Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Dezember 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 68 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar ad hoc Guyan —————— In der zivilrechtlichen Berufung Y . X . , nämlich B. X., Beklagte und Berufungsklägerin, A. X., Beklagter und Berufungskläger, C. X., Beklagter und Berufungskläger, D. X., Beklagte und Berufungsklägerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters gegen dss Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 8. Juli 2004, mitgeteilt am 18. August 2004, in Sachen E . A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Postfach, Maienfelderstrasse 2, 7310 Bad Ragaz, gegen Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. Y. X. führte als Einzelfirma eine Bauunternehmung, welche von F. mit einer Teilaufgabe beim Bau seines Hauses in G. - unter der Bauleitung der PD Architektur Atelier AG - betraut wurde. Y. X. wollte für die Sicherung der Baugrube einen Dritten beziehen. Die E. AG (im folgenden auch als Subunternehmerin bezeichnet) unterbreitete Y. X. am 18.2.2000 ein Angebot für die Sicherung der Baugrube. Der Bauunternehmer nahm das Angebot am 23.3.2000 an, wobei ein pauschaler Werklohn von Fr. 208‘012.50 (Fr. 193'500.-- zuzüglich 7.5 % Mehrwertsteuer über Fr. 14'512.50) vereinbart wurde (Bestätigung vom 18.4.2000). Mit Vertrag vom 30.5.2000 überliess die Subunternehmerin dem Bauunternehmer weiter einen Bagger zum Preis von Fr. 95.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 23.6.2000 schrieb die Klägerin dem Beklagten, der schlechte Baugrund erfordere gemäss Anordnungen des Geologen Massnahmen. Das Bauprojekt sei geändert worden. Der jeweilige Zusatzaufwand werde entsprechend in Rechnung gestellt. Am 29.6.2000 stellte die Berufungsbeklagte eine unspezifizierte „Teilrechnung“ für geleistete Arbeiten betreffend Baugrubensicherung in der Höhe von Fr. 59‘125.--. Eine weitere, nicht detaillierte „Teilrechnung“ in der selben Höhe für geleistete Arbeiten folgte am 19.7.2000. Am 4.8.2000 bezahlte Y. X. Fr. 59‘125.-- an die Subunternehmerin. Am 7.8.2000 stürzte die Baugrube ein, wobei die Klägerin keine Schuld traf, wie ein von der H. angeordnetes Gutachten, der Versicherung des Bauherrn, vom 29.9.2000 ergeben hat. Auf S. 15 unter Ziff. 8.5 des Gutachtens wird betreffend die Verantwortung ausgeführt: Der Unternehmer für die Tiefbauarbeiten, d.h. die X. AG ist mit dem Werkvertrag vom 11.7.00 für „Baugrubensicherung/Baumeisterarbeiten und Baugrubenaushub“ (vgl. Akte Nr. 65) für die mit dem Ausmass gemäss Devis vom 14.12.98 bezeichneten Arbeiten in Form eines Pauschalpreises gebunden. Die E. AG hat als Unterakkordant die Spritzbeton-, Nagel- und Ankerarbeiten für die X. AG ausgeführt. Der Unternehmer hat die Arbeiten offenbar gemäss Plan bzw. Anweisungen der Bauleitung mit den vereinbarten Änderungen ausgeführt. Mängel hinsichtlich der plan- bzw. weisungsgerechten Ausführung oder Qualitätsmängel z.B. bei Ankern oder Nägeln sind von keiner Seite reklamiert worden, so dass kein Grund für eine Mitverantwortung am Schaden begründet ist. Am 11.8.2000 gab die Klägerin zu Handen der Beklagtschaft eine Schätzung bezüglich der zusätzlichen Kosten für Leistungen im Zusammenhang mit dem Baugrubeneinsturz ab, nämlich Fr. 18‘073.30, zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagtschaft bezahlte am 24.8.2000 erneut Fr. 59‘125.00 an die Klägerin. Eine detaillierte klägerische Rechnung für „Mehraufwendungen zu Pauschalangebot vom 23.03.2000“ vom 8.9.2000 über Fr. 31‘655.-- wurde am 16.11.2000 beglichen. Eine zweite Rechnung vom 8.9.2000 mit detaillierten Posten über Fr. 45‘257.50
3 unter dem Titel „Mehraufwendungen infolge Schadenfall vom 07.08.2000“ wurde ebenfalls am 16.11.2000 bezahlt. Zwischenzeitlich, am 2.10.2000, leistete Y. X. die geforderten Fr. 53‘750.00. Am 26.2.2001 stellte die Klägerin zwei weitere Rechnungen an die Beklagtschaft, nämlich für Personal- und Inventarmiete im Zusammenhang mit der Baugrubensicherung über Fr. 27‘197.90 und die folgende Schlussrechnung für die Baugrubensicherung über Fr. 66‘206.85: Gegenstand Betrag Pauschale gem. Auftragsbest. vom 18.04.00 Fr. 192'291.00 Mehrleistungen zu Lasten X. Fr. 10'666.35 Mehraufwand infolge Schadenfall Fr. 54'861.60 Mehrleistungen zu Lasten Bauherr Fr. 35'315.35 Total Fr. 293'134.30 7.5 % Mehrwertsteuer Fr. 21'985.07 Netto 1 Fr. 315'119.37 ./. Teilzahlungen Fr. -248'912.50 Total Aufwendungen Fr. 66'206.87 Mit eingeschriebenem Brief vom 2.7.2001 wies die Klägerschaft den Beklagten darauf hin, trotz mehrmaliger Mahnungen und Versprechen seien die Restzahlungen nicht erfolgt, weshalb ein Verzugszins von 5 % in Rechnung gestellt werde. Mit Datum vom 18.10.2001 unterzeichnete Y. X. folgendes Dokument vom 2.10.2001: Direktzahlung an Fa. Z. Sehr geehrter Herr Y. X. Die Bauunternehmung Y. X., G., gibt der Bauherrschaft das schriftliche Einverständnis, die geschuldete Rechnung an den Unterakkordanten der Bauunternehmung Y. X., an die Fa. Z. AG, I., direkt zu bezahlen: Fr. 42'000.-- Der Bauunternehmung Y. X. wird dieser Betrag bei der Schlussrechnung des oben erwähnten Objektes in Abzug gebracht. Die Baugarantie, für die von der Fa. Z. im Auftrag der Fa. X. ausgeführten Arbeiten, obliegt nach SIA der Fa. Y. X., G.. Die Summe von Fr. 42'000.-- akzeptierte die Klägerin als Leistung an sie selbst. Die Klägerin anerkannte weiter am 2.2.2002 einen Anspruch des Beklagten in der Höhe von Fr. 21‘694.05 und tilgte diesen durch Verrechnung, ohne dass
4 dagegen opponiert wurde. Der Geldfluss bis zu diesem Zeitpunkt präsentiert sich in groben Zügen wie folgt: Ablauf Beträge Beschreibung (K=Klägerschaft; B=Beklagtschaft) 29.06.2000 Fr. 59'125.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B 19.07.2000 Fr. 59'125.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B 04.08.2000 Fr. -59'125.00 B bezahlt an K 10.08.2000 Fr. 53'750.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B 24.08.2000 Fr. -59'125.00 B bezahlt an K 08.09.2000 Fr. 31'655.00 Rechnung Mehraufwendungen zu Pauschalangebot vom 23.03.2000 von K an B 08.09.2000 Fr. 45'257.50 Rechnung Mehraufwendungen infolge Schadenfall vom 07.08.2000 02.10.2000 Fr. -53'750.00 B bezahlt an K 16.11.2000 Fr. -31'655.00 B bezahlt an K 16.11.2000 Fr. -45'257.50 B bezahlt an K 26.02.2001 Fr. 27'197.90 Rechnung für Personal- und Inventarmietung für Baugrubensicherung von K an B 26.02.2001 Fr. 66'206.85 Schlussrechnung Baugrubensicherung von K an B 12.11.2001 Fr. -42'000.00 Zahlung Bauherr an Z. auf Rechnung K 02.02.2003 Fr. -21'694.05 Anerkennung Anspruch des B durch K Total Fr. 29'710.70 Y. X. unterzeichnete am 2.4.2002 eine von der Klägerin verfasste Zessionsurkunde, die er mit handschriftlichen Korrekturen versehen hatte. Die Klägerin unterliess die Gegenzeichnung der Urkunde, weil die Ergänzungen inakzeptabel bzw. unverständlich gewesen seien. Die Klägerin betrieb Y. X. am 11.3.2003 für Fr. 51‘404.75 nebst Zins zu 5 % seit 28.3.2001. Dagegen erhob Y. X. Rechtsvorschlag. B. Die Klägerin stellte ein Vermittlungsbegehren an den Kreispräsidenten G.. Anlässlich der Vermittlung vom 13.6.2003 konnte keine Einigung erzielt werden, sodass der Leitschein am 3./4.7.2003 mit den folgenden Rechtsbegehren ausgestellt wurde:
5 A. Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 29‘710.70 nebst Zins von 5 Prozent von CHF 51‘404.75 für die Zeit von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70 ab 03. Februar 2002 nebst Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00 zu bezahlen. 2. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. gegen den Schuldner vom 11. März 2003 für eine Forderung von CHF 29‘710.70 nebst Zins von 5 % von CHF 51‘404.75 für die Zeit von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70 ab 03. Februar 2002 sowie Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Laste des Beklagten. B. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen: 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Am 30.8.2003 verstarb Y. X.. Die Erben erklärten innert gerichtlich angesetzter Frist, sie wollten das Verfahren weiter führen. Die Klägerin prosequierte den Leitschein frist- und formgerecht an das Bezirksgericht Prättigau/Davos, welches mit Urteil vom 8.7.2004, mitgeteilt am 18.8.2004, erkannte: 1. Die Klage der E. AG wird teilweise gutgeheissen und die Erben des Y. X. nämlich D. X., A. X., B. X. sowie C. X., werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der E. AG Fr. 29‘710.70 zu bezahlen, zuzüglich folgender Zinsen: 5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002; 5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002. 2. Der E. AG wird in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. vom 11. März 2003 definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 29‘710.70, zuzüglich folgender Zinsen: 5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002; 5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002. 3. (Gerichtskosten) 4. (Parteikosten) 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilung)
6 Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserungen Y. X.s in der Zessionsurkunde vom 2.4.2002 als Schuldanerkennung und verurteilte ihn bzw. seine Rechtsnachfolger gestützt darauf zur Zahlung an die Klägerin. C. Gegen dieses Urteil liessen die Erben X. am 6.9.2004 beim Bezirksgericht Prättigau / Davos mit folgenden Anträgen Berufung zu Handen des Kantonsgerichts Graubünden erklären: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Klage der E. AG sei abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Hauptverhandlung vom 7.12.2004 erschienen ausschliesslich die Parteivertreter. Der Kantonsgerichtsvizepräsident gibt die Berufungsanträge bekannt. Die geforderten Verfahrenskostenvorschüsse wurden geleistet. Die Parteivertreter haben sich über ihre Vertretungsbefugnis ausgewiesen. Gegen Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts und gegen die Vertretungsbefugnis des gegenerischen Parteivertreters werden keine Einwände erhoben, weshalb der Kantonsgerichtsvizepräsident Gericht und Parteien für legitimiert erklärt. Das Beweisverfahren wird ohne weitere Anträge geschlossen. Die Parteivertreter kündigen auf Anfrage die Einreichung der schriftlichen Plädoyernotizen an. Die Parteivertreter halten je zwei Vorträge, in deren Rahmen die Berufungsklägerschaft auf den Beizug des Handelsregistersauszuges durch die Vorinstanz hinweist und eine Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Überdies bringt Rechtsanwalt Clopath insbesondere vor, Y. X. habe nicht – wie dies in der SIA-Norm 118 vorgesehen sei – eine Prüfung der Rechnung vornehmen können, weshalb die Forderung nicht fällig sei. Die Unterzeichnung der Zessionsurkunde durch Y. X. könne nicht als Schuldanerkennung betrachtet werden. Rechtsanwalt Dr. Marugg gibt eine Kopie der Plädoyernotizen vor der Verlesen zu den Akten; Rechtanwalt Clopath reicht eine Ausfertigung seines schriftlichen Plädoyers nach Verlesen ein. Der Vertreter der Berufungsklägerin legt zudem seine Honorarnote über insgesamt Fr. 1'838.90 ein. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird soweit notwendig im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a) Das Anfechtungsobjekt ist als Urteil eines zuständigen Bündnerischen Bezirksgerichts mit einer strittigen vermögensrechtlichen Forderung über Fr.
7 29‘710.70 berufungsfähig (Art. 218 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde fristgerecht erklärt, da das Urteil der Vorinstanz am 18.8.2004 mitgeteilt und die Berufungsschrift gemäss Datum des Poststempels am 6.9.2004 zur Zustellung aufgegeben wurde (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch das Anfechtungsobjekt formell und materiell beschwert, wie sich aus der Gegenüberstellung von Leitschein und Urteilsdispositiv der Vorinstanz ergibt (Art. 48 Abs. 2 ZPO). Die geforderten Kostenvorschüsse wurden geleistet (Art. 223 in Verbindung mit Art. 38 f. ZPO). Auf die Berufung wird eingetreten. b) Die Berufungsklägerin hat in ihrem Parteivortrag eine Verletzung der Verhandlungsmaxime gerügt, weil die Vorinstanz gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil ohne Vorliegen eines Parteiantrages nach der Hauptverhandlung, nämlich am 11.8.2004, einen Handelsregisterauszug betreffend die Z. AG eingeholt hat. Das Gericht könne im ordentlichen Verfahren im Bereich der Verhandlungsmaxime von Amtes wegen keine Urkunden einholen. Die Berufung hat nach Art. 219 Abs. 1 ZPO die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Beiurteil ist nach Art. 120 Abs. 1 ZPO der Entscheid über eine prozessuale Vorfrage, wozu prozessleitende Entscheide über Zulassung bzw. Relevanterklärung von Beweisen regelmässig gehören. Bildet aber der Entscheid über die Vorfrage lediglich Teil der Begründung des vorinstanzlichen Urteils und wird er weder im Dispositiv aufgeführt noch in einem eigenständigen Schriftstück verkörpert, so umfasst die Berufung gegen das Haupturteil auch das formal in dieses integrierte Beiurteil, wenn dem Berufungsantrag sinngemäss eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich auch eine andere Beurteilung der prozessualen Vorfrage angestrebt wird (PKG 1991 Nr. 11 S.49 E.1. und PKG 2000 Nr. 8 S.53 E. 1.a)). Im erwähnten Entscheid aus dem Jahre 1991 hatte die betroffene Partei in der Berufungsschrift mit kurzer Begründung angegeben, weshalb sie das Beiurteil für verfehlt hielt, was für ein Eintreten genügte. Im Fall aus dem Jahre 2000 war das Beiurteil als separater Entscheid ergangen. Da in der Berufung kein eigener Antrag dazu enthalten war, wurde auf das spätere Begehren nicht eingetreten. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Beiurteil, den Entscheid über die nachträgliche Erhebung der Urkunde, in den Hauptentscheid integriert, ohne ihn im Dispositiv eigens aufzuführen. Ausführungen der Berufungsklägerin bezüglich des Beiurteils fehlen in der vorliegenden Berufungsschrift gänzlich. Die Rüge der
8 Verletzung der Verhandlungsmaxime an der Hauptverhandlung ist insofern verspätet, weshalb darauf nicht mehr einzutreten ist. 2.a) Die Vorinstanz qualifizierte die Unterzeichnung der Zessionsurkunde durch Y. X. am 2.4.2002 als Schuldanerkennung und sah daher die Forderung der Klägerin als begründet. b) Die Schuldanerkennung besteht in der Erklärung des Schuldners an den Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, N. 3.47). Bei einem blossen Vergleichsvorschlag liegt keine Anerkennung der Schuld vor (Gauch / Schluep / Schmid / Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8.A., Zürich 2003, N. 1177 mit Hinweis auf ZR 95, 1996, Nr. 55, S. 166). Ein Vergleich ist ein Innominatkontrakt, ein Vertrag, durch welchen die Parteien mittels gegenseitigem Nachgeben den Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigen (Vogel /Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A., Bern 2001, §9 N. 52). Die angestrebte Zession erfolgte zur Beilegung der Differenzen zwischen den Parteien und damit vergleichshalber, denn ihr gingen offenbar aufgrund von Geldforderungen Diskussionen über Fragen, wer mit wem einen Vertrag abgeschlossen habe und insbesondere wer für die Mehrkosten aus dem Schadensfall wem was zu leisten habe, voraus. Dieser Qualifikation schadet insbesondere nicht, dass Y. X. den ursprünglichen Vertrag nicht aufgesetzt hat, denn er hat ihn nicht unbesehen akzeptiert, sondern mit seinen Modifikationen eine eigene Offerte zum Abschluss eines Vergleichs und damit einen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Der Vorschlag allein entfaltet nach dem Gesagten keine Bindungswirkung. Zudem war die Schuld nicht bestimmt. Y. X. wollte - so die Beklagtschaft in der Prozessantwort vom 2.9.2003 S. 3 Ziff. 4 - wohl mit seinen Modifikationen der Vertragsurkunde von der bezifferten Summe noch jene Beträge abziehen lassen, die etwa durch Versicherungsleistungen erhältlich gemacht werden konnten, bzw. jene, denen Leistungen zugrunde lagen, die nicht durch ihn angeordnet worden sein sollen. Diese Beträge lassen sich, falls sie zu Recht abzuziehen sind, nur mit erheblichem Aufwand ermitteln, sodass sie unter Rückgriff auf weitere, nicht in der Urkunde verbriefte Informationen im besten Fall schwerlich bestimmbar, jedenfalls
9 aber nicht bestimmt sind. Für eine wirksame Schuldanerkennung mangelt es daher auch an der Voraussetzung der Bestimmtheit der Schuld. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich auch Erörterungen über die Natur des Schuldbekenntnisses als einseitige Erklärung oder einseitigen Vertrag. Bei der Qualifikation als Vertrag wird ein Akzept der Offerte für die Wirkung des Schuldversprechens vorausgesetzt (Gauch / Schluep / Schmid / Rey, a.a.O., N. 1178; Schwenzer, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 3 zu Art. 17 OR), was einer Gutheissung der Klage beruhend auf einer Schuldanerkennung entgegenstehen würde, da eine Annahme nie erklärt worden ist. Damit bleibt zu prüfen, ob der Klägerin die Forderung unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann. 3.a) Die Klägerschaft stützt sich für die rechtliche Begründung der Klage alternativ noch auf Art. 135 OR und hält aufgrund der Bezahlung der verschiedenen Abschlagszahlungen durch die Beklagtschaft die gesamte Forderung für akzeptiert. b) Nach Art. 135 Ziff. 1 OR wird die Verjährung unterbrochen durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen. Die Anerkennung der Schuldpflicht braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (BGE 110 II S. 180 f., E. 3). Die Anerkennung des Anspruchs muss nach Umfang und Inhalt bestimmbar und nicht bestimmt sein, damit die Wirkung des Verjährungsunterbruchs greift (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 2.A., Zürich 1988, S. 464; nachfolgend als Bucher, OR AT, zitiert). Diese "Schuldanerkennung" nach Art. 135 OR beschlägt nur die Frage der Verjährung. c) Auf den vorliegenden Fall angewandt führt dies nicht zur klägerischerseits gewünschten Rechtsfolge, denn die Verjährung interessiert hier nicht und eine Anerkennung im Sinne eines Akzeptes einer noch nicht bekannten Restforderung bildet keine Rechtsfolge von Art. 135 OR. Es bleiben die weiteren Anspruchsgrundlagen zu prüfen. 4.a) Im vorliegenden Verfahren bestreitet die Beklagtschaft explizit weder die Erbringung der Leistungen, noch die Qualität der Leistungen und auch nicht den Ansatz der Leistungen. Sie bestreitet indes in der Prozessantwort vom 2.9.2003 unter Bezug auf die Rechnungen vom 26.2.2001 (KB 17 und 18), zu gewissen Leistungen verpflichtet zu sein, weil sie mit der Klägerschaft betreffend Schadenfall und betreffend „Mehrleistungen zulasten Bauherrn“ jeweils keinen Vertrag
10 abgeschlossen habe, während sie sonst - ohne Spezifizierung - einräumt, es seien Mehrleistungen erbracht worden. Demnach anerkennt die Klägerin vorbehaltlos, die Gegenleistungen aus dem Vertrag vom 13.3.2000, die Gegenleistungen aus dem Vertrag über die Einmietung des Baggers und des Personals und die Gegenleistungen für die „Mehrleistungen Testitini“ zu schulden. Denn eine stillschweigende Annahme ist nicht nur bei schuldrechtlichen Verträgen, sondern auch bei rechtsgestaltenden Geschäften möglich (Bucher, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 9a zu Art. 6 OR) und rügt der Empfänger nur einzelne Rechnungsfaktoren, gelten die nicht gerügten anderen Rechnungsfaktoren als anerkannt (PKG 1994 Nr. 21 S. 68 mit Hinweisen). Diese Anerkennung erfolgte, nachdem der Beklagtschaft die detaillierte Rechnung erläutert worden war, wie der glaubhaften Aussage des Zeugen K. zu entnehmen ist, was der jeweiligen Anerkennung um so mehr Gewicht verleiht. Es bleibt zu prüfen, ob in den bestrittenen Fällen eine Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen ist. b) Die Beklagtschaft hat für die bestrittenen beiden Geschäfte bereits namhafte Zahlungen geleistet und bestreitet gleichwohl das Zustandekommen eines Vertrages. Die Beklagtschaft hatte noch in der Prozessantwort vom 2.9.2003 auf S. 4 unter Ziff. 5 behauptet, für den Schadensfall sei nie ein Mehraufwand thematisiert worden, obwohl ihr mit KB 27 am 11.8.2000 eine angeforderte Schadensschätzung über rund Fr. 18'000.-- zugestellt worden ist. Damit ist jedenfalls betreffend Schadensfall vom Abschluss eines eigenen Vertrages auszugehen, denn im aller Regel gilt als Annahme einer Offerte, wenn der Offertempfänger die ihm obliegende Leistung erbringt (Bucher, OR AT, S. 137; Gauch/Schluep/ Rey/Schmid, a.a.O., N. 447), was hier durch Abschlagszahlung fraglos geschehen ist. Darüber hinaus hat die Beklagtschaft eine angeforderte Kostenschätzung erhalten, was mindestens der Einladung zu einer Offertstellung gleichkommt, weshalb der Zahlung noch grössere Überzeugungskraft für den Abschluss eines Vertrages durch Realakzept einer Offerte zukommt. Wollte man aufgrund der zeitlichen Abstände zwischen Kostenschätzung und beklagtischer Leistung auf eine abgelaufene Antragsfrist schliessen, so ist andererseits aufgrund der beklagtischen Bezahlung, die den Charakter einer Erfüllungshandlung trägt, im Sinne einer tatsächlichen Vermutung von einem davor liegenden Vertragsschluss auszugehen, was so sinngemäss auch für das andere bestrittene Geschäft betreffend Mehrleistungen Bauherr gilt. Da der Schadenfall auch Arbeiten zu Gunsten der Eigentümer der oberhalb des Baugrundstückes gelegenen
11 Liegenschaft umfasste, weist der entsprechende Vertrag eigenen Charakter auf, weshalb er nicht als eine SIA-"Bestellungsänderung" des Vertrages vom 13.3.2000 zu betrachten ist. Bestätigt wird diese Erkenntnis durch die Dimension des Mehraufwandes in Höhe von rund Fr. 60'000.--, was für einen selbständigen Vertrag spricht. Die Beklagtschaft hat keinen Beweis für einen gegenteiligen Sachverhalt angeboten. c) Die "Mehrleistungen zu Lasten X." hat die Beklagtschaft anerkannt. Nach der Aussage des Zeugen K. beruhen diese Leistungen darauf, dass die Beklagtschaft einen Aushub am falschen Ort erstellt hatte. Weil die Klägerschaft darin bereits eine Betonwand erstellt hatte, als der Fehler entdeckt worden war, musste die Wand abgerissen und ein zweites Mal erstellt werden, was zum genannten Mehraufwand in der Höhe von Fr. 11'466.35 führte. Die Abrede zwischen den Parteien ist als eigenständiger Vertrag zu qualifizieren, auch wenn er von der finanziellen Dimension her eher untergeordnet ist, denn wohl sind die zusätzlichen Arbeiten zu einem grossen Teil mit den vorgesehenen identisch, aber eben nur zu einem Teil und ausserdem liegt hier als Basis ein "Pauschalvertrag" vor, für den nur mit grosser Zurückhaltung eine Bestellungsänderung anzunehmen ist (vgl. Art. 84 SIA 118 Ausgabe 1991). d) In Sachen "Mehrleistungen zu Lasten Bauherr" hatte die Klägerschaft die Beklagtschaft bereits am 23.6.2000 auf planwidrige Mehraufwendungen und die Kostenfolgen zu Lasten der Beklagtschaft hingewiesen, ohne dass dem je widersprochen worden wäre (KB 8). Die Beklagtschaft hat die detaillierte Rechnung vom 8.9.2000 unter dem Titel "Mehraufwendungen zu Pauschalangebot" über Fr. 31'655.00 bezahlt. Sie bestreitet gleichwohl, je mit der Klägerin einen Vertrag abgeschlossen zu haben, was sich als reine Schutzbehauptung entpuppt. Dazu kann allgemein auf die obigen Ausführungen über das Zustandekommen von Verträgen durch Erbringen der Gegenleistungen respektive der tatsächlichen Vermutung eines vorbestehenden Vertragsabschlusses bei Gegenleistung hingewiesen werden. Hier ging den Leistungen nicht eine eigentliche Offerte oder eine Einladung zur Offerstellung voraus, sondern ein Hinweis auf Mehrleistungen, was einem Realakzept nicht schadet und einer eventuellen tatsächlichen Vermutung eines Abschlusses auch nicht entgegen steht. Die Beklagtschaft will aufgrund des Titels „Mehrleistungen zu Lasten Bauherr“ schliessen, ein Vertrag sei zwischen Bauherr und Klägerin geschlossen worden, was an den gewonnenen Überzeugungen nicht zu rütteln vermag. Denn bezeichnet man Leistungen oder Verträge, kann die Bezeichnung frei gewählt werden und ist die Umschreibung mit
12 Inhalt "Mehrleistung X." schon verwendet worden, drängt sich zur Unterscheidung eine andere Benennung auf. Eine andere Bedeutung kommt der Benennung hier nicht zu. Der Beklagtschaft wäre offen gestanden, ihre Darstellung mit mehr Beweismaterial in Form von Zeugen von Seiten der Bauherrschaft zu stützen, wovon sie abgesehen hat. Demnach bleibt die Erkenntnis bestehen, dass die Parteien auch in diesem Punkt eine eigene Abrede getroffen haben. Als Zwischenergebnis stehen somit drei weitere vertragliche Abreden über bauliche Tätigkeiten der Klägerin fest, in deren Rahmen die Klägerin ihre Leistungen erbracht hat, während die Beklagtschaft für die beiden bestrittenen Verträge bereits namhafte Beträge an die Klägerin geleistet hat. e) aa) Die Beklagtschaft hat dann für diese umstrittenen Verträge einen weiteren Betrag von Fr. 42'000.-- an einen Dritten, die Z. AG, geleistet. Danach behauptet sie, die Klägerschaft sei direkt von der Bauherrschaft mit den Leistungen betraut worden, was sich gemäss den Ausführungen in der Prozessantwort so aus den eigenhändigen Anmerkungen im Zessionsvertrag lesen lasse (Prozessantwort vom 2.9.2003, S3. Ziff. 4). Die Beklagtschaft leistete die Fr. 42'000.-- wohl deshalb an die Drittunternehmung, weil die Detailabrechnung für die Schlussabrechnung auf deren Briefpapier geschrieben oder mit deren Briefkopf erzeugt wurde. Der bezahlte Betrag ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. So ergeben insbesondere die gesamten Forderungen unter diesen drei Titeln abzüglich der bereits an die Klägerin entrichteten Abschlagszahlungen an diese Forderungen einen tieferen Ausstand von rund Fr. 31'000.--. bb) Die Klägerschaft rechnete die Leistung an den Dritten an die eigenen Foderungen an. Die Klägerschaft bringt vor, das Briefpapier sei irrtümlich verwendet worden. Sie bestreitet den Einbezug der Z. AG. Schon das erwähnte Versicherungsgutachten vom 29.9.2000, darin eingeschlossen das Baujournal (KB 10), erwähnt diese Unternehmung nicht (vgl. vorne S. 2 unter lit. A). Hinweise auf Leistungen durch die Z. AG fehlen gänzlich. Andererseits erscheinen auf dem Handelsregisterauszug der Klägerschaft zahlreiche Personen mit Namen Z.. Ein Z. signiert für die Klägerin. Der klägerischen Beilage 27 ist etwa zu entnehmen, der Fax der Klägerin an die Beklagtschaft vom 11.8.2000 sei mit dem Faxgerät der Z. AG, I., versandt worden. Der verstorbene Y. X. schickte am 9.12.2002 seine Rechnung über Fr. 21'694.05 an die E. AG, I. (KB 24). Auf dem Zahlungsbefehl des Betreibungsamts G. vom 29.10.2001 ist zu entnehmen, die Klägerin sei bei der Z. AG zu finden, was von einer teilweise gemeinsamen Administration der Unternehmungen und mithin der klägerischen Darstellung in dieser Frage
13 überzeugt. Schliesslich sagte K. anlässlich seiner Einvernahme vom 15.3.2004 (S4. Ziff. 5) zu KB 30 befragt glaubhaft aus, dass auch dieses Dokument den Mehraufwand betreffe, den die E. AG, zulasten der Firma X. erbringen musste. Es besteht somit kein Zweifel über die Urheberschaft der Klägerin bezüglich der klägerischen Beilage 30. Die KB 30 - 32 stammen alle vom selben Datum und tragen dieselbe Form, und sind daher der selben Quelle zuzuschreiben, nämlich der Klägerin. Folglich ist von einem fälschlicherweise verwendeten Briefpapier oder einem Druck des falschen Briefkopfes auszugehen. Letztlich ist die Behauptung der Beklagtschaft schon insofern spekulativ, als nicht bekannt ist, ob die Drittfirma überhaupt in der Baubranche tätig ist und die gefragten Dienst anbietet. Abgesehen davon ist die Frage sekundär. Der Klägerschaft ist es aufgrund der aktenkundigen Verträge nicht verwehrt, für die Bewältigung der Arbeiten eine weitere Unternehmung beizuziehen und eine Vertragsverletzung in Form des Beizuges hat die Beklagtschaft nie substanziert gerügt. Aufgrund der guten "nachbarschaftlichen" Verhältnisse zwischen Klägerin und Z. AG dürfte der Betrag von Fr. 42'000.-- auch ohne Verzug an die Klägerschaft geflossen sein, was indes irrelevant ist, weil die Klägerin die Summe behandelt, wie wenn sie an sie selbst bezahlt worden wäre. cc) Sind die Fr. 42'000.-- an die drei Forderungen aus den drei Verträgen anzurechnen, so sind die entsprechenden Ansprüche aus diesen Verträgen getilgt: Gegenstand Forderung K Leistung B offen Mehrleistungen X. Fr. 11'466.35 Fr. 11'466.35 Mehrleistungen Bauherr Fr. 37'964.00 Mehraufwand zu Pauschale Fr. 31'655.00 Fr. 6'309.00 Mehrleistungen Schadenfall Fr. 58'976.20 Mehraufwand Schadenfall Fr. 45'257.50 Fr. 13'718.70 Total Ausstand Fr. 31'494.05 Abzüglich Leistung Fr. 42'000.00 Differenz Fr. -10'505.95 f) Aus den Mehrleistungsforderungen bleiben folglich nach Tilgung durch die Fr. 42'000.-- noch Fr. 10'505.95, die gestützt auf Art. 87 OR anteilsmässig auf die noch offenen Teilbeträge der anerkannten und gleichzeitig fällig gewordenen Schulden aus Mietvertrag und Pauschalvertrag anzurechnen bleiben. Gleiches gilt sinngemäss für die - ohne jede Opposition verrechneten - Fr. 21'694.05 der Beklagtschaft, weil auch dort jede Erklärung eines Beteiligten fehlt, auf welche der mehreren gleichzeitig eingeforderten Schulden der Betrag anzurechnen sei. Von
14 der Forderung aus Pauschalvertrag (Fr. 206'712.85) bleibt nach Abzug der drei Teilzahlungen (Fr. 59'125.00, Fr. 59'125.00, Fr. 53'750.00) eine Restforderung über Fr. 34'712.85. Davon verbleiben nach den entsprechenden Abzügen noch Fr. 16'658.55 und von der Forderung aus Miete etc. über Fr. 29'197.90 noch Fr. 13'052.15 , total Fr. 29'710.70. g) Die Beklagtschaft rügt für den Eventualfall, die jeweilige Forderung sei nicht fällig, weil ihr entgegen den anwendbaren SIA-Bestimmungen nie eine Detailabrechnung für die Restguthaben gemäss Rechnung vom 21.2.2001 präsentiert worden sei. Da die Forderungen aus den bestrittenen Verträgen getilgt worden sind, ist der Einwand unbehelflich, Im Übrigen trifft er nicht zu. Der Zeuge K. gab anlässlich seiner Einvernahme am 15.3.2004 zu Protokoll, er habe mit Y. X. im Dezember 2000 in G. die detaillierten Schlussabrechnungen gemäss KB 30 bis 32 erörtert (Einvernahmeprotokoll vom 15.3.2004, S.5). Die widerspruchsfreie und schlüssige Aussage ist ohne Weiteres glaubhaft, weshalb davon ausgegangen wird, der Beklagtschaft seien die einzelnen Forderungspunkte bekannt gewesen. Der Zeuge K. hat zudem angegeben, es entspreche der Praxis seiner ehemaligen Arbeitgeberin, die Detailabrechnungen beizulegen, weshalb davon auszugehen ist, die drei detaillierten Auflistungen seien beigeschlossen gewesen, auch wenn sich dafür auf der Rechnung selbst kein ausdrücklicher Hinweis entnehmen lässt. h) Im Ergebnis hat die Beklagtschaft die bestrittenen Verträge damit erfüllt. Die anerkannten Posten und Forderungen der Klägerin sind indes nur teilweise erfüllt. Die klägerischerseits geltend gemachte Gesamtforderung über Fr. 29'710.70, bestehend aus den Restforderungen aus "Pauschale" und "Miete etc.", ist infolge Anerkennung ausgewiesen - zudem ist sie fällig. Stehen Bestand, Höhe und Fälligkeit der eingeklagten Forderung fest, während rechtshindernde oder rechtsvernichtende Umstände nie behauptet und bewiesen worden sind, ist die Klage gutzuheissen. 5. Zinsen verlangt die Klägerin in der Höhe von 5 % auf Fr. 51'404.75 zwischen 2.7.2001 bis 2.2.2002 und auf Fr. 29'710.70 seit 3.2.2002. Da in diesem Fall keine Fixgeschäfte vorliegen, setzt ein Verzug eine Mahnung voraus. Die erste aktenkundige Mahnung in Form eines eingeschriebenen Briefes datiert vom 2.7.2001 (KB 19). Der zugehörige Poststempel stammt vom 29.6.2001, einem Freitag. Eine Empfangsbescheinigung liegt nicht vor. Bei eingeschriebener Geschäftskorrespondenz kann indes davon ausgegangen werden, die Sendung sei am nächsten Arbeitstag vom Empfänger entgegengenommen worden. Gegenteilige
15 Ausführungen oder Anhaltspunkte finden sich in den Akten keine. Demnach muss angenommen werden, die Beklagtschaft habe die Mahnung am Montag, 2.7.2001, entgegen genommen. Seither ist sie in Verzug. Die Klägerin anerkannte eine Forderung über Fr. 21'694.05, wie sich einem eingeschriebenen Brief vom 2.2.2003 entnehmen lässt und erklärte die Verrechnung (KB 23 und 24). Eine Verrechnung tritt nach Art. 124 OR nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden. Die Beklagtschaft hatte ihre Forderung mit Schreiben vom Montag, 9.12.2002, gegenüber der Beklagtschaft erhoben. Seit diesem Zeitpunkt standen sich die beiden Forderungen zur Verrechnung geeignet gegenüber. Seither schuldet die Beklagtschaft der Klägerschaft Zins auf der reduzierten Summe. Entsprechend dauert der Zinslauf auf der höheren Summe (Fr. 51‘404.75) bis 9.12.2002 und auf der tieferen Summe (Fr. 29'710.70) beginnt der Zinslauf vom 10.12.2002. Aufgrund der Dispositionsmaxime stand der Klägerin frei, weniger zu fordern. 6. Gemäss klägerischem Rechtsbegehren wird verlangt, die Beklagtschaft zur Erstattung der Zahlungsbefehlskosten zu verurteilen. Nach konstanter Praxis des Kantonsgerichts wird auf Anträge zur Verurteilung zur Bezahlung der Zahlungsbefehlskosten mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten (einlässlich PKG 1982 Nr. 14 S. 45). Diese Kosten können bei Gutheissung der entsprechenden Forderungsklage nach Art. 68 SchKG, allenfalls Art. 85 Abs. 2 OR, von Gesetzes wegen vorab erhoben werden. Auf das entsprechende Begehren kann nicht eingetreten werden. 7. Die Klägerin verlangt die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Umfang der eingeklagten Summe. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. vom 11.3.2003 wird im Umfang der Klagegutheissung aufgehoben (Art. 79 SchKG, BGE 107 III 60 = Pra 70 Nr. 252 S. 675). 8. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten über Fr. 4'000.-- unter
16 solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Gegenpartei ausseramtlich unter solidarischer Haftbarkeit angemessen gemäss eingereichter Honorarnote mit Fr. 1'858.90 zu entschädigen haben.
17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.-- und die Schreibgebühr von Fr. 255.--, total somit Fr. 4'255.--, gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Berufungsbeklagte ausseramtlich unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1‘858.90 zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: