Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 20.09.2005 ZF 2004 21

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19./20. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 21 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung der A . A G , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch den Liquidator, Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Ottoplatz 19, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4. März 2004, in Sachen des B., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung und Arrestprosequierung, hat sich ergeben:

2 A.1. Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialvertrag, worin sie die Gründung der einfachen Gesellschaft C. und B. vereinbarten. Zweck der Gesellschaft war, die in Q. gelegenen Grundstücke "Y." und "X." gemeinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und anschliessend die erstellten Eigentumswohnungen zu verkaufen oder allenfalls zu vermieten. Während C. mit der Geschäftsführung und der Vertretung der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten betraut wurde, verpflichtete sich B. zur Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke und der beiden Projekte "Y." und "X." durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--. 2. Am 17./22. Juni 1992 schlossen die einfache Gesellschaft C. und B. und die A. AG im Zusammenhang mit den Projekten Residenz "X." und Residenz "Y." einen provisorischen Werkvertrag für Zimmerarbeiten/Balkongeländer (BKP-Nr. 214) ab. Im Werkvertrag wurde die Auftragssumme auf Fr. 550'000.-- geschätzt und eine Vorauszahlung für Material von Fr. 165'000.-- vereinbart. Als ungefährer Arbeitsbeginn wurde für das Projekt "X." der 1. November 1992 und für das Projekt "Y." der 1. November 1993 vereinbart. Vertreten wurde die A. AG durch den Verwaltungsratspräsidenten E.. C. unterzeichnete namens der einfachen Gesellschaft C. und B.. Gleichzeitig war C. zum damaligen Zeitpunkt auch einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG. 3. Auf Grundlage dieses Werkvertrags erteilte C. der F.-Bank am 17. Juni 1992 den Auftrag, zu Lasten des Baukreditkontos der einfachen Gesellschaft C. und B. (CB 030.110.800) einen Betrag von Fr. 165'000.-- zugunsten der A. AG an die G.-Bank zu überweisen. 4. Am 15./29. September 1992 schloss die einfache Gesellschaft C. und B., vertreten durch C., mit der H.-AG einen Werkvertrag für Zimmerarbeiten (BKP-Nr. 214) für das Projekt "X." ab. Am 21./29. September 1992 vereinbarten diese Parteien einen weiteren Werkvertrag (BKP-Nr. 214.4) betreffend die Erstellung der Balkongeländer für das Projekt "X.". 5. In der Folge führte die H.-AG die vereinbarten Arbeiten am Projekt "X." aus und der Werklohn wurde ihr von der einfachen Gesellschaft entrichtet. B.1. Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in Angriff genommene Projekt in Q. erwies sich als riskantes Spekulationsunterfangen. Die Wohnungen konnten nicht verkauft werden und die einfache Gesellschaft realisierte erhebliche Verluste.

3 2. Am 15. Juni 1994 teilte C. I., dem Sohn von B., mit, dass sich durch den schleppenden Verkauf der Wohnungen "X." - der Wohnungen der Überbauung X. - zwei Probleme eingestellt hätten. Unter dem Titel "1. Baukredit und Zinsen" führte C. in seinem Schreiben wörtlich folgendes aus: "Die Rückzahlung des Baukredites verzögert sich auf unbestimmte Zeit. Die Zinslast schmälert, je länger je mehr, den Gewinn. Die Zahlung der Zinsen erfordert zusätzliches Eigenkapital. Bei der am 31.3.94 fälligen Zinszahlung in Höhe von Fr. 165'344.60 bin ich wie folgt verfahren: Gemäss den bei ihnen befindlichen Unterlagen hatte ich Arbeiten von Handwerkern für mich privat in Höhe von Fr. 192'404.-- über X. abgerechnet. Aus steuerlichen Gründen hätte dies eine Verringerung des Gesamtgewinns bedeutet und wäre von meinem Gewinn abzuziehen gewesen. Wegen der erforderlichen Zinszahlung am 31.3.94 habe ich nun diese, meine privaten Schulden an die Gesellschaft C. und B. zurückgezahlt, jedoch nicht direkt auf das Baukonto, sondern auf ein Anderkonto bei der Ersparnisanstalt U.. Von dem dortigen Guthaben wurden dann die Zinsen an den Baukredit bezahlt. Dieser Umweg wurde von mir deshalb gewählt, um die Zinszahlung der Bank gegenüber als Einlage von Eigenkapital ansehen zu lassen." 3. Am 23. August 1994 teilte C. I. unter Hinweis auf ein zuvor geführtes Gespräch und sein Schreiben vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich in Sachen Verrechnung der von ihm geleisteten Zahlungen auf das Konto der Gesellschaft ausdrücklich auch die allfällige Verrechnung mit seinen anderen Verpflichtungen vorbehalten würde, als derjenigen mit den für ihn erfolgten privaten Arbeiten. Kurz darauf verfasste und unterzeichnete C. eine auf den 25. August 1994 datierte Aktennotiz (KB 30) mit folgendem Wortlaut: "AKTENNOTIZ betreffend die Anrechnung der Zahlung von Fr. 165'344.60 in das Konto der F.-Bank Chur Nr. CB 030.110.800 der Gesellschaft C. und B., Val. 11.4.1994 an die Schuld der A. AG gegenüber der Gesellschaft C. und B.. Die A. AG schuldet der Gesellschaft C. und B. den Kapitalbetrag von Fr. 165'000.-- als mit Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Werkvertrag mit der Ges. C. und B.. C. schuldet der Gesellschaft C. und B. aus privat bezogenen Leistungen von Handwerkern, welche an die Ges. C. und B. fakturiert wurden, ca. Fr. 190'000.--, vorbehaltlich der Überprüfung noch einiger Rechnungen. C. hat eigene Mittel bei dem unter seinem Namen errichteten Treuhandkonto für die Ges. C. und B. Nr. 9544/00.03 bei der Ersparnisanstalt U. in Höhe von Fr. 217'404.-- geäufnet und davon mit Valuta vom 11.4.1994 den Teilbetrag von Fr. 165'344.60 an die F.-Bank überwiesen zur Tilgung von Zinsschulden der Ges. C. und B. bei der F.-Bank. Die an dieser Transaktion beteiligten Parteien, nämlich die Ges. C. und B., vertreten durch den Unterzeichneten als einzelzeichnungsberechtig-

4 ten Geschäftsführer, die A. AG, vertreten durch den Unterzeichneten als einzelzeichnungsberechtigtes VR-Mitglied, sowie C. persönlich, kommen hiermit überein, dass die besagte Zahlung als Teilrückzahlung der A. AG an die Ges. C. und B. zu qualifizieren und bei den drei beteiligten Parteien entsprechend zu verbuchen ist. " 4. Am 30. August 1994 verfasste C. eine weitere Aktennotiz "zum Eigengebrauch". Darin hielt er fest, dass er es in Anbetracht der angespannten Kontosituation für richtig halte, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkvertrag A. AG - jetzt noch auf "Y." lastend - zurückzuzahlen, das heisst mit der Zahlung der Zinsen an die F.-Bank vom 5. Mai 1994 zu verrechnen, zumal die beiden Beträge gleich hoch seien. Mithin schulde er nur noch die Privatarbeiten, die mit Guthaben verrechnet würden. 5. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1994 liess B. C. mitteilen, dass er ihm die Vollmacht, für die einfache Gesellschaft zu handeln, sofort entziehe. Weiter - so B. - werde geprüft, inwiefern C. eine Verantwortung am finanziellen Debakel treffe und wie er dafür ins Recht gefasst werden könne. Am 23. Dezember 1994 kündigte B. den zwischen ihm und C. geschlossenen Konsortialvertrag mit sofortiger Wirkung. C.1. Im Jahre 1995 wurde gegen C. im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. ein Strafverfahren eröffnet. Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte ihn mit Urteil vom 28./29. Juni 1999, mitgeteilt am 9. November 1999, wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsführung zu 12 Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 2.a) Am 15. September 1995 erhob B. sodann vor dem gemäss Konsortialvertrag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liquidierung der einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von Fr. 4'934'032.15. b) Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der Schiedsrichter die Auflösung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Januar 1995 fest. B. wurde als Liquidator der einfachen Gesellschaft eingesetzt und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechtshandlungen zur Geltendmachung von Forderungen im Namen und zugunsten der einfachen Gesellschaft C. und B. vorzunehmen, unter Vorbehalt der Rechenschaftspflicht an das Einzelschiedsgericht. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschaftsab-

5 lage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesellschaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben. c) Mit Beschluss vom 3. Mai 2002 wurde B. vom Einzelschiedsrichter unter anderem ermächtigt, die als "Darlehen an die A. AG" bezeichnete Forderung der einfachen Gesellschaft über Fr. 165'000.-- öffentlich zu versteigern. Bei der daraufhin am 14. Juni 2002 durch das Kreisamt Q. durchgeführten öffentlichen Versteigerung wurde die vorerwähnte Forderung von B. ersteigert. d) Mit Beschluss vom 22. April 2005 verpflichtete der Einzelschiedsrichter C., B. Fr. 3'087'900.25 sowie auf dem Teilbetrag von Fr. 152'591.45 vom 15. September 1995 bis 14. Juni 2004 (recte: 2002) sowie auf dem Teilbetrag von Fr. 2'935'308.80 seit dem 15. September 1995 5% Zins zu bezahlen. 3. Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Verfahren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungsund konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor. a) So stellte er unter anderem am 4. April 1996 beim Bezirksgericht Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der A. AG, insbesondere die Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verarrestieren. Diesem Begehren entsprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. In diesem Verfahren berief sich B. darauf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm persönlich zustünden. Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungsklage, welche vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner Appellationsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt. b) Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Kreises Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühneverhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Bezirksgericht Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. August 1999, mitgeteilt am 11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog das Urteil ans Kantonsgericht weiter, welches seine Berufung am 15. Februar 2000, mitgeteilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.

6 c) Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis dieses letztinstanzlichen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungsamt Lugano beseitigt. d) Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Liquidator der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen der einfachen Gesellschaft bzw. dem Namen beider ihr angehörenden Personen - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit reduzierter Arrestforderung anhängig gemacht. Am 11. Oktober 2000 bewilligte der Pretore del Distritto die Lugano gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Arrest. Am 4. April 2001 leistete die A. AG für die arrestierten Vermögenswerte Sicherheit im Sinne von Art. 277 SchKG mittels einer Bankgarantie in der Gesamthöhe von Fr. 410'000.--. Die gegen den Arrestbefehl erhobene Einsprache der A. AG wurde in erster Instanz abgewiesen. Dieser Entscheid wurde von der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello mit Urteil vom 3. Juli 2002 bestätigt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten wurde mit Urteil vom 28. Oktober 2002 abgewiesen. e) Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlossen und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001 wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft. D.1. Am 17. Juli 2002 machte B. die vorliegende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach ergebnislos verlaufener Vermittlungsverhandlung vom 5. September 2002 bezog er am 9. September 2002 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 165'000.-- zu zahlen, zuzüglich Zinsen und Kommissionsersatz von mindestens 5% seit dem 22. Juni 1992. 2. Es sei in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseitigen. 3. Es sei in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseitigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

7 2. Am 27. September 2002 reichte B. seine Prozesseingabe beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung seiner Klage liess er im Wesentlichen ausführen, der A. AG seien gestützt auf den mit der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen Werkvertrag Fr. 165'000.-- für angebliche Materialbeschaffungen überwiesen worden. Tatsächlich seien solche Materialbeschaffungen weder beabsichtigt gewesen, noch tatsächlich erfolgt. Die Beklagte habe dringend Gelder für das von ihr betriebene "Projekt R." benötigt und die Mittelbeschaffung über die einfache Gesellschaft C. und B. sei einfach gewesen, da C. gleichzeitig Verwaltungsrat der Beklagten und alleiniger Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft C. und B. gewesen sei. Die Fr. 165'000.-- seien in der Folge von der Beklagten zur Finanzierung einer Wohnung in R. verwendet worden. Entsprechend sei der Betrag denn auch nicht als Vorauszahlung für einen ihr erteilten Auftrag, sondern als Gutschrift auf dem persönlichen Kontokorrent ihres Verwaltungsrats verbucht worden. Ein halbes Jahr später sei die H. AG mit denselben Arbeiten für das Projekt "X." beauftragt worden. Eine Rückzahlung der Fr. 165'000.-- sei nicht erfolgt. Die Behauptung der Beklagten, der Betrag sei auf das Projekt "Y." übertragen worden, sei nur vorgeschoben worden. Erst als das Bauprojekt "Y." nicht mehr realisierbar gewesen sei, seien die Fr. 165'000.-- als Schuld der Beklagten gegenüber der Gesellschaft ausgewiesen worden. So habe C. in seiner für die Beklagte ausgestellten Aktennotiz vom 25. August 1994 festgehalten, dass die A. AG der einfachen Gesellschaft Fr. 165'000.-- als mit Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Werkvertrag schulde. In der Folge habe C. eine am 11. April 1994 erbrachte Zahlung von Fr. 192'404.-- als Rückzahlung der an die Beklagte überwiesenen Fr. 165'000.-- dargestellt. Tatsächlich sei die Zahlung vom 11. April 1994 jedoch von C. bereits vollständig zur Rückzahlung von privaten Schulden gegenüber der einfachen Gesellschaft verwendet worden. C. sei es nur noch darum gegangen, das an seine Ehefrau und die Beklagte abgetretene Vermögen zu schützen, indem er versucht habe, einen für die einfache Gesellschaft nachteiligen Schuldnertausch vorzunehmen. 3. In ihrer Prozessantwort vom 9. Dezember 2002 stellte die A. AG das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Beklagte mit der einfachen Gesellschaft C. und B. entweder als Unternehmerin oder als Generalunternehmerin Werkverträge abgeschlossen habe. Diese Werkverträge seien aus Gründen, welche ausschliesslich die einfache Gesellschaft - und innerhalb dieser der Kläger - zu vertreten habe, unerfüllt geblieben und letztendlich widerru-

8 fen worden. Die geltend gemachte Rückforderung von Fr. 165'000.-- sei verjährt. Das Kantonsgericht habe sich im Übrigen im Strafverfahren gegen C. einlässlich mit dieser Forderung auseinandergesetzt. Das Gericht sei zur Feststellung gelangt, dass C. mit der Zahlung von Fr. 165'344.-- zu Lasten seines eigenen Kontos bei der Ersparnisanstalt U. und zu Gunsten des Kontos der einfachen Gesellschaft die Kapitalschuld der A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- getilgt habe. Der für sich selbst handelnde C. sei - so das Urteil - selbstverständlich frei gewesen zu entscheiden, in welcher Weise er seine Einlage habe verwenden wollen. Ein verbotenes Selbstkontrahieren habe nicht vorgelegen, seien doch die Interessen der A. AG, für welche C. eine Schuld getilgt habe, und jene der Baugesellschaft, welche das Geld erhalten habe, parallel verlaufen. Auf Anraten von E. habe es die A. AG sogar für richtig erachtet, der einfachen Gesellschaft auch noch Zinsen bis zur Rückzahlung des Betrags von Fr. 165'344.-- zu vergüten. Dies sei alles andere als selbstverständlich, wenn das Vertragsverhältnis letztlich aus Gründen, welche allein der Bauherr zu vertreten habe, untergegangen sei. Der A. AG stehe diesbezüglich ein Anspruch auf volle Schadloshaltung im Sinne von Art. 377 OR zu. Bei einer Vertragssumme von Fr. 550'000.-- und einer Gewinnmarge von 15% belaufe sich dieser Anspruch auf Fr. 82'500.--. Dieser Gewinn werde geltend gemacht, soweit er allfälligen Forderungen des Klägers verrechnungsweise gegenübergestellt werden könne. E.1. Mit Urteil vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4. März 2004, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 165'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22. Juni 1992 zu bezahlen. 2. Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano wird abgewiesen. 4. Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 310.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 11'840.-- (Gerichtsgebühren Fr. 8'500.--, Barauslagen Fr. 40.-, Streitwertzuschlag Fr. 3'300.--) gehen zu Lasten der Beklagten. Zudem hat die Beklagte den Kläger ausseramtlich mit Fr. 26'053.20 (inkl. MwSt) zu entschädigen. 5. (Mitteilung). 2. Gegen dieses Urteil liess die A. AG am 25. März 2004 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:

9 1. Die Ziffern 1 und 4 des Dispositives des angefochtenen Urteiles seien aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten für beide Instanzen. Verfahrensantrag: Eventuell sei die in der Prozessantwortschrift beantragte und im Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses vom 02.05.2003 abgelehnte Expertise über die Höhe des GU-Gewinnes aus dem Generalunternehmervertrag vom Juni 1992 (BB 10) einzuholen. 3. Mit Verfügung vom 5. April 2004 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO an. 4. Am 16. Juni 2004 reichte die Berufungsklägerin innert erstreckter Frist ihre schriftliche Berufungsbegründung ein. 5. Der Berufungsbeklagte stellte und begründete in seiner Berufungsantwort vom 7. Juli 2004 folgende Anträge: Rechtsbegehren Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei abzuweisen; Das Urteil der Vorinstanz vom 12. Dezember 2003 sei zu bestätigen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich MwSt, zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin und folgendem verfahrensrechtlichem Antrag: Der Antrag der Beklagten und Berufungsklägerin auf Anordnung und Einholung einer Expertise über die Höhe des angeblichen Gewinnes aus dem Generalunternehmervertrag vom 23. Juni 1992 sei abzuweisen. 6. Mit Verfügung vom 22. April 2005 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an, wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005 angesetzt wurde. Dieselbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 1 und ZF 04 70.

10 7. Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquidation der einfachen Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kantonsgerichtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlusses samt Begleitschreiben der Berufungsklägerin, wobei es darauf hinwies, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten würden, sich zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern. 8.a) An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 19. September 2005 waren die beiden Rechtsvertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Berufungsanträgen aufgeführte Beweisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 wurde seitens des Berufungsbeklagten nicht opponiert. Hingegen stellte der berufungsbeklagtische Anwalt den Antrag, es sei das zusammen mit dem Beschluss eingelegte Begleitschreiben der Berufungsklägerin nicht zu den Akten zu nehmen. b) In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter der A. AG an den Berufungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte in seinem Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Beide Parteivertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgte die Replik der Berufungsklägerin und die Duplik des Berufungsbeklagten. c) Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Der Rechtsvertreter der A. AG hat im Berufungsverfahren neu den Beschluss des Einzelschiedsgerichts vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Berufungsbeklagte dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Akten zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom beru-

11 fungsklägerischen Rechtsvertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses beinhaltet ein nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Parteivorbringen, gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folglich gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint dies kaum von Belang. Der Berufungsklägerin stand es - nachdem der Berufungsbeklagte gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Aktenstücks zu äussern. 2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid in Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss, dass die Parteien in Form eines Aufhebungsvertrags die Aufhebung ihres Werkvertrags vom 17./22. Juni 1992 vereinbart hätten und die Beklagte insofern auch verpflichtet sei, den Betrag von Fr. 165'000.-- als mit Valuta vom 18. Juni 1992 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Vertrag der einfachen Gesellschaft zurückzuerstatten. Die Beklagte macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, die Vertragsparteien hätten einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR vereinbart, sei willkürlich. Hierfür würden die Akten überhaupt keinen Anhaltspunkt liefern und nicht einmal der Kläger habe solches in den Rechtsschriften behauptet. Vielmehr habe er den Werkvertrag mit der A. AG als „fingiert", die Vorauszahlung als „blosse Vorspiegelung", das Geschäft als lediglich „vorgeschoben" bezeichnet. Es widerspreche schon alleine den Prinzipien der dem Kläger obliegenden Behauptungslast, wenn die Vorinstanz auf einen Sachverhalt abstelle, der von keiner Partei jemals releviert worden sei. Die Vorinstanz berufe sich auf die gesamten Umstände, ohne diese näher zu erörtern. Die Erklärung von C. werde von der Vorinstanz nur soweit wiedergegeben, wie seine Aussage auf einen Aufhebungsvertrag schliessen lasse. So habe C. in der von der Vorinstanz zitierten Erklärung ganz klar ausgeführt, die A. AG habe, als die H.-AG mit demselben Werkvertrag bedacht worden sei, dies beim Projekt „X." akzeptiert, weil ihr Subunternehmer ausgefallen sei und die H.-AG günstiger offeriert habe. Sie - die A. AG - habe sich aber auf das Projekt „Y.", das ebenfalls Vertragsgegenstand bildete, festgelegt. Dieses Projekt habe dann aber überhaupt nicht realisiert werden können, weil B. die einfache Gesellschaft am 23. Dezember 1994 aus wichtigem Grund fristlos aufgekündigt habe, die einfache Gesellschaft daraufhin als Bauherrin per 1. Januar 1995 in Liquidation getreten und die Liegenschaft „Y." am 27. Juli 1995 verkauft worden sei. Mit dem Scheitern der einfa-

12 chen Gesellschaft C. und B. sei für die A. AG die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen aus dem Werkvertrag ohne ihr Verschulden im Sinne von Art. 378 OR bzw. Art. 119 Abs. 2 OR unmöglich geworden. Der Werkvertrag sei aus diesem Grunde erloschen. Wohl hafte die A. AG gestützt auf Art. 119 Abs. 2 OR für die Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- als bereits empfangene Gegenleistung. Dem Rückforderungsanspruch der einfachen Gesellschaft stehe jedoch der Anspruch der A. AG auf das positive Vertragsinteresse gestützt auf Art. 378 Abs. 2 OR verrechnungsweise entgegen. Der entgangene Gewinn könne durch Schätzung aufgrund von Erfahrungszahlen oder durch Expertise ermittelt werden. 3. Unbestritten ist, dass die einfache Gesellschaft C. und B. und die Beklagte im Jahre 1992 einen rechtsgültigen provisorischen Werkvertrag für Zimmerarbeiten/Balkongeländer BKP-Nr. 214 für die Projekte "X." und "Y." abschlossen (KB 17). Die Vertragssumme belief sich demgemäss auf ca. Fr. 550'000.--, wobei eine Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- für Material vereinbart wurde. Unterzeichnet wurde dieser Vertrag für die einfache Gesellschaft am 1. Juni 1992 durch die Architektengemeinschaft J./W., am 13. Juni 1992 / 22. Juni 1992 für die A. AG durch E., am 17. Juni 1992 für die einfache Baugesellschaft C. und B. durch C., und ebenfalls am 17. Juni 1992 durch W. als Planer und J. als Bauleiter. Am 23. Juni 1992 unterzeichnete C. namens der A. AG - dies in der Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat - und namens der einfachen Gesellschaft C. und B. - hier als Geschäftsführer - eine "GU-Werkvertrag-Globalpreis-Vereinbarung". Darin wurde unter Hinweis auf den provisorischen Werkvertrag vom 1. Juni 1992 ein Werkpreis von Fr. 550'000.-- als Globalpreis vereinbart. Ausserdem wurde festgehalten, dass die vereinbarte Anzahlung für Materialkosten beim ersten zur Ausführung gelangenden Bau verrechnet werde. Tatsache ist sodann, dass die einfache Gesellschaft C. und B. die F.-Bank am 17. Juni 1992 (KB 15) anwies, Fr. 165'000.-- als "Vorauszahlung für Material" auf das Konto der Beklagten bei der G.-Bank zu überweisen. In der Folge schloss die einfache Gesellschaft C. und B., vertreten durch C., am 15./29. September 1992 mit der H.-AG einen weiteren Werkvertrag für Zimmerarbeiten BKP-Nr. 214 für das Projekt "X." ab. Für diese Arbeiten wurden der H.- AG von der einfachen Gesellschaft Fr. 135'000.-- als Vorauszahlung überwiesen. a) Erstellt ist, dass C., der sowohl Vertretungsbefugnisse als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG wie auch als Geschäftsführer

13 der einfachen Gesellschaft hatte, in einer Aktennotiz auf einem Papier, welches sowohl die Firma der einfachen Gesellschaft als auch der A. AG trägt, festhielt, die A. AG schulde der Gesellschaft C. und B. Fr. 165'000.-- als "mit Valuta 18.6.92 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Werkvertrag mit der Ges. C. und B." (vgl. KB act. 30). Diese Erklärung ist bereits Beweis genug dafür, dass die A. AG und die einfache Gesellschaft C. und B. übereingekommen waren, den zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag aufzuheben. Eine solche Auflösung war - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat ohne weiteres durch einen formlos abgeschlossenen Aufhebungsvertrag möglich (vgl. Rainer Gonzenbach, Basler Kommentar zum OR, N. 2 ff. zu Art. 115 OR mit Hinweisen; von Thur / Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, zweiter Band, 1974, S. 165). b) Als zusätzlicher Beleg für das Dahinfallen des Vertrags ist der Umstand aufzufassen, dass C. am 30. August 1994 in einer weiteren Aktennotiz (KB act. 46) erklärte, er halte es angesichts der angespannten Kontosituation für richtig, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkvertrag A. AG zurückzuzahlen bzw. mit seiner Zahlung zu verrechnen. Zwar spricht C. in dieser Notiz nicht explizit von einem dahingefallenen Werkvertrag. Ausserdem bezeichnet er den Betrag ausdrücklich als "jetzt noch auf Y. lastend". Tatsächlich kam Letzteres indes - wie noch darzulegen sein wird - buchhalterisch nicht zum Ausdruck. Ausschlaggebend ist, dass C. mit dem erklärten Willen, den Betrag vollumfänglich zurückzuzahlen, sich erneut auf den Standpunkt stellte, dass diese Zahlung an die A. AG ihren Sinn verloren hatte. Dies konnte jedoch nur dann der Fall sein, wenn er als Vertreter der A. AG wie auch als solcher der einfachen Gesellschaft von einem dahingefallenen Werkvertrag ausging. Die A. AG hatte jedenfalls - wenn sie, wie später behauptet wurde - tatsächlich am Werkvertrag hätte festhalten und ihren Gewinnanteil hätte realisieren wollen, kein Interesse an einer vollumfänglichen Rückzahlung an die in Schieflage geratene einfache Gesellschaft. c) Wohl trifft es schliesslich zu, dass C. später in dem gegen ihn eröffneten Strafverfahren angab (vgl. KB act. 70), der Betrag von Fr. 165'000.-- sei auf das Projekt "Y." umgebucht worden und noch später - im Schiedsverfahren (KB act. 71) - erklärte, die A. AG habe lediglich auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet, am Auftrag "Y." indessen festgehalten und erst, als das Projekt "Y." nicht zur Ausführung gelangt sei, habe die A. AG aus Mitteln von privaten Bareinlagen, die er - C. - geleistet habe, die Fr. 165'000.-- zurückbezahlt. Wie je-

14 doch bereits dargelegt wurde, wollte C. bereits mit seiner Erklärung vom 25. bzw. 30 August 1994 die Forderung der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- durch Verrechnung mit von ihm persönlich gegenüber der einfachen Gesellschaft zustehenden Forderungen begleichen. Zu jenem Zeitpunkt war die einfache Gesellschaft noch nicht in Liquidation. Die Nichtrealisierung des Projekts Y. und der Verkauf des betreffenden Grundstücks wurde lediglich für den "worst case" vorbehalten. Tatsächlich erfolgte der Verkauf des Grundstücks "Y." dann erst im Juli 1995. Entsprechend lässt sich im Zusammenhang mit dem nachträglich geltend gemachten Zeitpunkt der Rückzahlung auch nicht darauf schliessen, die A. AG habe am Vertrag festgehalten. d) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht - wie die Beklagte geltend macht - aus der behaupteten Umbuchung. Die besagten Fr. 165'000.-- wurden per 31. Dezember 1992 bei der A. AG nicht unter den Passiven, sondern als Zahlung der Baugesellschaft C. und B. an C. auf dessen persönlichem Kontokorrent verbucht (vgl. KB act. 22). Und in der Baubuchhaltung/Kostenkontrolle blieben die Fr. 165'000.-- auch im Jahre 1993 noch als Zahlung für das Projekt "X." aufgeführt. Dies, obwohl letztlich die H.-AG die Arbeiten ausführte und hier ebenfalls eine - in der Kostenkontrolle aber gar nicht erst vermerkte - Vorauszahlung von Fr. 135'000.-- geleistet wurde. In der Zusammenstellung des Projekts "Y." erscheint demgegenüber wohl der Betrag von Fr. 165'000.--. Dies allerdings nicht als Zahlung, sondern als offene Vergabesumme, wobei die A. AG nicht einmal Erwähnung fand. Auch in der Zusammenstellung der Kostensituation nach Auftraggebern des Projekts "Y." per 26. August 1994 figuriert der Betrag nicht als geleistete Zahlung. O. erklärte denn auch als Zeuge, er sei sich sicher, dass keine Übertragung auf das Projekt "Y." erfolgt sei. e) Tatsache ist sodann, dass sich die Parteien bis zur Liquidation der einfachen Gesellschaft nie gegenseitig angehalten haben, den Abmachungen gemäss provisorischem Werkvertrag nachzukommen. Schliesslich wies die A. AG in ihrer Buchhaltung zugunsten der einfachen Gesellschaft per 31. Dezember 1994 einen Zins von Fr. 14'873.40 auf den Betrag von Fr. 165'000.-- aus. Es mag zutreffen, dass diese Zinszahlung erst auf Intervention von E. erfolgte und C. - wie P., der die Buchhaltung für die A. AG erstellte, als Zeuge erklärte zuerst Bedenken äusserte, bevor auch er der Zahlung zustimmte. Dies ändert indes nichts daran, dass die Anerkennung dieser Zinspflicht das Dahinfallen des Vertrags bestätigt. Zudem war es auch E., der die Verträge für die A. AG ursprünglich unterzeichnete; anerkannte er die Fr. 165'000.-- als Schuld gegen-

15 über der einfachen Gesellschaft, ist das gleichermassen wie die von C. gemachten Erklärungen als Beweis für die Aufhebung der Vereinbarung zu würdigen. Dass C. demgegenüber zuerst Bedenken äusserte, scheint klar, nachdem seitens von B. bereits im September 1994 erste Zweifel bezüglich der Rechtmässigkeit solcher Vorauszahlungen für Materiallieferungen geäussert wurden. f) Auch der im Berufungsverfahren geäusserte Vorhalt der Beklagten, der Schluss auf einen Aufhebungsvertrag lasse völlig unbeachtet, dass die A. AG schlicht kein Motiv gehabt habe, so grundlos auf die Wahrung ihrer Interessen zu verzichten, verfängt nicht. Die A. AG machte in ihrer Prozessantwort selbst geltend, dass C. sie "im Wissen und Einverständnis von B. im Interesse der einfachen Gesellschaft in Einzelfällen gezielt einsetzte, wo immer es als opportun erschien". So gibt C. - offensichtlich als Beleg für diese Tätigkeit im Interesse der einfachen Gesellschaft - denn auch vor, die A. AG habe auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet, da der vorgesehene Subunternehmer ausgefallen sei und die H.-AG eine günstigere Offerte eingereicht habe. Wenn die A. AG aber nur zum Wohle der einfachen Gesellschaft eingesetzt worden und tätig gewesen sein will und deshalb auch auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet haben will, kann sie wohl nicht gleichzeitig behaupten, im Übrigen sei aber klar gewesen, dass sie nur ihre Interessen zu wahren habe und beim Projekt "Y." eine Gewinnmarge von 15% - dies sogar auf die ganze Vertragssumme von Fr. 550'000.-- - einstreichen dürfe. Wohl trifft es schliesslich zu, dass C. B. die vorerwähnten Verträge zustellte und dieser folglich auch Kenntnis über die beiden Vorauszahlungen haben musste. Dies ändert indes nichts am Umstand, dass es selbstverständlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft war, gestützt auf zwei Verträge über dieselben Arbeiten zwei Vorauszahlungen zu leisten und C. als Verwaltungsrat der Beklagten und Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft allen Grund hatte, im Namen beider den ersten Vertrag als aufgehoben zu erklären und die Sache zu bereinigen. g) Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, die Vorinstanz habe in Verletzung der Verhandlungsmaxime auf einen Sachverhalt abgestellt, der von den Parteien gar nicht vorgetragen wurde. Der Kläger wies in seiner Prozesseingabe ausdrücklich darauf hin, dass C. für die Beklagte am 25. August 1994 erklärt habe, die A. AG schulde der einfachen Gesellschaft C. und B. den Kapitalbetrag von Fr. 165'000.-- als empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Vertrag. Unter Ziffer III, Rechtliches, führte er anschliessend aus, gestützt auf diese schriftliche Anerkennung schulde die Beklagte dem Klä-

16 ger die Rückzahlung von Fr. 165'000.--. Damit wurden die in der Sache wesentlichen Behauptungen vorgetragen. Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf das Vorliegen eines Aufhebungsvertrags geschlossen, ist ihr demnach nicht zu folgen. 4.a) Wurde der Werkvertrag zwischen der A. AG und der einfachen Gesellschaft C. und B. in gegenseitiger Übereinkunft aufgehoben, hat die A. AG auch keinen Anspruch auf volle Schadloshaltung wegen Rücktritt des Bestellers (Art. 377 OR). Ebenso wenig wurde im Rahmen des Aufhebungsvertrags eine Entschädigung vereinbart. Wie aus der Erklärung von C. vom 25. August 1994 folgt, resultierte aus der Aufhebung einzig die Pflicht der A. AG zur Rückzahlung der als Vorauszahlung erhaltenen Fr. 165'000.--. Wäre er anderer Auffassung gewesen, hätte er dies erwähnt und auch davon abgesehen, gegenüber der ganzen Forderung die Verrechnung zu erklären. Auch in der Folge war während laufender Partnerschaft nie von einer solchen Entschädigung oder Gewinnbeteiligung die Rede. b) Dass die Parteien weder im Zusammenhang mit dem Aufhebungsvertrag eine Entschädigung der A. AG vereinbart haben und im Übrigen auch im Falle des Rücktritts des Bestellers vom Vertrag kein Gewinnanteil geschuldet gewesen wäre, ergibt sich auch aus weiteren Umständen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag wurde als provisorisch bezeichnet und als Vertragssumme wurde ein Circa-Betrag genannt. Änderungen - und damit auch eine Aufhebung oder der Rücktritt - blieben damit vorbehalten, was nicht auf ein Entschädigungs- oder Gewinnanteilsrecht bei Dahinfallen oder Rücktritt spricht. Von vornherein klar war aber insbesondere, dass die Überbauung in Etappen erfolgen sollte und die Inangriffnahme des Projekts "Y." den Erfolg des ersten Projekts voraussetzte, da nur dann überhaupt mit einem Baukredit für das zweite Projekt zu rechnen war (BB act. 31). Die einfache Gesellschaft hatte damit eigentlich überhaupt keinen Grund, sich definitiv in einem Werkvertrag gegenüber der A. AG für beide Etappen zu verpflichten. Noch viel weniger hatte sie jedoch Grund, sich in einer ausdrücklich als "provisorisch" bezeichneten Vereinbarung in einer Weise zu verpflichten, die sie im Falle der Nichtausführung der zweiten Etappe zu einer Entschädigungsleistung oder gar Schadloshaltung nach Art. 377 OR verpflichtet hätte. Das wusste auch die A. AG über ihren einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat C., der ja - wenn er wirklich, wie er

17 vorgibt, in Bezug auf dieses Vertragswerk redlich handelte - als einfacher Gesellschafter auch persönlich kein Interesse haben konnte, dass es zu solchen unnötigen Zahlungen kam. Schliesslich stand auch von Anfang an fest, dass die A. AG die Arbeiten nicht selbst ausführen würde. Wie sich nachgerade bei den Arbeiten für das Projekt "X." zeigte, erlaubte dies eine kurzfristige Änderung in der Vergabe. Die A. AG ging damit kein Risiko ein, das eine Entschädigung oder Schadloshaltung gerechtfertigt hätte. Dies alles spricht dafür, dass die Parteien für den Fall der Aufhebung bzw. des Rücktritts eine Entschädigung bzw. Schadloshaltung ausschlossen. Entsprechend erübrigt sich auch die von der Berufungsklägerin anbegehrte Expertise zur Ermittlung über die Höhe des angeblichen GU-Gewinns. 5. Unbestritten ist, dass C. mit Vergütungsauftrag vom 17. März 1994 von seinem Konto bei der F.-Bank Fr. 192'404.- auf ein Anderkonto bei der Ersparnisanstalt U. überweisen liess. Belegt ist sodann der Zweck, den C. dieser Zahlung beimass. Wie aus dem Schreiben vom 15. Juni 1994 (KB act. 31) folgt, beglich C. mit ihr Schulden, die er gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. hatte. Diese Schuld entstand durch Zahlungen an Handwerker, welche Leistungen für C. privat erbracht hatten, und dieser über den der einfachen Gesellschaft C. und B. eingeräumten Baukredit bezahlen liess. Den auf das Anderkonto geflossenen Betrag benutzte er in der Folge zur Begleichung von Verpflichtungen der einfachen Gesellschaft C. und B.. So gab er der Ersparnisanstalt U. am 6. April 1994 den Auftrag, auf das Konto der einfachen Gesellschaft bei der F.-Bank Fr. 165'344.60 zu überweisen. Dieser Betrag wurde am 11. April 1994 als Zinszahlung an die F.-Bank abgebucht (KB act. 23 S. 13). Im Weiteren beauftragte C. die Ersparnisanstalt U. am 10. April 1994, Fr. 22'317.40 an die Stadt Q. zu zahlen. Mit diesem Betrag wurden die Kosten des ARA-Anschlusses beglichen (KB 38). Weitere Fr. 22'281.95 wurden vom besagten Konto für die Bezahlung des Hypothekarzinses für das Bauland "Y." sowie zur Vergütung der Gebäudeversicherung verwendet (KB 41 und 43). a) Ausgehend von diesem Sachverhalt gelangte die Vorinstanz in zutreffender, im Berufungsverfahren an sich nicht bestrittener rechtlicher Würdigung zur Feststellung, C. habe durch seine Erklärung vom 15. Juni 1994 seine Schuld gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. in Höhe von Fr. 192'404.-- mit seiner durch Begleichung von Verpflichtungen der einfachen Gesellschaft entstandenen Forderung von insgesamt Fr. 187'662.-- rechtsgültig zur Verrechnung gebracht. Statt einer eigenen Begründung kann in diesem Zusam-

18 menhang auf die Erwägungen in Ziff. 5 b) des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die Verrechnung als Gestaltungsgeschäft ist bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Mit der Erklärung, die er auch seinem Geschäftspartner B. zur Kenntnis brachte, trat die Verrechnungswirkung ein und die Verrechnungsforderung, mithin die Forderung von C., ging als kleinere Forderung vollumfänglich unter, während sich die Hauptforderung, das heisst die Forderung der einfachen Gesellschaft gegenüber C., um die Höhe der Verrechnungsforderung verringerte. Eine weitere Verrechnung mit derselben eigenen Forderung von C. war somit ausgeschlossen. b) Folglich konnte C. mit seiner Erklärung vom 25. August 1994, in welcher er - handelnd für die A. AG, die einfache Gesellschaft und sich persönlich - festhielt, die Parteien seien übereingekommen, dass seine persönliche Zahlung in Höhe von Fr. 165'344.60 zur Tilgung von Zinsschulden der Gesellschaft C. und B. als Teilrückzahlung der A. AG an die Gesellschaft C. und B. zu qualifizieren bzw. zu verbuchen sei, um anschliessend in der Aktennotiz vom 30. August 1994 die Verrechnung zu erklären, auch keine Verrechnungswirkung mehr herbeiführen. Damit C. eine entsprechende Wirkung hätte erzielen können, hätte die ursprüngliche Rechtslage vor der Verrechnung wiederhergestellt werden müssen. Dafür reicht es indes nicht aus, sich darauf zu einigen, dass die Wirkung der erklärten Verrechnung als beseitigt zu gelten habe. Vielmehr müssen die durch Verrechnung erloschenen Obligationen vertraglich neu begründet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2001 4C.19/2001 E. 4.c). Mehr als eine Erklärung auf Beseitigung der Verrechnungswirkung enthält die Aktennotiz vom 25. August 1994 jedoch nicht. So hätte die Neubegründung der früheren Obligation seitens von C. unter anderem auch die erneute tatsächliche Verwendung eigener Mittel zugunsten der Gesellschaft vorausgesetzt. Solches hat C. gestützt auf die Erklärung vom 25. August 1994 aber mit Sicherheit nicht getan. Entsprechend lässt sich auch nicht behaupten, C. habe eine Forderung begründet, die mit Erklärung vom 25. August 1994 an die A. AG hätte abgetreten werden können. c) Darüber hinaus ist die Erklärung vom 25. August 1994 in Bezug auf die Neubegründung von gegenseitigen Forderungen schon allein deshalb unbeachtlich, weil ein unzulässiges Selbstkontrahieren vorliegt. Es konnte schon grundsätzlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft sein, eine bereits getilgte Forderung wieder aufleben zu lassen. Schliesslich räumte C. anlässlich der Besprechung vom 25. August 1994, die der Erklärung vorausging,

19 ein, dass er über keine liquiden Mittel verfüge, um allfällige Einschüsse in die zwischenzeitlich in finanzielle Schwierigkeiten geratene einfache Gesellschaft zu leisten. Er steckte wegen seiner persönlichen Bauprojekte zugegebenermassen in argen finanziellen Geldnöten (Plädoyer der Berufungsklägerin S. 2), während die Beklagte per Ende 1994 über Nettoaktiven in Höhe von Fr. 412'269.69 verfügte (KB act. 56). Mit der Vereinbarung wäre demnach ein offensichtlich zu Lasten der einfachen Gesellschaft gehender Schuldnerwechsel verbunden gewesen. Daran hatte die Gesellschaft sicherlich kein Interesse und entsprechend war ein Selbstkontrahieren ausgeschlossen. Auch war C. von der einfachen Gesellschaft nicht zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt worden. Gemäss Konsortialvertrag wurde C. nur die Vertretung des Konsortiums gegenüber Dritten erlaubt (vgl. KB act. 8 Ziff. 3.2.). Dies schloss die Vertretung in Geschäften mit sich selbst aus. Ebensowenig wurde das Geschäft von B. als zweitem Gesellschafter nachträglich genehmigt. Die beiden ausdrücklich als Aktennotizen bezeichneten Erklärungen wurden B. nicht zugestellt. Solches wurde weder behauptet noch bewiesen. Wohl teilte C. bereits am 23. August 1994 dem Sohn von B. unter Hinweis auf ein Gespräch und seinen Brief vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich - je nach Entwicklung der finanziellen Situation der Gesellschaft - vorbehalte, seine Zahlung mit anderen Verpflichtungen als denjenigen, die aus den privat für ihn erbrachten Arbeiten herrührten, zu verrechnen (vgl. BB act. 10e). B. hat sich mit diesem Vorbehalt jedoch nie ausdrücklich einverstanden erklärt, noch kann aus seinem Schweigen auf ein solches Einverständnis geschlossen werden. Dies schon allein deshalb nicht, weil im besagten Schreiben unklar blieb, welche andere Verrechnung sich C. vorbehalten wollte. Darüber hinaus war im besagten Schreiben nur von einer anderen Verrechnung, nicht aber von einem vorangehenden Schuldnerwechsel die Rede. Zusammenfassend ist demnach davon auszugehen, dass C. keine Forderung gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. hatte, die er an die A. AG hätte abtreten können und Letztere hatte damit auch keine entsprechende Forderung, die sie mit ihrer Schuld in Höhe von Fr. 165'000.-- gegenüber der einfachen Gesellschaft hätte verrechnen können. Diese Forderung blieb vielmehr bestehen, wurde in der Folge anlässlich der öffentlichen Versteigerung vom 14. Juni 2002 B. zugeschlagen (KB act. 59 und 60) und alsdann von ihm im vorliegenden Verfahren zu Recht eingeklagt. 6. Die Berufungsklägerin wendet gegen diese rechtliche Würdigung ein, das Kantonsgericht von Graubünden habe in seinem Strafurteil vom 28./29.

20 Juni 1999 (KB act. 12 S. 13 f. und S. 37-41) festgestellt, dass die vorliegend zu beurteilende Forderung gegen die A. AG durch eine von C. getätigte Rückzahlung getilgt worden sei. Es bestehe kein Grund, von dieser Rechtsauffassung abzuweichen, zumal der Zivilrichter als Folge der Zweckmässigkeit nicht grundlos von den Tatsachenfeststellungen im Strafprozess abgehen solle. Aus dem Blickwinkel der Gerechtigkeit gehe es nicht an, C. strafrechtlich zu belangen und zu verurteilen, weil er seine privaten Schulden gegenüber der einfachen Gesellschaft nicht getilgt habe, zivilrechtlich jedoch diese privaten Schulden eben doch als getilgt zu beurteilen und dafür die A. AG zur Rückzahlung zu verpflichten. Werde die private Schuld von C. vorliegend als getilgt angesehen, sei dieser vom Kantonsgericht zu Unrecht verurteilt worden. Dann aber müsse die A. AG als Folge davon auch keine Rückzahlung vornehmen, da ja C. ihre Schuld (statt seiner) getilgt habe. a) Zutreffend ist, dass das Kantonsgericht Graubünden C. der Veruntreuung im Sinne von aArt. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Dies aber nicht - wie die Beklagte vorgibt - deshalb, weil er Gelder der einfachen Gesellschaft für eigene Belange verwendet und ihr nicht zurückbezahlt hat. Einzustehen hatte C. dafür, dass er für ihn persönlich erbrachte Handwerkerleistungen über den der Gesellschaft eingeräumten Baukredit abrechnen liess und dadurch der von der F.-Bank gewährte Baukredit im Umfang der vertragswidrig erwirkten Auszahlungen vorübergehend gefährdet war. Verurteilt wurde er mit anderen Worten für ein Delikt zum Nachteil der F.-Bank und nicht für ein solches zum Nachteil der einfachen Gesellschaft, deren Forderung gegenüber der A. AG sich der Kläger abtreten liess und die vorliegend zu beurteilen ist. Schon allein deshalb lässt sich nicht behaupten, die Vorinstanz und die Zivilkammer des Kantonsgerichts stellten sich, indem sie davon ausgehen, dass C. mit seiner ersten Verrechnungserklärung seine persönlichen Schulden und nicht jene der A. AG gegenüber der einfachen Gesellschaft beglichen habe, in Widerspruch zum Strafurteil. b) Insbesondere aber fällt bei genauer Durchsicht des Strafurteils auf, dass die Strafkammer des Kantonsgerichts in ihrem Urteil wohl darauf hinwies, dass C. zuerst erklärte, die von ihm geleistete Zahlung für Zinsen werde mit den zu Lasten des Baukontos bezahlten Rechnungen für Arbeiten an privaten Bauobjekten verrechnet. Am 25. August 1994 habe sich C. - so das Gericht - dann entschlossen, seine Zinszahlung statt dessen namens der A. AG für die Rückzahlung der von dieser empfangenen Vorauszahlung zu verwenden. Das

21 Verhältnis, in dem die Erklärungen zu einander stehen, wurde aber in der Folge gar nicht weiter analysiert. Vielmehr ging das Gericht einfach von zwei Zahlungen aus. So hielt das Gericht im Zusammenhang mit der vorerwähnten Verurteilung wegen Veruntreuung zum Nachteil der F.-Bank fest (S. 21 Mitte und S. 22 1. Absatz), das Argument, das Geld für private Handwerkerleistungen sei zurückgezahlt worden, verfange nicht. Dies sei zwar im Jahre 1994 tatsächlich geschehen, ändere aber nichts daran, dass in der Zwischenzeit der Kredit der Bank im Umfang der für private Arbeiten ausbezahlten Beträge gefährdet gewesen sei, was zur Begründung eines Schadens ausreiche. Mit dieser Erwägung bejahte das Gericht offensichtlich den Eintritt der Verrechnung gestützt auf die erste Verrechnungserklärung von C.. Im Zusammenhang mit der von C. aufgrund der zwischen der A. AG und der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen Verträge veranlassten Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- hatte das Gericht dann den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung zu beurteilen. Von diesem Vorwurf sprach das Gericht C. frei. Dabei wies das Gericht abschliessend auf zwei andere Verträge hin, gestützt auf welche ebenfalls Vorauszahlungen geleistet wurden und hielt fest, dass es überdies stossend und schwer verständlich wäre, wenn "in den beiden genannten Fällen, in denen es zu keinen Rückerstattungen der Vorauszahlungen kam und in denen folglich die Baugesellschaft C. und B. tatsächlich einen Schaden erlitten hat, das Strafverfahren eingestellt wurde, im Falle der A. AG hingegen, in welchem die Baugesellschaft durch Verrechnung mit Schulden gegenüber dem Angeklagten die Vorauszahlung wertmässig einschliesslich Zinsen wieder zurückerhalten hat, ein Schuldspruch erfolgen würde." Demnach ging das Gericht offenbar davon aus, dass auch mit der zweiten Verrechnungserklärung eine Schuldentilgung verbunden war. Dass mit den Erklärungen vom 15. Juni bzw. 25. August 1994 jedoch nicht zwei Rückzahlungen verbunden sein können, ist unbestritten. Die im Strafurteil gemachten Feststellungen beruhen letztlich auf einem offensichtlichen Versehen, was den Zivilrichter nicht binden kann (vgl. dazu auch BGE 125 III 410 f.). Dies umso weniger, als sich schlicht nicht behaupten lässt, die Ergebnisse des Zivil- und Strafurteils stünden in einem Widerspruch, der dem Prinzip von Recht und Billigkeit nicht standhalten würde. Abgesehen davon betrifft das Strafurteil nicht die A. AG, sondern C. persönlich, so dass eine Bindungswirkung schon allein deshalb zu verneinen ist. c) Ebenso wenig lässt sich behaupten, das Schiedsurteil und das vorliegende Urteil stünden in einem Widerspruch, der es verbieten würde, die A. AG zur Bezahlung der Fr. 165'000.-- zu verpflichten. Das Schiedsgericht hat

22 einen Schadenersatzanspruch von B. gegenüber C. für die Vorauszahlung an die A. AG verneint. Dies mit der Begründung, die Überweisung sei nicht gesellschaftswidrig gewesen. Diesbezüglich ging es somit nur um die Haftung von C. persönlich. Dass die A. AG vorliegend gestützt auf den mit der einfachen Gesellschaft vereinbarten Aufhebungsvertrag zu einer Rückzahlung der Fr. 165'000.-- verpflichtet wird, steht dieser schiedsgerichtlichen Feststellung offensichtlich nicht entgegen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass Feststellungen über die Wirkung von Verrechnungserklärungen nicht den Sachverhalt selbst betreffen, sondern auf einer rechtlichen Würdigung beruhen. An die rechtliche Würdigung - ob diese nun in einem Straf- oder Schiedsurteil erfolgte - ist der Richter in einem nachfolgenden ordentlichen Zivilverfahren, in dem sich nicht dieselben Parteien in derselben Sache gegenüberstehen, in jedem Fall nicht gebunden. Auch die Einwände, welche die A. AG aus bereits ergangenen Urteilen erhebt, erweisen sich demnach als unbegründet. 7. Nicht durchzudringen vermag die Berufungsklägerin mit ihrer Einrede der Verjährung. Diesbezüglich kann - statt eigener Erwägungen - gänzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz in Ziffer 7 (S. 16-19) verwiesen werden Art. 229 Abs. 3 ZPO). 8.a) Der vom Kläger geltend gemachte Zins auf den Betrag von Fr. 165'000.-- wird von der A. AG im Berufungsverfahren dem Grundsatze nach nicht mehr bestritten. Sie führt in der schriftlichen Berufungsbegründung indes aus, einen Zinsanspruch habe der Kläger erst von jenem Zeitpunkt an, in welchem der Betrag erstmals im Namen der Gesellschaft geltend gemacht worden sei. Solange die Vorleistung für einen gültigen, erfüllbaren Werkvertrag erbracht worden sei, werde auf jeden Fall kein Zins geschuldet. Erfüllbar sei der Vertrag bis zum Verkauf des Grundstücks "Y." im Juli 1995 gewesen. Eine Rückforderung durch die einfache Gesellschaft C. und B. sei erstmals mit Zahlungsbefehl vom 24. Oktober 2000 verlangt worden. b) Mit ihren Behauptungen setzt sich die Beklagte in Widerspruch mit ihren früheren Bekundungen. So ging sie selbst davon aus, dass die ursprünglich der Baugesellschaft und anschliessend dem Kläger zustehende Forderung aus Werkvertrag ab Erhalt der Zahlung zu verzinsen ist. Dies ergibt sich einerseits aus der Aussage von P., der für die Buchhaltung der A. AG besorgt war und - als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen C. befragt - angab, E. habe darauf gedrängt, dass der Betrag von Fr. 165'000.-- verzinst und der Baugesell-

23 schaft C. und B. überwiesen werde. C. sei - nach anfänglichen Bedenken - damit einverstanden gewesen. In der Folge wies C. denn auch darauf hin (vgl. KB act. 70), dass der Betrag für die Jahre 1992 bis 1994 ordnungemäss zu Gunsten der Baugesellschaft verzinst wurde. Tatsächlich wurde auf dem entsprechenden Kontoblatt der A. AG-Buchhaltung per 31. Dezember 1994 für die betreffenden Jahre ein Zins von jeweils 5% ausgewiesen (BB act. 10e). Auch in seiner Erklärung namens der A. AG vom 1. Februar 1995 hielt C. fest, dass auf die Rückzahlung aus Werkvertrag in Höhe von Fr. 165'000.-- für die Jahre 1991 bis 1994 ein Zins in Höhe von Fr. 14'873.40 geschuldet sei. Damit bestätigte er letztlich die zuvor vom Verwaltungsratspräsidenten E. bereits anerkannte Verzinsungspflicht. Daraus folgt wiederum, dass nach Auffassung der A. AG für die erhaltene Zahlung von Fr. 165'000.-- sowohl in ihrer Eigenschaft als am 22. Juni 1992 erhaltene Vorleistung aus Werkvertrag wie auch als gestützt auf den Aufhebungsvertrag rückerstattungspflichtige vertragliche Leistung ein Zins geschuldet ist. Denn das Anerkenntnis betraf beide Zeiträume und nachdem C. gleichzeitig auch die Baugesellschaft vertrat, darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Zinspflicht letztlich auf einer zwischen der A. AG und der Baugesellschaft geschlossenen vertraglichen Vereinbarung beruht. Ausgewiesen ist schliesslich, dass die Rückzahlung der vom Kläger ersteigerten Forderung in Höhe von Fr. 165'000.-- bis heute nicht erfolgt ist. Entsprechend hat ihm die Vorinstanz auch zu Recht den zusätzlich geschuldeten Zins von 5% ab dem 22. Juni 1992 zugesprochen. 9. Schliesslich erhebt die A. AG die Einrede der Verrechnung mit Gegenforderungen aus Arrestschadenersatz. Vorweg soll - so die Berufungsklägerin - ihr Schadenersatzanspruch aus arrestbedingtem Wertverlust der Villa N. in M. zur Verrechnung kommen. a) In der Prozessantwort erklärte die A. AG die Verrechnung mit ihrer Arrest-Schadenersatzforderung, die gleichzeitig vor Bezirksgericht Plessur unter der Proz.-Nr. 2001/1019 zur Beurteilung anstand. Auch in jenem Verfahren hat das Bezirksgericht Plessur in der Folge ein Urteil erlassen, gegen das B. die Berufung und die A. AG die Anschlussberufung erhoben haben. Auch diese Klage gelangte am 19. September 2005 zur Beurteilung (ZF 04 1). Gegenstand der Arrestschadensklage der A. AG bildeten die Folgekosten, die nach Behauptung der A. AG durch den Nichtverkauf der Villa N. entstanden, sowie den verlorenen Ertrag aus dem Mehrerlös, den die A. AG eigenen Angaben zufolge erzielt hätte, wenn sie die Liegenschaft hätte verkaufen können. Nicht Gegen-

24 stand des Prozesses bildete hingegen ein Schadenersatzanspruch der A. AG für den behaupteten Wertverlust der Liegenschaft. Dafür behielt sie sich ein Nachklagerecht vor. Brachte die A. AG in ihrer Prozessantwort lediglich die im Verfahren ZF 04 1 (Verfahren vor Bezirksgericht Plessur Proz.-Nr. 2001/1019) zu beurteilenden Ansprüche zur Verrechnung, kann sie im Berufungsverfahren nur diese Verrechnungsmöglichkeit geltend machen. Ausgeschlossen ist hingegen, dass eine neue Forderung zur Verrechnung gebracht wird. Bereits aus diesem Grund wäre der im Berufungsverfahren geltend gemachten Verrechnung nicht Folge zu leisten. b) Darüber hinaus hat die Zivilkammer des Kantonsgerichts im Verfahren ZF 04 1 die Berufung von B. teilweise gutgeheissen und die Klage der A. AG auf Leistung von Arrestschadenersatz vollumfänglich abgewiesen. Das Gericht gelangte zur Feststellung, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem von B. widerrechtlich gelegten Arrest und einem allfälligen Schaden durch ein schweres Selbstverschulden der A. AG unterbrochen wurde. Alsdann verneinte es auch einen arrestbedingten Schaden. Dabei hatte das Gericht die Frage zu beantworten, ob der Arrest überhaupt den Verkauf der Liegenschaft verunmöglicht hat. Dies wurde verneint. Es kann an dieser Stelle auf die diesbezüglichen Erwägungen der Zivilkammer in ZF 04 1 S. 12-36 verwiesen werden. Entsprechend steht der A. AG gegenüber B. weder eine verrechenbare Forderung aus Schadenersatz für die geltend gemachten Folgekosten noch für den angeblichen Wertverlust der Liegenschaft, für den die A. AG ein Nachklagerecht vorbehalten hat, zu. 10. Zusammenfassend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils, welche nur für den Fall der Gutheissung des Rechtsmittels angefochten wurde. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- (Art. 5 lit. a des Kostentarifs im Zivilverfahren, KT, BR 320.075) und den Schreibgebühren (Art. 8 KT) von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.--, zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies hat sie den Berufungsbeklagten ausseramtlich zu entschädigen (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorar-

25 ordnung des Anwaltsverbandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.-inklusive Mehrwertsteuer angemessen.

26 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.-- , gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar