiten der Residenz "X." in Q. aus den Jahren 1992/1993 herangezogen wurden (KB act. 22, BB act. 55). Statt eigener Erwägungen kann wiederum auf die Ausführungen der Vorinstanz (Art. 229 Abs. 3 ZPO) verwiesen werden. Zusätzlich gilt darauf hinzuweisen, dass auch das Einzelschiedsgericht C./B. zum nämlichen Ergebnis gelangt ist (vgl. Beschluss vom 22. April 2005, S. 24 ff.). Die Koppelung an den Kauf einer Liegenschaft war mit anderen Worten wohl dafür, dass überhaupt Arbeiten übertragen wurden, nicht aber für die Höhe des geschuldeten Werklohns entscheidend. Anderes macht auch der Berufungskläger im Berufungsverfahren nicht geltend. Seinen Anspruch sieht der Berufungskläger indes darin begründet, dass die G. AG und die H. AG bei der Rückabwicklung der Verträge die volle Rückerstattung verweigerten, da die Berufungsbeklagte die Rücknahme der Wohnung abgelehnt habe (Berufungsbegründung S. 11 N. 33). Der entstandene Schaden - so der Berufungskläger - belaufe sich exakt auf die Höhe der geleisteten Vorauszahlungen, zu deren Rückleistung die Subunternehmer bereit gewesen wären, falls die Berufungsbeklagte die Koppelungsgeschäft nicht abgeschlossen, zumindest aber rückabgewickelt hätte. d) Sowohl die Begründung einer Forderung aus dem Abschluss der Koppelungsgeschäfte wie auch eine solche aus der behaupteten Vereitelung der vollen Rückerstattung im Rahmen der Rückabwicklung der Verträge sind rechtlich nicht haltbar.
27 da) Wie dargelegt wurde, hatte die Koppelung keinen Einfluss auf die im Werkvertrag vereinbarten Regelungen. Ebensowenig lässt sich behaupten, die A. AG habe im Wissen, dass es niemals zur Ausführung der Arbeiten kommen würde, Koppelungsgeschäfte vereinbart. Zum Zeitpunkt, als die Verträge unterzeichnet wurden, war noch in keiner Weise abzusehen, dass das Projekt nicht zur Ausführung gelangen würde. Schliesslich bestand auch kein explizites Verbot, den Abschluss der Werkverträge an den Kauf einer Wohnung zu koppeln. Wurde die einfache Gesellschaft in den sie betreffenden werkvertraglichen Vereinbarungen nicht schlechter gestellt und war eine Schädigung zum damaligen Zeitpunkt auch nicht ersichtlich, besteht insofern auch kein Grund, der Berufungsbeklagten den Abschluss als haftungsbegründendes Ereignis vorzuhalten. Dies umso weniger, als die einfache Gesellschaft auch um die geleisteten Zahlungen wusste. Dass solche Zahlungen erfolgen, ist bei dieser Art von Verträgen keineswegs unüblich (vgl. dazu auch der Beschluss des Einzelschiedsgerichts C./B. vom 22. April 2005, S. 26). db) Die Wohnung haben die Unternehmer letztlich allein deshalb gekauft, um die Aufträge zu erhalten. Die Arbeiten haben sie vertraglich zugeteilt bekommen und wurde das Werk vor Vollendung unmöglich, hatten die beiden Unternehmer gestützt auf Art. 378 OR Anspruch auf Vergütung der geleisteten Arbeiten und Schadenersatz, nicht aber auf Rücknahme der Wohnungen. Etwas anderes als Vergütung und Schadenersatz hätten sie mit anderen Worten auch dann nicht bekommen, wenn sie die Wohnungen nicht hätten übernehmen müssen. Wohl konnten die Unternehmer die Rücknahme - etwa im Rahmen eines Vergleichs - vorschlagen. Durchsetzbar war dieser Anspruch aber nicht. Zu einer vertraglichen Rückabwicklung, in der allenfalls auch die Kaufverträge mit einzubeziehen gewesen wären, wäre es lediglich dann gekommen, wenn die Verträge nachträglich ex tunc dahingefallen wären. Dies ist nicht der Fall. Die Verträge wurden gestützt auf Art. 378 OR - infolge Unmöglichkeit der Leistung - ex nunc aufgelöst. Schliesslich wurde weder behauptet noch bewiesen, dass in der Vereinbarung mit der G. AG und/oder jener mit der H. AG ausdrücklich die Rücknahme der Wohnung im Falle der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung vereinbart wurde. Bestand weder von Gesetz noch aus Vertrag eine Verpflichtung der A. AG bzw. von C., die Wohnung zurückzunehmen, lässt sich auch nicht behaupten, die A. AG habe gegen eine Verpflichtung verstossen, wenn sie sich weigerte, dazu im Rahmen eines Vergleichs Hand zu bieten. Im Ergebnis hiesse dies nämlich, dass die A. AG über diese Verpflichtung den Unternehmungen Möglichkeiten zu eröffnen hätte, die ihnen gar nicht zustanden. Und
28 gegenüber der einfachen Gesellschaft hätte sie für ein Risiko - nämlich das Unmöglichwerden der Leistungen - einzustehen, dessen Folgen bei Verwirklichung gemäss Gesetz wie auch gemäss den beiden in den "GU-Verträgen" enthaltenen Haftungsbestimmungen ausschliesslich von der einfachen Gesellschaft zu tragen waren. Die Zusprechung einer solchen ausservertraglich begründeten Forderung fällt schliesslich umso mehr ausser Betracht, als dies zusätzlich dem vorerwähnten stillschweigenden Forderungsverzicht der einfachen Gesellschaft widersprechen würde. e) Abgesehen davon lässt sich auch nicht einfach behaupten, dass der einfachen Gesellschaft durch den Abschluss des Koppelungsgeschäfts bzw. die Nichtrücknahme der Wohnungen ein Schaden in Höhe der Zahlungen an die Unternehmer entstanden ist. Denn diesfalls müsste davon ausgegangen werden, dass auch die an sich gesetzlich vorgesehene Folge - die Zusprechung von Schadenersatz - und damit auch allenfalls die von den Unternehmen vorgeschlagene Ermittlung eines Betrags durch einen Fachmann - zum exakt gleich hohen Schaden geführt hätte. Das ist nichts weiter als eine Vermutung und wurde - wie im Übrigen schon erwähnt wurde - nicht bewiesen. Ebenso könnte man sich vermutungsweise auf den Standpunkt stellen, der Schaden hätte sich verringern oder gar vermeiden lassen, wenn der Verkauf des Grundstücks "Y." nur unter der Bedingung, dass den beiden Unternehmungen Arbeiten in ähnlichem Umfang vergeben werden, erfolgt wäre. Denn diesfalls wären die Unternehmer ja ebenfalls bereit gewesen, die erhaltenen Zahlungen zu erstatten. Soweit der Berufungskläger ausservertraglich Forderungen erhebt, erweisen sich diese demnach ebenfalls als unbegründet. 5. Zusammenfassend ist die Berufung demnach - ohne dass auf die weiteren, von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwände eingegangen werden muss - vollumfänglich abzuweisen. Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Plessur, welche nur für den Fall der Gutheissung des Rechtsmittels angefochten wurde. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- (Art. 5 lit. a des Kostentarifs im Zivilverfahren, KT, BR 320.075) und den Schreibgebühren (Art. 8 KT) von Fr. 465.--, total somit Fr. 9'465.--, zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies hat er die Berufungsbeklagte ausseramt-
29 lich zu entschädigen (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorarordnung des Anwaltsverbandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- inklusive Mehrwertsteuer angemessen.
30 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 465.--, total somit Fr. 9'465.-- , gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der zudem die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 4'000.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar