Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 20.04.2004 ZF 2003 61

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19./20. April 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 61 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Riesen-Bienz und Schäfer Aktuar ad hoc Cavegn —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Erben von M. X.-Z., nämlich A. X., B. X., C. X., F. X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Reich, Postfach, 8027 Zürich, D. X. und E. X., Kläger und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt AH., gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. November 2003, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen G. Z., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Edgar H. Paltzer, Niederer Kraft & Frey Rechtsanwälte, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, betreffend Auflösung einer einfachen Gesellschaft und Forderung, hat sich ergeben: A. Die Z. H. AG, I., war ursprünglich im Besitze von J. Z.. Aus dessen erster Ehe entsprossen die beiden Kinder L. Z. und M. X.-Z., aus der zweiten Ehe der Sohn K. Z.. Beim Tod von J. Z. beerbten ihn seine zweite Ehefrau sowie seine drei Kinder L. Z., M. X.-Z. und K. Z.. Nachdem auch die zweite Ehefrau verstorben

2 war, ging deren Anteil vollumfänglich dem Sohn K. Z. zu. Danach verfügte K. Z. über fast zwei Drittel, L. Z. über knapp einen Drittel und die Schwester M. X.-Z. über rund 4% der Aktien der Z. H. AG. Einzelne Aktien gehörten Dritten. L. Z. hatte zudem einige Aktien seiner damaligen Ehefrau N. übertragen. B. Die Z. H. AG war Eigentümerin der Parzelle 240 O. mit ca. 3'270 m2 überbautem und nicht überbautem Land in I.. Sie beabsichtigte, den noch nicht überbauten Teil der Parzelle zu überbauen und diesen anschliessend zwecks Beschaffung von finanziellen Mitteln zu verkaufen. Aus diesem Grund wurde im Jahre 1980 Miteigentum an dieser Parzelle begründet und wurden Stockwerkseigentumseinheiten geschaffen. C. Die Z. H. AG sah jedoch von der Umsetzung dieses Projekts ab. Stattdessen schlossen K. Z., dessen Ehefrau P. Z. und L. Z. im August 1981 einen Gesellschaftsvertrag ab. Darin gründeten sie die einfache Gesellschaft Q. (nachfolgend EG Q. genannt). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von Liegenschaften sowie deren Überbauung und Veräusserung. Sie beabsichtigten, zunächst von der Z. H. AG die Stockwerkeigentumseinheiten 2 bis 11 und 13 bis 17 zu erwerben. Gleichzeitig sollten sie sich gegenüber der Z. H. AG verpflichten, den Bau, soweit er die erworbenen Stockwerkeinheiten und den proportionellen Anteil an den allgemeinen Teilen betreffe, auf eigene Kosten zu erstellen. In Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages wurde ausgeführt, dass an der einfachen Gesellschaft L. Z. zu 38%, K. Z. zu 31% und P. Z. zu 31% beteiligt waren. Dazu wurde was folgt festgehalten: „Es ist dabei verstanden, dass der Anteil von Herrn L. Z. die Anteile seiner Schwester (Frau M. X.-Z.) und seiner geschiedenen Ehefrau (Frau N.) einschliesst, mit welchen er sich direkt auseinandersetzt. Beide Personen sind an der vorliegenden einfachen Gesellschaft nicht beteiligt.“ Am 27. Januar 1982 wurde der Kaufvertrag mit der Z. H. AG über 500/1000 Miteigentum an der obgenannten Parzelle abgeschlossen. Der Kaufpreis betrug Fr. 3'597'000.--. Die Bezahlung erfolgte gemäss Kaufvertrag über eine Verrechnung mit den Forderungen der Käuferschaft gegenüber der Verkäuferin für Bau- und Umbaukosten. Bereits im Sommer 1981 hatten nämlich L. Z., K. Z. und P. Z. als Bauherren mit der L. Z. R. AG einen Generalunternehmervertrag abgeschlossen und letzterer die schlüsselfertige Erstellung eines Gebäudes mit Eigentumswohnungen, Aussenanlagen, Strassen, Plätze und Einstellhalle auf der Parzelle 2240 übertragen. Der Werklohn der L. Z. R. AG für die schlüsselfertige

2 Erstellung des Werkes für Haus und Garage belief sich auf Fr. 22'800'000.--. Im Werkpreis nicht inbegriffen und von den Bestellern selbst zu begleichen waren gemäss Ziff. 5.4. des Vertrages jedoch mehrere Leistungen, namentlich Mehraufwendungen infolge Änderungen durch behördliche Vorschriften, weitere Gebühren, Abgaben und Steuern, nachbarrechtliche Entschädigungen, die Kosten für die Errichtung von Hypotheken der nicht an die L. Z. R. AG verkauften Wohnungen, weitere Verkaufskosten und dergleichen. Die Besteller verpflichteten sich, die Leistungen der Generalunternehmerin durch Verrechnung mit Eigentumswohnungen zu bezahlen. Die L. Z. R. AG übernahm dabei von den Bestellern zwecks Begleichung des Werkpreises verrechnungsweise an Zahlungsstatt Stockwerkeigentumseinheiten für Fr. 20'603'400.--. Die Differenz zum Werklohn von Fr. 2'496'600.-- musste von den Bestellern in Geld geleistet werden. In der Folge nahm die EG Q. ihre Tätigkeit auf und setzte das Projekt um. D. Die Jahresrechnungen der EG Q. wurden jeweils von der S. AG, T., erstellt. Diese enthielten per 31. Dezember eine Bilanz sowie eine Erfolgsrechnung. Des Weiteren wiesen sie das Kapital von K. Z., P. Z. und L. Z. aus. Noch im Jahre 1984 resultierte aus der Tätigkeit der EG Q. ein Reinverlust von Fr. 9'381.65. Ab 1985 konnten Gewinne verzeichnet werden. Diese wurden zwischen den drei Gesellschaftern entsprechend ihren Anteilen an der Gesellschaft aufgeteilt. Erstmals im Jahresabschluss 1991 und alsdann in den bis 1995 folgenden Jahresabschlüssen wurden in der Gewinnverteilung nebst K. Z., P. Z. und L. Z. auch M. X.-Z. und G. Z. aufgeführt. Die Gewinnverteilung wurde dabei mit je 31% zu Gunsten von K. Z. und P. Z., mit 33.52% zu Gunsten L. Z., mit 4.21% zu Gunsten von M. X.-Z. und mit 0.27% zu Gunsten von G. Z. beschrieben. Nach dem Tod von M. X.-Z. im Jahre 1996 wurde die Familie X. an ihrer Stelle aufgeführt. Im Jahre 1998 starb auch L. Z.. Dessen Alleinerbe war G. Z., welcher in der Folge den Anteil seines Vaters L. Z. in der Jahresrechnung der EG Q. einnahm. Ab der Jahresrechnung 2000 wurde die Gewinnverteilung der Gesellschafter wiederum mit je 31% zu Gunsten von K. Z. und P. Z. sowie mit 38% zu Gunsten von G. Z. vorgenommen. Die Familie X. wurde nicht mehr genannt. E. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erliess am 6. August 1992 eine Verfügung, worin sie L. Z., K. Z., P. Z., M. X.-Z. sowie G. Z. als Teilhaber der EG Q. bezeichnete und entsprechende Anteile (33.52% für L. Z., 31% für K. Z., 31% für P. Z., 4.21% für M. X.-Z. und 0.27% für G. Z.) festsetzte. Gleiches geschah in den Jahren 1994, 1997 und 1999, wobei im Jahre 1999 G. Z. als Erbe von L. Z. eingesetzt wurde.

2 F. Die Rechtsnachfolger von M. X.-Z. und G. Z. konnten sich in der Folge nicht auf eine Beteiligung von M. X.-Z. an der EG Q. einigen, weshalb die Berufungskläger am 12. Juli 2002 gegen den Berufungsbeklagten beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren anhängig machten: „1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend Unterbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L. Z., K. Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser Gesellschaft auszubezahlen. 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766'250.00 sowie 11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab 01. Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF 479'071.03 und seit dem 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 zu bezahlen. 3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.“ G. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 12. September 2002 wurde am 17. Oktober 2002 der Leitschein ausgestellt. Die Berufungskläger liessen die Streitsache daraufhin mit Prozesseingabe vom 7. November 2002 dem Bezirksgericht Maloja mit dem obgenannten Rechtsbegehren unterbreiten. Zur Begründung machten sie geltend, ihre Forderung stütze sich auf ein von den verstorbenen L. Z., M. X.-Z. und N. begründetes und von deren Erben fortgeführtes Rechtsverhältnis. Dieses trage die Form einer Unterbeteiligung an einem Anteil von L. Z. an der EG Q.. Im Jahre 1981 hätten die drei Personen 1'418 Aktien besessen, wovon 1'251 L. Z., 157 M. X.-Z. und 10 Aktien N. gehört hätten. Die Anteile an der EG Q. seien von K. Z., P. Z. und L. Z. entsprechend dem Aktienbesitz verteilt worden, wobei die Beteiligung von M. X.-Z., der Schwester von L. Z., und N., der geschiedenen Ehefrau von L. Z., dem Gesellschaftsanteil von L. Z. zugerechnet worden seien. Letzterer sei somit zu 38%, die anderen beiden Gesellschafter zu je 31% an der EG Q. beteiligt gewesen. Die Unterbeteiligung von M. X.-Z. und N. sei im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen, wobei die Regelung dieses Innenverhältnisses L. Z. übertragen worden sei, um die kleineren Familienaktionäre nicht selbst beteiligen zu müssen. Diese Unterbeteiligung bestehe bis heute weiter. Der rechnerische Anteil an der Unterbeteiligung betrage 88.22% für L. Z., 11.07% für M. X.-Z. und 0.71% für N.. Auf die EG Q. bezogen ergebe dies somit Anteile von 33.52% für L. Z., von

2 4.21% für M. X.-Z. und von 0.27% für N.. Die Aufnahme der Tätigkeit der EG Q. habe keine eigenen Mittel der Gesellschafter erfordert. Nachdem die Gesellschaft im Jahre 1986 erstmals erhebliche Gewinne erzielt habe, habe L. Z. seiner Schwester Gelder zukommen lassen. Soweit diese nicht zur Auszahlung gelangt seien, seien sie dem Kapitalkonto von L. Z. gutgeschrieben worden. Die Überweisungen von L. Z. an seine Schwester hätten jeweils bis 1995 ihrem Beteiligungsanteil entsprochen. In den Jahresrechnungen der EG Q. ab 1991 seien zudem die Unterbeteiligungen jeweils aufgeführt worden. Seit 1999 erscheine G. Z. als Erbe von N. und L. Z. bei der Gewinnverteilung auf. Die Jahresrechnungen seien bis anhin unbeanstandet geblieben. Der Bestand einer Unterbeteiligung gehe auch aus den Steuerunterlagen, aus Akten der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden, aus Akten des Treuhandbüros U. AG, aus der handschriftlichen letztwilligen Verfügung von M. X.-Z. sowie aus weiteren Urkunden hervor. Selbst L. Z. habe in seiner Steuererklärung bezüglich des Einkommens und des Vermögens nur einen Anteil von 33.52% an der EG Q. angegeben und die Unterbeteiligung damit in Abzug gebracht. Gleiches gelte für den Beklagten. Ab 1997 habe L. Z. die Weiterleitung des Anteils X.-Z. an der Gewinnausschüttung der EG Q. eingestellt. Grund dafür seien die Differenzen mit der Teilung eines Grundstückes in V. gewesen. Die Ansprüche der Kläger würden sich damit aus vier Positionen zusammensetzen, nämlich aus der Beteiligung des Berufungsbeklagten aus den Gewinnausschüttungen der EG Q. von Fr. 391'500.--, aus der Beteiligung der Berufungskläger am Gesellschaftsanteil des Berufungsbeklagten von Fr. 131'520.--, aus der Beteiligung von 4.21% an den stillen Reserven der EG Q. von Fr. 213'306.29 sowie aus Zinsen von Fr. 30'180.65. H. Der Beklagte liess mit Klageantwort vom 27. Januar 2003 die Abweisung der gegnerischen Begehren beantragen. Diese seien weder verständlich noch eindeutig formuliert. Teilweise würden Forderungen doppelt geltend gemacht. Zudem könne nicht die Auszahlung von Kapital aus einer Unterbeteiligung verlangt werden, bevor die EG Q. selber aufgelöst worden sei. Die EG Q. sei gegründet worden, nachdem es für die drei Hauptaktionäre der Z. H. AG, L. Z., K. Z. und P. Z., finanziell interessanter gewesen sei, die Stockwerkanteile selber zu erwerben, diese umzubauen und als Appartements zu verkaufen. Andere Aktionäre seien an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen und hätten sich dazu auch nicht geäussert. Als L. Z. im Jahre 1998 gestorben sei, sei der Beklagte aufgrund der Fortsetzungsklausel in Art. 8 des Gesellschaftsvertrages in die EG Q. eingetreten.

2 Die Gesellschafter der EG Q. hätten sich finanziell engagiert, insbesondere in der Zahlung des nach der Übernahme von Stockwerkeigentumswohnungen verbleibenden Werklohnes an die L. Z. R. AG. Letztere habe noch weitere Leistungen erhalten. Bei der Umsetzung des Bauprojekts hätten sich die drei Gesellschafter der EG Q. zudem persönlich engagiert. Die EG Q. habe diverse Prozesse führen müssen. Die drei Gesellschafter seien immer wieder persönlich betroffen gewesen und hätten auch persönlich haften müssen. Die EG Q. werde heute eigenmächtig von den Gründergesellschaftern K. Z. und P. Z. geführt. Belege für die Abnahme von Jahresrechnungen fehlten. Es seien nie Gesellschafterbeschlüsse über den jährlich auszuschüttenden Gewinn erfolgt. Vielmehr seien Gelder willkürlich nach dem Ermessen einzelner Gesellschafter ausbezahlt worden. Eine Unterbeteiligung an der EG Q. bestehe nicht. Entsprechende Dokumente fehlten. Die Beteiligung sei nur auf Druck der von M. X.-Z. beauftragten W. AG ausgewiesen und ohne Konsultation der Gesellschafter in die Jahresrechnung aufgenommen worden. Weder M. X.-Z. noch N. hätten zudem Leistungen erbracht. L. Z. selbst habe sich niemals über eine Beteiligung geäussert. Es habe sich bei den dokumentierten Auszahlungen immer um freiwillige Beträge gehandelt. M. X.-Z. und N. seien ausdrücklich aus der EG Q. ausgeschlossen worden. Es könne daher nicht die Meinung gewesen sein, dass letztere über eine indirekte Beteiligung gleichwohl hätten mittun können. Die Zahlungen an beide Personen seien ohnehin erst ab 1989 erfolgt. Offensichtlich habe L. Z. seiner Schwester eine Art Nutzniessung am Gewinn zukommen lassen wollen. Die in der Klageschrift aufgeführten Zahlungen würden denn auch mit der angeblichen Beteiligung nicht übereinstimmen. Falls gleichwohl eine Unterbeteiligung entstanden sei, wäre diese mit dem Tod von N. im Jahre 1982 mangels Fortsetzungsklausel bereits wieder aufgelöst worden. Allfällige Forderungen seien zudem verjährt. Auch der Tod von M. X.-Z. im Jahre 1996 hätte zur Auflösung einer Unterbeteiligung geführt. Die Einstellung der Zahlungen durch L. Z. im Jahre 1996 habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt gewesen sei, eine Unterbeteiligung fortzuführen. Auf das Schreiben von Y. betreffend die Ablösung einer stillen Beteiligung habe L. Z. nie reagiert. Auf jeden Fall hatte eine Unterbeteiligung nach dem Tod von L. Z. am 24. Mai 1998 nicht mehr weiter bestehen können.

2 Schliesslich hielt der Beklagte fest, eine Beteiligung am Kapital der EG Q. habe von Seiten von M. X.-Z. nie bestanden. Die Zahlungen seien nicht nach dem von der Klägerschaft dargelegten Modus, sondern unregelmässig und nach freiem Ermessen von L. Z. erfolgt. In der EG Q. habe es nie Gesellschafterbeschlüsse gegeben und eine Unterbeteiligung sei nie anerkannt worden. Selbst wenn M. X.-Z. der Ansicht gewesen sei, es habe eine Unterbeteiligungsgesellschaft existiert, sei diese damit noch nicht entstanden. L. Z. habe nie davon gesprochen. Korrespondenzen Dritter reichten zum Nachweis nicht aus. M. X.-Z. habe auch nie eine Gewinnbeteiligung für die Jahre 1985 bis 1988 gefordert. Nach dem Tod seiner Schwester habe für L. Z. kein Grund mehr für weitere Zahlungen bestanden. Von Differenzen im Zusammenhang mit einem Grundstück könne nicht die Rede sein. Es bestehe auch kein Anspruch auf Kapital oder stille Reserven der EG Q., weil M. X.-Z. weder finanzielle Mittel eingebracht noch sonst ein finanzielles Risiko mitgetragen habe. I. Mit Urteil vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. November 2003, wies das Bezirksgericht Maloja die Klage ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Vater des Beklagten habe mit seinem Bruder und dessen Ehefrau einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, worin sie ausdrücklich festgehalten hätten, dass M. X.-Z. sowie N. nicht beteiligt sein würden. Es sei Sache von L. Z. gewesen, sich mit diesen auseinanderzusetzen. Die Kläger hätten nicht dargelegt, dass M. X.-Z. sowie die Eltern des Beklagten einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln verfolgt hätten. Sie hätten auch keine Pflichten übernommen. Allein die Behauptung, die Gesellschafter in Ruhe zu lassen, begründe keine Pflicht, ansonsten jeder Kleinaktionär beteiligt gewesen wäre. Bis 1990 seien den Jahrsabschlüssen auch keine Hinweise auf eine Beteiligung zu entnehmen. Erst ab 1991 bestehe eine Aufstellung der Gewinnverteilung. Eine Aufteilung des Kapitals gehe zudem nirgends hervor. Die Gewinne hätten sich von Jahr zu Jahr in unterschiedlicher Höhe bewegt. Demgegenüber hätten die Zahlungen von L. Z. an seine Schwester immer Fr. 21'033.-- oder ein Mehrfaches dieser Summe betragen. Sie hätten damit auch nicht der angeblichen Unterbeteiligung entsprochen. Folglich könne nicht auf eine Verpflichtung nach Massgabe des Aktienanteils geschlossen werden. Aus den ins Recht gelegten Steuerunterlagen gehe hervor, dass das kantonale Steuerrevisorat von einer Unterbeteiligung ausgegangen sei. Dies treffe aber nicht auf die Mitglieder der einfachen Gesellschaft zu. Auch der ehemalige Treuhänder der EG Q. habe von einer Freiwilligkeit der Zahlung gesprochen. In den Jahresrechnungen sei zudem jeweils nur von einem Gewinnanteil, nie aber von einem Kapitalanteil die Rede

2 gewesen. Kein Zeuge sei zudem in der Lage gewesen, Angaben über einen Abschluss und die interne Regelung der behaupteten Untergesellschaft respektive der stillen Beteiligung zu tätigen. Der an der EG Q. beteiligte K. Z. habe klar zum Ausdruck gebracht, dass die Schwester und die Schwägerin zwar von den Geschäften hätten profitieren, aber nicht mitbestimmen sollen. Der Wille der Hauptgesellschafter, die Erblasserin und N. aus der Hauptgesellschaft fernzuhalten, stehe in dieser Situation der Begründung einer stillen Untergesellschaft entgegen. Der Umstand, dass die EG Q. zwischen 1986 und 1989 erkleckliche Gewinne gemacht habe, diese aber gerade nicht eingefordert worden seien, deute auf das Fehlen entsprechender Abmachungen hin. Der die Buchhaltung führende Mitarbeiter des H.s habe sodann erklärt, bei Zahlungen an die klägerische Erblasserin habe es sich nicht um Gewinnausschüttungen, sondern um periodische und unregelmässige Zahlungen gehandelt, die offenbar nach freiem Gutdünken von L. Z. erfolgt seien. Es sei daher nicht nachgewiesen, dass die klägerische Erblasserin mit den Eltern des Beklagten ein Unterbeteiligungsverhältnis eingegangen sei. Damit würden den Klägern keine Ansprüche auf weitere Zahlungen zustehen. J. Gegen dieses Urteil liessen die Kläger am 12. Dezember 2003 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren gemäss Leitschein und angefochtenem Urteil Seite 2 lit. B 1 bis 3 vollumfänglich gutzuheissen: 2.1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend Unterbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L. Z., K. Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser Gesellschaft auszubezahlen. 2.2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766’250.00 sowie 11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab 01. Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF 479'071.03 und seit 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 und ab Fälligkeit von später werdenden Beträgen zu bezahlen.

2 2.3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge einschliesslich Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten. K. An der mündlichen Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 19. und 20. April 2004 waren die Rechtsvertreter beider Parteien anwesend, nämlich Dr. iur. AH. und lic. iur. AK. als Vertreter der Berufungskläger sowie lic. iur. L. Z.s AL. als Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger bestätigte seine in der Berufungserklärung gestellten Anträge, um gleichzeitig seine Rechtsbegehren wie folgt neu zu formulieren: „Gemäss Berufungserklärung vom 12. Dezember 2003: 1. Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. November 2003. 2. Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. und Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Liquidationsanteils an die Berufungskläger durch Bezahlung von CHF 974'760.00, ev. den vermittelten Betrag von CHF 766'250.00 an die Kläger. 3. Alles unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten. 4. Ev. sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Beurteilung der quantitativen Fragen zurückzuweisen.“ Der Rechtsvertreter von G. Z. beantragte in seinem Plädoyer die vollumfängliche Abweisung der gegnerischen Begehren. Die Rechtsvertreter beider Parteien gaben im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG die schriftliche Ausfertigung ihrer Vorträge zu den Akten. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie der Parteien in ihren Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

2 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Nach Art. 219 Abs. 1 ZPO kann gegen Urteile der Bezirksgerichte innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils Berufung an das Kantonsgericht erklärt werden. Diese hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Die Berufungskläger haben ihr Rechtsmittel frist- und formgerecht eingereicht. 2.a. Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung führte der Rechtsvertreter der Berufungskläger aus, dem Rechtsstreit liege die notorische Familiengeschichte Z. zugrunde. Im Jahre 1981 habe die Familie Z. beschlossen, ein Schwimmbad und Personalzimmer für das Hotel sowie Eigentumswohnungen zu errichten. Dazu sei die EG Q. gegründet worden. Es sei geplant gewesen, dass die im Hotel aktiven Familienmitglieder L. Z., K. Z. und P. Z. das Projekt zu je einem Drittel ausführen würden. Dagegen habe sich L. Z. in Wahrung der Interessen seiner Schwester gewehrt und eine Aufteilung von je 31% für K. Z. und P. Z. sowie 38% für sich verlangt. Im Vertrag sei eigens ausgeführt worden, L. Z. habe sich mit N. und der Schwester M. X.-Z. selber auseinanderzusetzen. Dies sei aus Gründen der Praktikabilität erfolgt. M. X.-Z. sowie N. hätten nicht mitbestimmen, aber profitieren sollen. In der Folge hätten sie eine stille Gesellschaft im Sinne einer Unterbeteiligung gegründet, wobei L. Z. 88.22%, M. X.-Z. 11.07% und N. 0.71% zugewiesen erhalten hätten. Bezogen auf die EG Q. habe dies 33.52% für L. Z., 4.21% für M. X.-Z. und 0.27% für N. ausgemacht. Nachdem N. schon in der 80er Jahren verstorben sei, habe G. Z. deren Anteil geerbt. Die Unterbeteiligung sei stillschweigend in der neuen Zusammensetzung fortgeführt worden. Gleiches sei nach dem Tod von M. X.-Z. geschehen, nachdem L. Z. auf eine entsprechende Initiative der Erben zur Auszahlung ihres Anteils nicht eingetreten sei. Die Unterbeteiligung sei nachgewiesen. Dies gehe bereits aus dem Gesellschaftsvertrag hervor, in welchem vertraglich festgestellt worden sei, dass sie berechtigt seien, an der Gesellschaft teilzunehmen. Diese Regelung stelle einen Vertrag zu Gunsten Dritter dar, welcher L. Z. verpflichtet habe. Alle Umstände würden dafür sprechen, insbesondere das Testament von M. X.-Z. sowie sämtliche Steuerakten und Akten der Ausgleichskasse. Auch wenn diese kein zivilrechtliches Verhältnis begründen würden, seien sie durchaus geeignet, ein solches zu beweisen. Selbst die Steuervertreter der Beteiligten seien mehr als ein Jahrzehnt mit allen Steuerfolgen von einer Unterbeteiligung ausgegangen. Jene, die benachteiligt worden seien, hätten nichts dagegen unternommen. Es sei abwegig, wenn sich der Berufungsbeklagte nun von den eigenen Steuererklärungen

2 distanziere. Es sei auch nachgewiesen, dass M. X.-Z. und der Berufungsbeklagte von L. Z. Zahlungen erhalten hätten, welche im Verhältnis zu ihren Beteiligungen an der EG Q. gestanden hätten. Ein prozentualer Anteil sei regelmässig weitervergütet worden. Ein anderer Grund für diese Zahlungen als die Unterbeteiligung sei nicht ersichtlich. Freiwillige Leistungen seien abwegig. Gleiches gelte auch für die angeblichen freiwilligen Nutzniessungsleistungen an die Verwandtschaft. Unter sämtlichen Zeugen bestehe Einstimmigkeit über die Unterbeteiligung. Wenn kein formvollendeter Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden sei, so habe dies den Gepflogenheiten in der Familie Z. entsprochen. b. Aufgabe der Unterbeteiligung sei die Förderung des Gesellschaftszwecks der EG Q. gewesen. Deren Mitglieder hätten in der Entfaltung nicht behindert werden sollen, obwohl für die Z. H. AG ein unzulässiger Substanzentzug stattgefunden habe. Die Gründung einer Unterbeteiligung habe durchaus Sinn gemacht. Nachdem die Gesellschafter der EG Q. keine finanziellen Leistungen hätten erbringen müssen, sei deren Betrag kein anderer als der Beitrag der Unterbeteiligten. Der Inhalt des mündlich oder stillschweigend geschlossenen Gesellschaftsvertrages lasse sich ebenfalls aus den Akten rekonstruieren. Auch wenn Steuerakten und dergleichen immer von Dritten verfasst worden seien, seien diese den Gesellschaftern immer zur Kenntnis gebracht und konkludent genehmigt worden. Andernfalls hätten diese mit Sicherheit opponiert. c. Auszahlungen vor 1989 könnten nur deshalb nicht nachgeweisen werden, weil die Belegaufbewahrungspflicht 10 Jahre gedauert habe. Angesichts des zwischen den Parteien bestehenden Konsenses sei eine längere Aufbewahrung aber nicht nötig gewesen. Die Unterbeteiligung sei aber von Anfang an realisiert worden. Der Umstand, dass die Treuhandfirma von M. X.-Z. betreffend die Aufnahme der Unterbeteiligung in die Jahresrechnung offenbar Druck auf die EG Q. habe ausüben können, zeige auf, dass die Leistungen eben keine freiwilligen gewesen seien. Den Zeugenaussagen sei dies ebenfalls zu entnehmen. d. Für das Zustandekommen einer einfachen Gesellschaft genüge die Einigung über den Zweck der zu gründenden Gesellschaft. Art und Umfang müssten nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein. Indem auf die formellen Ansprüche der Aktionäre stillschweigend verzichtet worden sei, seien M. X.-Z. und N. dafür an einem Anteil des Kapitals und Gewinns der EG Q. beteiligt gewesen. Ein geldwerter Anspruch in einer prozentualen Beteiligung stelle jedenfalls ein gewichtiges Indiz für eine Beteiligung dar. Die Leistung von Gesellschafter könne entgegen

2 der gegnerischen Auffassung auch in einer Unterlassung bestehen, nämlich in der unbestrittenen Überlassung des Nutzungsrechts am Projekt beziehungsweise des von der Z. H. AG zum Steuerwert den Gesellschaftern der EG Q. verkauften Miteigentums, in der Abnahme des entsprechenden Geschäftsberichts an der Generalversammlung der Z. H. AG, der Erteilung der Décharge an den Verwaltungsrat der Z. H. AG sowie in der Unterlassung der Einmischung bei der Führung und Vertretung der EG Q.. Auf ihre Aktionärsrechte hätten sie verzichtet. Daher seien sie nun als Unterbeteiligte an der Wertsteigerung beteiligt. e. Eine Gesellschaft werde mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst, es sei denn es werde vor oder nach dem Tod deren Fortführung vereinbart. Bei Auflösung verbleibe ein schuldrechtlicher Abfindungsanspruch. Unbestritten sei, dass die Gesellschaft beim Tod von N. weitergeführt worden sei. Ob die Unterbeteiligung danach mit dem Tod von M. X.-Z. oder beim Tod von L. Z. aufgelöst worden sei, sei zweitrangig, da die Folgen die gleichen seien. Mit der Auflösung falle die Gesellschaft nicht einfach dahin. Sie wandle sich in eine einfache Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation. Die Unterbeteiligung in Liquidation habe Weiterbestand bis zur definitiven Auflösung. Eine Unterscheidung zwischen Kapital und Gewinn sei im Übrigen nie getätigt worden. f. Die Beteiligung habe eine reine Kapital- und Gewinnbeteiligung dargestellt. Die Liquidation habe daher durch Auszahlung des Kapital- und Gewinnanspruchs der Unterbeteiligten zu erfolgen. Es genüge die gerichtliche Feststellung des Anspruchs gegenüber dem Berufungsbeklagten. Die Liquidation habe ex nunc zu erfolgen, weshalb die geltend gemachte Forderung auch mit den Gewinnen aus den Jahren 2002 und 2003 zu ergänzen sei. Die Forderungszusammenstellung sei daher aktualisiert worden. Bei offenen Fragen sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Liquidationsanspruch setze sich aus vier Forderungspositionen zusammen, nämlich aus den vom Berufungsbeklagten seit 1996 zurückbehaltenen Anteilen der Berufungskläger an den Ausschüttungen der EG Q. von Fr. 391'250.--. Dazu kämen für die Jahre 2002 und 2003 jeweils Fr. 80'000.--, was eine Forderung von insgesamt rund Fr. 550'000.-- ergebe. Des Weiteren sei die Beteiligung von 11.07% der 38% Kapitalbeteiligung von G. Z. an der EG Q. auszuzahlen, was Fr. 131'520.-- entspreche. Nachforderungen aus Veränderungen in den Jahren 2002 und 2003 seien vorbehalten. Schliesslich würde stille Reserven der EG Q. von Fr. 5'065'000.-- bestehen. Daran seien die Berufungskläger zu 4.21% beteiligt, was Fr. 213'300.-- ergebe. Endlich seien Zinsen von Fr. 79'940.-- einzufordern. Demzufolge betrage die Forderung per 31. Dezember 2003 insgesamt Fr. 974'760.--. Die

2 Auflösung der stillen Gesellschaft sei im Begehren beantragt worden. Diese umfasse die ganze Forderung, auch wenn diese mittlerweile über den im Leitschein ausgewiesenen Betrag gestiegen sei. 3.a. In seinem Plädoyer liess der Vertreter des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. L. Z.s AL., die Abweisung der Berufungsbegehren beantragen. Der familiäre Hintergrund, die laufenden Prozesse sowie die Beschaffung von Beweismitteln dürften nicht unberücksichtigt gelassen werden. Insbesondere seien die Aussagen der Zeugen K. Z. und Y. entsprechend zu würdigen. Die Rechtsbegehren der Berufungskläger seien ungenügend, wenn einerseits die Auszahlung des Wertes der Unterbeteiligung und andererseits ein konkreter Betrag gefordert würden. Eine Unterbeteiligung werde durch Tod aufgelöst und könne nicht mit richterlicher Verfügung angeordnet werden. Die Rechtsbegehren seien unklar, widersprüchlich, es würden kumulativ Ansprüche geltend gemacht. Hinsichtlich des Sachverhaltes werde auf die Feststellungen der Vorinstanz und die eigenen Ausführungen an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verwiesen. b. Die Berufungskläger würden dem Berufungsbeklagten einen Teil der Erbschaft von L. Z. streitig machen. L. Z. sei geschäftstüchtig und umsichtig gewesen. Es sei unvorstellbar, dass er an seine geschiedene Ehefrau und an seine Schwester eine umfassende Beteiligung am Gewinn und Kapital seines Anteils an der EG Q. ohne irgendeine schriftliche Vereinbarung oder ein sonstiges Dokument eingeräumt habe. Die Berufungskläger hätten sich eineinhalb Jahre vor dem Tod von L. Z. an Y., den Verwaltungsratspräsidenten der Z. H. AG, gerichtet. Sie hätten den Wunsch geäussert, den bestrittenen Anteil an der EG Q. zu veräussern. An L. Z. hätten sie sich nie gewandt. Dieser hätte solche Forderungen ohne weiteres hätte entkräften können. Die im Beweisverfahren einvernommenen Zeugen könnten sich nur noch schlecht erinnern und würden sich widersprechen. Sie könnten daher keinen Beweis mehr erbringen. c. Unbestritten sei, dass L. Z. gelegentlich Überweisungen von seinem Privatkonto an seine Schwester gemacht habe. Zahlungen seien gemäss Gutschriftsanzeigen lediglich in den Jahren 1989, 1990, 1992, 1994 und 1995 erfolgt. Weitere Zahlungen habe M. X.-Z. nicht erhalten. Es fehle eine Grundlage, wonach die Beteiligungen an der EG Q. nach dem Aktienbesitz an der Z. H. AG erfolgt seien. P. Z. habe bis auf 29 Aktien, welche sie heute besitze, nie Aktien gehabt. Trotzdem sei sie mit 31% an der EG Q. beteiligt gewesen. Der Rückschluss auf eine Unterbeteiligung von N. und M. X.-Z. infolge ihres Aktienbesitzes sei damit unzulässig. Die

2 Zeugen könnten die Beteiligung nicht mehr eruieren. Damit sei es unwahrscheinlich, dass L. Z. seiner Schwester und der geschiedenen Ehefrau nur aufgrund deren Aktienanteils eine Unterbeteiligung habe einräumen wollen. Ansonsten hätten auch alle anderen Aktionäre einen gleichen Anspruch gehabt. d. Die Steuerunterlagen könnten nichts beweisen. Die von M. X.-Z. nicht unterzeichnete Steuererklärung aus dem Jahre 1987 für die Steuerjahre 1985 und 1986 sei auf einem abgeänderten Formular von 1991 erstellt worden. Nicht nachvollziehbar sei es, weshalb bei der Steuerrevision von einem Anteil von 4.21% von M. X.-Z. X. an der EG Q. ausgegangen worden sei. Die Steuererklärungen seien teilweise von K. Z. unterzeichnet worden. Die Steuerbehörden seien nicht verpflichtet, entsprechende Deklarationen zivilrechtlich zu überprüfen, solange kein Steuersubstrat verloren gehe. L. Z. habe sich nie um seine Steuern gekümmert, sondern diese einer Treuhandgesellschaft übertragen. Er habe die Steuererklärungen nie gesehen. In den Abrechnungen der Treuhandstelle sei die Beteiligung von L. Z. jeweils mit 38% eingetragen gewesen. Dass der Treuhänder von L. Z., AC., anschliessend nicht interveniert habe, sei einleuchtend, zumal dieser nicht einmal den Gesellschaftsvertrag gekannt habe. In der Steuererklärung 1997-1998 habe K. Z. zudem nur L. Z. als Teilhaber zu 38% aufgeführt. Die Kläger hätten keine Steuererklärungen ins Recht gelegt, aus denen hervorgehe, dass sie ihren Anteil immer noch versteuern würden. e. Zivilrechtlich bestehe jedenfalls keine Unterbeteiligung. Damit eine Unterbeteiligung überhaupt entstehen könne, bedürfe es einer Einigung über einen Zweck, wonach ein Gesellschaftsanteil gemeinsam gehalten werde. Ebenfalls müsse jeder Gesellschafter zwingend einen Beitrag zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks leisten. Die Berufungskläger hätten keinen Beitrag nachgewiesen, insbesondere nicht einen solchen von N.. Es fehle daher zum Vornherein an einer Voraussetzung für eine Gesellschaft. Zweck einer Unterbeteiligung sei, die Mitgliedschaft an der ersten Gesellschaft gemeinsam auszuüben. Die unterbeteiligte Gesellschaft nehme ebenfalls intern an der Gesellschaft teil. Gerade eine solche Unterbeteiligung sei durch den Gesellschaftsvertrag der EG Q. ausgeschlossen worden. Dies habe auch mit der generellen Haltung von L. Z. übereingestimmt. In der Zuwiderhandlung wäre daher ein gewichtiger Grund für den Ausschluss gewesen. Würden aber sämtliche Mitgliedschaftsrechte ausgeschlossen, liege keine stille Gesellschaft mehr vor.

2 f. Eventualiter wäre die Unterbeteiligung spätestens mit dem Tod einer Unterbeteiligten beendet gewesen. Eine vertragliche Vereinbarung betreffend Weiterführung der Gesellschaft bestehe nicht. Falls das Gericht gleichwohl von einer Unterbeteiligung ausgehen würde, so wäre diese lediglich eine solche am Gewinn gewesen. Selbst die S. AG sei nur von einem Anspruch auf Gewinn ausgegangen. In keiner Jahresrechnung sei je ein Anteil am Kapital ausgewiesen worden. Die Zahlungen an M. X.-Z. hätten zudem nie dem behaupteten Anteil am Gewinn entsprochen. Aus seinen Einkünften habe L. Z. gelegentlich nach seinem eigenen Gutdünken Gelder überwiesen. Hätte aber ein Anspruch bestanden, hätte sich M. X.-Z. X.- Z. nicht mit gelegentlichen Zahlungen abgefunden. Aus Sicht von L. Z. seien dies nichts anderes als Schenkungen gewesen und hätten gewissermassen eine Art freiwillig eingeräumter, betragsmässig nicht fixierte Nutzniessung am Gewinn seines Anteils dargestellt. Soweit ein Anspruch auf Gewinn an der EG Q. geltend gemacht werde, seien diese zudem mit dem Ablauf von fünf Jahren verjährt, jedenfalls für solche zu Lebzeiten von M. X.-Z.. g. Die Beweislast obliege den Berufungsklägern. Wenn das Gericht keine Gewissheit erlangen könne, sei gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden. Ein rechtsgenüglicher Beweis könne die Gegenpartei aber nicht leisten. 4. Vorliegend ist zuerst darüber zu befinden, ob die Rechtsbegehren der Berufungskläger genügend sind. Der Berufungsbeklagte hat sowohl vor der Vorinstanz als auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung gerügt, dass die gegnerischen Rechtsbegehren unklar und widersprüchlich seien und kumulative Rechtsansprüche enthielten. Des Weiteren fällt auf, dass die Berufungskläger an der mündlichen Berufungsverhandlung eine Forderung geltend gemacht haben, welche den an der Vermittlung in Zahlen bezifferten Betrag überstiegen hat. a. Die bündnerische Zivilprozessordnung umschreibt das bei der Prozesseinleitung einzureichende Rechtsbegehren in Art. 67 ZPO. Danach haben die Kläger ihren Anspruch anlässlich der Vermittlung zu begründen und ihr formuliertes, in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich einzureichen oder zu Protokoll zugeben (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Was darunter zu verstehen ist, ist jedoch nicht weiter umschrieben. Da die Bedeutung dieses Begriffes somit durch das Gesetz nicht konkretisiert wird, hat der Richter gemäss den allgemeinen Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB auf bewährte Lehre und Rechtsprechung abzustellen. Danach ist ein Rechtsbegehren so zu fassen, dass es unverändert zum Urteil erhoben werden könnte oder zumindest für den Richter mit genügender Klarheit hervor-

2 gehen muss, was der Kläger mit seiner Klage erreichen will. Mit anderen Worten hat das Rechtsbegehren die Rechtsfolge zu nennen, die der Kläger beurteilt haben will (PKG 1981 Nr. 6; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 193). Dies folgt aus der Dispositionsmaxime, wonach den Klägern weder mehr noch anderes zugesprochen werden darf, als sie mit der Klage selbst verlangen. Gestützt auf diese Bestimmungen wird gemäss gerichtsüblicher Praxis in der Regel wenigstens eine rahmenmässige Bezifferung des Anspruchs gefordert, selbst wenn die genaue Bezifferung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens möglich ist. Eine Bezifferung der Klageforderung darf allerdings dann nicht verlangt werden, wenn der Kläger nicht in der Lage ist, die Höhe seines Anspruches genau anzugeben oder diese Angabe unzumutbar erscheint. Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die Bezifferung der Forderung abgibt (BGE 116 II 219 f.; Guldener, a.a.O., S. 193). Auch diesfalls muss die Gegenpartei wissen, wogegen sie sich zu verteidigen hat. Dies gilt im Zusammenhang mit der formalstrengen bündnerischen Zivilprozessordnung umso mehr, als nach Abschluss des Beweisverfahrens neue Behauptungen nicht mehr vorgebracht werden dürfen und auch nachträgliche Beweismittel einzig im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestellten Behauptungen tatsächlicher Art zugelassen werden (Art. 98 ZPO; PKG 1995 Nr. 2). Bei aller Formstrenge führt ein Rechtsbegehren, welches nicht wörtlich ins Dispositiv umgesetzt werden kann, nicht ohne Weiteres zur Abweisung der Klage. Massgebend ist vielmehr, ob der Richter und die Parteien wissen, was die Kläger mit ihrer Eingabe bezwecken. b. Die an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren sind nach Auffassung des Kantonsgerichts hinreichend klar. In Ziff. 1 der Rechtsbegehren (Berufungserklärung Ziff. 2.1.) begehren die Kläger die Auflösung einer Unterbeteiligung an und fordern die Auszahlung eines entsprechenden Betrages. Damit haben sie ihren Willen, welchen sie im Urteil durchgesetzt haben möchten, klar zum Ausdruck gebracht. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich diesbezüglich Widersprüche im Rechtsbegehren befinden. Gleiches gilt für Ziff. 2. der Klagebegehren (Berufungserklärung Ziff. 2.2.), worin eine Forderung einerseits konkret beziffert und andererseits eine hinreichende Umschreibung erfahren hat, was die bis zum Urteil anfallenden Gewinne betrifft. Auch hieraus sind keine Unklarheiten zu erkennen, welche es unzulässig machen würden, das Rechtsbegehren zum Gegenstand eines Prozesses zu erheben. Für den Berufungsbeklagten war folglich aus beiden Begehren erkennbar, wogegen er sich zu verteidigen hat. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die Klage eingetreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass von der gerügten Bestimmtheit der Rechtsbegehren die Frage zu unterscheiden ist, ob diese Rechtsbegehren

2 insofern Widersprüche aufweisen, als die Gutheissung des einen Begehrens die Gutheissung des anderen ausschliessen würde. Dies stellt jedoch eine materiellrechtliche Frage dar, welche nicht im Zusammenhang mit einem genügenden Rechtsbegehren im Sinne von Art. 67 ZPO zu prüfen ist. c. Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung stellte der Rechtsvertreter der Berufungskläger in Ziff. 2.2. seiner Berufungserklärung das Begehren um Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 974'760.--. Damit nannte er eine über dem in der Vermittlung genannten Betrag von Fr. 766'250.-- liegende Summe. Festzuhalten ist, dass bei einem Forderungsbegehren eine Klageänderung über die anlässlich der Vermittlung bezifferte Summe unzulässig ist und darauf nicht eingetreten werden kann (PKG 1995 Nr. 2). Vorliegend ist jedoch festzuhalten, dass die Kläger in Ziff. 2 ihrer an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren die Verpflichtung zur Bezahlung von 11.07% des Gewinnes der EG Q. bis zu ihrer Auflösung der behaupteten stillen Gesellschaft - und damit einen sich erst aus dem Beweisergebnis ergebenden Betrag - eingeklagt haben. Bereits an der Vermittlung wurde somit die Abgeltung eines Gesellschaftsanteils anbegehrt. Da bei der Abgeltung eines Gesellschaftsanteils infolge Auflösung der einfachen Gesellschaft der Forderungsbetrag erst im Zeitpunkt der Auflösung feststeht, konnte die Forderung vom Kläger gar nicht genau beziffert werden. Es durfte daher nicht verlangt werden, dass der Ansprecher bereits zu diesem frühen Zeitpunkt den Forderungsbetrag bekannt zu geben hatte. Dies wäre ihm nicht zuzumuten gewesen (vgl. BGE 116 II 219). Wenn die Berufungskläger ihre Forderung anlässlich der Vermittlung auf Fr. 766'250.-- zuzüglich des noch anfallenden Gewinnes beziffert haben, war dies genügend. Unter diesen Umständen durfte anlässlich der Berufungsverhandlung durchaus eine Ergänzung der Bezifferung durch die inzwischen angefallenen, vermuteten und nun bezifferbaren Gewinne erfolgen. Der Berufungsbeklagte ist dadurch in seinen Verteidigungsrechten nicht schlechter gestellt worden. Damit erweist sich das anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung formulierte Rechtsbegehren nicht als unzulässig. Darauf ist einzutreten. 5. Damit ist in materiellrechtlicher Hinsicht zu beurteilen, ob die von den Berufungsklägern in ihren Rechtsbegehren behaupteten Ansprüche ausgewiesen sind. Nach Art. 8 ZGB trägt dabei diejenige Partei die Beweislast, welche aus einer Tatsache beziehungsweise aus der Entstehung oder dem Untergang eines Rechtsverhältnisses Rechte herleitet. Demgemäss trifft die Partei, welche sich als berechtigt bezeichnet, die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, während die Partei, welche ihre Verpflichtung oder Haftung als untergegangen bezeichnet, die

2 Beweislast für die rechtsaufhebenden Tatsachen trägt. Die Klage der Ansprecher ist daher abzuweisen, wenn nicht alle rechtsbegründenden Tatsachen zugestanden oder festgestellt sind. Tatbestandsmerkmale müssen im Allgemeinen bewiesen, das heisst zur vollen Überzeugung des Richters gebracht werden. Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit absoluter Sicherheit festzustehen. Es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (Kummer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I, 1. Abteilung, Art. 1 – 10 ZGB, Bern 1966, N 155 zu Art. 8 ZGB). Eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung einer behaupteten Tatsache genügt in der Regel nicht (Schmid, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2002, N 17 f. zu Art. 8 ZGB). Ein Gericht kommt jedoch oft nicht umhin, sich mit einer Wahrscheinlichkeit zu begnügen, welche zwar nicht alle Zweifel ausschliesst, sondern nach den Erfahrungen des Lebens als genügend erscheint (Guldener, a.a.O., S. 323). Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe und vom Ansprecher gar nicht erfüllbare Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (BGE 128 III 275; 118 II 235). Ob sich eine feststellungsbedürftige Tatsache verwirklicht hat oder nicht, ist dabei vom Gericht nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu entscheiden (Art. 158 ZPO). Dies gilt insbesondere auch für das im Einzelfall erforderliche Beweismass (Guldener, a.a.O., S. 323). 6.a. Die Kläger leiten ihren Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis ab, welches zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. entstanden sei. Das Gesellschaftsverhältnis soll eine Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil von L. Z. an der EG Q. dargestellt haben. Daher ist vorab zu prüfen, ob nach dem bestehenden Beweisergebnis auf eine Unterbeteiligung an der EG Q. geschlossen werden kann. Bejahendenfalls ist zu prüfen, welchen Umfang dieser Anteil betragen hat und welche Ansprüche sich daraus für die Berufungskläger ergeben. b. Übereinstimmend halten die Parteien fest, dass eine allfällige Unterbeteiligung als einfache Gesellschaft zu qualifizieren wäre. Eine einfache Gesellschaft ist die Verbindung mehrerer Personen zur gemeinsamen Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Der Zweck kann ein ideeller oder ein wirtschaftlicher sein. Die Entstehung einer einfachen Gesellschaft richtet sich nach den Vorschriften von Art. 530 ff. OR, wobei die besonderen Vorschriften für eine Unterbeteiligung beach-

2 tet werden müssen (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, § 12 N 97). Die einfache Gesellschaft ist eine vertragliche Verbindung, die formfrei und insbesondere auch durch konkludentes Verhalten der Beteiligten eingegangen werden kann (vgl. BGE 109 II 320, 108 II 208). Die Parteien müssen sich der rechtlichen Folgen ihres Verhaltens nicht einmal bewusst sein. Die Regeln über das Zustandekommen von Verträgen gemäss Art. 1 ff. OR gelten analog. Es muss daher eine entsprechende Willensbildung aller Beteiligten erfolgen (Handschin, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530 - 1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002, N 2 zu Art. 530 OR). Die Entstehung einer einfachen Gesellschaft setzt also eine vertraglich begründete Zweckgemeinschaft mit den ihr eigentümlichen Merkmalen voraus (Von Steiger, Schweizerisches Privatrecht, SPR VIII/1, Basel 1976, S. 348). c. Im gemeinsamen animus societatis der Vertragsparteien liegt das Wesensmerkmal der Gesellschaft (BGE 99 II 303). Ein blosses Interesse an der Verwirklichung eines Sachverhalts reicht nicht aus. Die vertraglichen Pflichten im Gesellschaftsvertrag sind auf das gemeinsame Ziel gerichtet und auf das Mittel, dieses zu erreichen. Der gesellschaftsbildende gemeinsame Zweck wird mittels der vertraglich vorgesehenen Leistungen erreicht (Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art. 530 OR). Die Zweckverwirklichung wird durch Beiträge der Gesellschafter verfolgt (Art. 531 Abs. 1 OR). Der Wille, auf ein gemeinsames Ziel hinzuwirken, setzt voraus, dass jeder Gesellschafter einen Beitrag zur Förderung des Gesellschaftszweckes erbringen soll und will (Von Steiger, a.a.O., S. 325). Diese Pflicht zur Leistung eines Beitrages ist zwingender Natur (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 34). Die Beiträge können indessen verschiedenster Art sein. Sie können in Zahlungen wie in der Überlassung anderer Vermögenswerte bestehen oder auch Arbeit zum Inhalt haben. Sogar ein blosses Unterlassen kann unter Umständen genügen (Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 680). Allein die Tatsache, dass jemand Gesellschafter wird und damit eine unbeschränkte persönliche Haftung übernimmt und so der Gesellschaft seine Kreditwürdigkeit zur Verfügung stellt, kann einen Beitrag darstellen (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 34 ff.). Die Gesellschafter vereinbaren unter sich, was die Beiträge des Einzelnen sind. Mangels Vereinbarung sind sie quantitativ und qualitativ gleich und orientieren sich an den Bedürfnissen der Zweckerfüllung (Art. 531 Abs. 2 OR). Es würde aber ein Wesensmerkmal fehlen, wenn Gesellschafter keinen Beitrag zu leisten hätten (Guhl/Druey, a.a.O., S. 681). Den Beitrag jedes einzelnen Gesellschafters muss von den übrigen Gesellschaftern gemeinsam eingeklagt werden können. Keine Bei-

2 träge im Sinne von Art. 531 OR stellen Leistungen der Gesellschafter dar, die nicht unmittelbar mit der Förderung des Gesellschaftszwecks zu tun haben. d. Nach Art. 532 OR ist jeder Gesellschafter verpflichtet, einen Gewinn, der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit den anderen Gesellschaftern zu teilen. Wird es nicht anders vereinbart, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und Grösse seines Beitrages gleichen Anteil an Gewinn und Verlust (Art. 533 Abs. 1 OR). Ist nur der Anteil am Gewinn oder nur der Anteil am Verlust vereinbart, so gilt diese Vereinbarung für beides (Art. 533 Abs. 2 OR). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass Art. 533 Abs. 3 OR die Verabredung der Gesellschafter, dass ein Gesellschafter, welcher zu dem gemeinsamen Zwecke Arbeit beizutragen hat, Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust haben soll, als zulässig erklärt. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber, dass eine blosse Gewinnbeteiligung in allen anderen Fällen, in welchen der Beitrag nicht durch Arbeit erfolgt, unzulässig ist. Eine Gesellschaft ohne Verlustbeteiligung ist keine Gesellschaft (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 41 ff.). e. Eine Unterbeteiligung stellt eine Beteiligung an der Beteiligung dar. Sie entsteht dadurch, dass ein Gesellschafter mit Dritten eine zweite einfache Gesellschaft eingeht (BGE 49 II 490 f.). Deren Zweck ist die gemeinschaftliche Ausnützung der Mitgliedschaft in der ersten Gesellschaft. Der Unterbeteiligungsvertrag ist ebenfalls formlos gültig. Die Unterbeteiligung verschafft den Dritten keine Rechte gegenüber den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft. Die Unterbeteiligten werden weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied der Hauptgesellschaft (Art. 542 Abs. 2 OR). Sie haben lediglich einen obligatorischen Anspruch gegenüber dem Hauptbeteiligten auf gemeinsame Ausnützung der Vor- und Nachteile der Hauptgesellschaft. Die Zustimmung der Hauptgesellschafter zur Unterbeteiligung ist daher nicht notwendig. Ist die Begründung einer Untergesellschaft aber durch den Zweck der Gesellschaft ausgeschlossen, kann in der Zuwiderhandlung ein wichtiger Grund für den Ausschluss des Gesellschafters oder die Auflösung der Gesellschaft liegen (Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art. 542 OR). Die Gründe der Errichtung einer Untergesellschaft können vielfältiger Natur sein. Unterbeteiligungen werden vor allem dort eingegangen, wo ein Eintritt in die Hauptgesellschaft nicht gewollt oder nicht möglich ist (Fellmann/Müller, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander, Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2002, N 10 ff. zu Art. 542 OR).

2 7.a. Soweit die Berufungskläger ihre Forderung aus einer Unterbeteiligung als einfache Gesellschaft am Anteil von L. Z. an der EG Q. geltend machen, ist daher zu prüfen, ob die Entstehung einer Unterbeteiligung mit rechtsgenüglicher Sicherheit nachgewiesen ist. Die Berufungskläger tragen dabei die Beweislast für das Bestehen einer Unterbeteiligung und allfällige daraus fliessende Ansprüche. b. Aus den Akten geht hervor, dass L. Z., K. Z. und P. Z. im Jahre 1981 zum Zweck des Erwerbs von Liegenschaften und deren Überbauung und Veräusserung die EG Q. gegründet haben. Sie haben dazu am 5. August 1981 einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und in Ziff. 4 Abs. 1 ihre Beteiligung festgelegt: L. Z. war danach zu 38% beteiligt, während die Ehegatten K. Z. und P. Z. zu je 31% beteiligt waren. In Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vereinbarten die Parteien, dass der Anteil von L. Z. die Anteile von M. X.-Z. und N. einschliesse. Mit diesen setze er sich direkt auseinander. Beide Personen seien an der vorliegenden einfachen Gesellschaft nicht beteiligt. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht zwar hervor, dass weder M. X.-Z. noch N. Gesellschafter der EG Q. sind. Wie sich indessen das Verhältnis mit L. Z. gestaltet, kann dem Text des Gesellschaftsvertrags allein nicht entnommen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten kann nicht darauf geschlossen werden, dass damit auch jegliche Unterbeteiligung der beiden Frauen implizit ausgeschlossen wurde. Der Zeuge K. Z. hat ausgeführt, dass die beiden Frauen in der EG Q. nicht hätten mitbestimmen sollen. Ebensowenig lässt der Wortlaut aber den Rückschluss zu, damit hätten die Parteien eine Unterbeteiligung begründen wollen. Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages schliesst einzig eine direkte Einflussnahme auf die EG Q. aus. Dies wurde von den Parteien auch nie in Frage gestellt. Ob und in welcher Art L. Z. mit M. X.-Z. und N. ein Rechtsverhältnis eingegangen ist oder nicht, geht aus dem Gesellschaftsvertrag aber nicht hervor. Insbesondere finden sich darin keine Willensäusserungen von M. X.-Z. und N.. Es befindet sich auch keine andere schriftliche Vereinbarung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. im Recht, welche sich über die Begründung einer Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. äussern würde. Nachdem eine Unterbeteiligung indessen auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten entstehen kann, ist zu prüfen, ob aufgrund weiterer Beweise mit rechtsgenüglicher Sicherheit auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 geschlossen werden kann. 8. Die Berufungskläger halten fest, die Unterbeteiligung ergebe sich aus den weiteren bekannten Umständen, nämlich aus den Zahlungen von L. Z. an seine Schwester, aus den Jahrenabschlüssen der EG Q., aus dem Inhalt der Steuerakten

2 sowie aus den Aussagen der Zeugen. Die erhobenen Beweise sind daher auf ihren Inhalt zu prüfen. a. L. Z. hat an M. X.-Z. und teilweise an den Berufungsbeklagten aus seinem eigenen Kontokorrentkonto Zahlungen geleistet. M. X.-Z. hat von L. Z. im Jahre 1989 Fr. 42'066.--, im Jahre 1990 Fr. 21'033.--, im Jahre 1992 Fr. 105'165.-und in den Jahren 1994 und 1995 je Fr. 42'066.-- erhalten. Dies ist den von den Berufungsklägern eingereichten Gutschriften und Belastungsanzeigen zu entnehmen. Eine weitere Auszahlung von Geldern an M. X.-Z. ist nicht dokumentiert. Solche werden auch von keinen der einvernommenen Zeugen erwähnt. Soweit die Berufungskläger in Ziff. 6 ihrer Klage eine Zusammenstellung angefertigt haben, wonach bereits ab 1986 an M. X.-Z. Zahlungen geleistet worden seien, fehlt hiefür die Beweisgrundlage. Die eingereichten Aufstellungen (Beilagen 6 und 7) sind im Jahre 1999 von der W. AG, der Treuhänderin von M. X.-Z., erstellt worden. Auf welche Belege sich diese stützen, ist aber nicht ersichtlich. Eine private Aufstellung der W. AG aus dem Jahre 1999 ist aber fraglos nicht zum Beweis von Auszahlungen geeignet. Vielmehr sind keine solchen dokumentiert, zumal die eingereichten Gutschrifts- und Belastungsanzeigen aus den Jahren 1989 bis 1995 gerade nicht den in der Aufstellung behaupteten Bezügen entsprechen. Nachgewiesen sind damit nur die von L. Z. aus einem eigenen Konto überwiesenen Beträge. b. Die Berufungskläger haben die von der S. AG angefertigten Jahresabschlüsse der EG Q. seit 1984 eingelegt. Daraus ist ersichtlich, dass im Jahre 1984 noch ein Reinverlust von Fr. 9'381.65 resultiert hatte, wogegen ab 1985 teils massive Gewinne erzielt wurden. In den Jahresrechnungen wurde jeweils das Kapital der drei Gesellschafter K. Z. und P. Z. sowie L. Z. ausgewiesen. Erstmals im Jahre 1991 bis letztmals 1999 wurden in die Gewinnverteilung der Jahresrechnung nebst den drei Gesellschaftern auch M. X.-Z. X.-Z. und G. Z. aufgenommen. In die Gewinnverteilung wurden L. Z. mit 33.52%, K. Z. und P. Z. mit je 31%, M. X.-Z. mit 4.21% und G. Z. mit 0.27% aufgeführt. Die M. X.-Z. zugeschriebenen Gewinne wurden in der Jahresrechnung jeweils dem Kapital von L. Z. zugeschlagen. Eine Auszahlung von Geldern an M. X.-Z. kann der Jahresrechnung aber nicht entnommen werden. c. Aus den von den Berufungsklägern eingereichten Urkunden geht hervor, dass die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erstmals in ihrer Revision vom 6. August 1992 M. X.-Z. mit 4.21% als Teilhaberin der EG Q. betrachtet hat und zwar für die Steuerperioden 1989/1990 bis zur Steuerperiode 1999-2000, wobei

2 jeweils das Gesamteinkommen der EG Q. festgestellt worden war und M. X.-Z. anteilsmässig beteiligt wurde. Gleiches stellte die AHV-Ausgleichsstelle des Kantons Graubünden fest. Die Finanzdirektion Zürich betrachtete M. X.-Z. im Verfügungsentwurf aus dem Jahre 1996 als zu 4.21% an der EG Q. berechtigt. In der Steuererklärung für das Jahr 1987 für M. X.-Z., welche von der W. AG am 4. Juni 1991 erstellt wurde, deklarierte M. X.-Z. für das Jahr 1986 Aktiven von Fr. 224'069.-- sowie Einkünfte von Fr. - 369.-- für das Jahr 1985 und von Fr. 406'832.-- für das Jahr 1986. In der Steuererklärung 1995 deklarierte die W. AG für M. X.-Z. ein Einkommen aus der EG Q. für 1993 von Fr. 23'026.-- und für 1994 ein solches von Fr. 24'415.- -. Das Vermögen aus der EG Q. wurde mit Fr. 460'870.-- angegeben. Auffallend ist, dass von keiner der Parteien eine Veranlagungsverfügung eingereicht wurde, aus welcher hervor geht, welche steuerliche Belastungen den Parteien im Einzelfall erwachsen sind und welche Auswirkungen insbesondere die in den Steuererklärungen angegebenen Zahlen zeitigten. d. Der steuerrechtlichen Beurteilung lag ein Fragebogen für einfache Gesellschaften für die Kantonssteuer 1991 - 1992 zugrunde. Darin wurde eine Aufteilung des Anteils von L. Z. in einen Anteil von 88.22% für L. Z., 11.07% für M. X.-Z. und 0.71% für G. Z. vorgenommen. Wie der Zeuge AD. erklärt hat, wurde dieser Fragebogen vom ihm als Angestellter der S. AG ausgefüllt. Der Zeuge AC. führte aus, er habe die Steuererklärungen für L. Z. getätigt, wobei er noch in der Steuererklärung 1989-1990 keine Beteiligung deklariert habe. Alsdann habe die Steuerbehörde die Korrektur vorgenommen. Indessen hat AC. bereits am 14. Dezember 1987 dem Gemeindesteueramt die Einkommens- und Vermögenssteuern von L. Z. bekannt gegeben und dabei einen Abzug am Anteil durch den Anteil von Frau X. per Ende 1986 vorgenommen. 9. Des Weiteren wurden verschiedene Zeugen auf ihre Wahrnehmungen hin einvernommen. a. Der Zeuge AD. gab zu Protokoll, L. Z. habe ihm die Gewinnverteilung erklärt, da zwischen ihm und seiner Schwester irgendeine Gewinnverteilung vereinbart worden sei. Er habe zwar Kenntnis von einer Vereinbarung gehabt, indessen nie etwas Schriftliches gesehen. Seines Erachtens habe die Vereinbarung sowohl Kapital und Gewinn betroffen. Die Grösse der fraglichen Unterbeteiligung von M. X.-Z. habe 4.2% an der Gesellschaft betragen. Worauf sich diese Höhe stütze, sei nie erörtert worden. Dies sei einfach eine Berechnungsgrundlage gewesen. Zu Beginn sei überhaupt nicht bekannt gewesen, dass eine Unterbeteiligung bestanden

2 habe. Erst im Laufe der Zeit sei diese durch L. Z. bekannt gegeben worden. Es hätten in der EG Q. unter den Familien Abschlussbesprechungen stattgefunden, wobei M. X.-Z. und G. Z. nie anwesend gewesen seien. L. Z. habe 38% der EG Q. vertreten. Erträge und Gewinne seien den einzelnen Kapitalkonten gutgeschrieben worden. Allfällige Auszahlungen seien zwischen den Herren Z., AE. und ihm besprochen worden. Ausschüttungen seien nach Anforderungen der Gesellschafter ohne spezielle Terminangaben vorgenommen worden. Die später bekannt gewordene Unterbeteiligung habe Vergütungen nach sich gezogen, welche auf Wunsch von L. Z. direkt an Frau X. weitergeleitet worden seien. Die erstmalige Gewinnbeteiligung mit M. X.-Z. und G. Z. sei 1991 in die Jahresrechnung aufgenommen und danach in den Abschlüssen verankert worden. Die angebliche Unterbeteiligung müsse tatsächlich zwischen L. Z. und M. X.-Z. vereinbart worden sein. Während der Zeit nach 1991 seien jeweils die anteilsmässigen Zahlungen dieser „vermutbaren“ Unterbeteiligung erfolgt. Seines Erachtens handle es sich bei der Unterbeteiligung aber um eine freiwillige Vereinbarung zwischen den Unterbeteiligten und L. Z.. Diese Aufteilung habe den Gesellschaftsvertrag der EG Q. nicht tangiert. Es habe sich um eine Angelegenheit von L. Z. gehandelt. b. Dr. Y., Verwaltungsratspräsident der Z. H. AG, führte aus, er meine, die Schwester von L. Z. sei in eine Unterbeteiligung miteinbezogen gewesen. L. Z. sollte auch die Interessen seiner Schwester vertreten. Die 38% an der EG Q. würden seinen effektiven Anteil an der AG übersteigen. Die stille Beteiligungsquote seiner Schwester müsse daher berücksichtigt worden sein. Er könne sich daran erinnern, dass L. Z. seine Schwester am Erfolg bzw. Verlust dieser Transaktion habe beteiligen wollen. Es habe sich daher nur um einen formellen Ausschluss gehandelt. Er gehe daher von einer Kapital- und Gewinnbeteiligung aus. Irgendwie seien die Unterbeteiligungen von M. X.-Z. und N. auf die einfache Gesellschaft umgerechnet worden. Er habe keine direkten Kenntnisse von internen Verhältnissen, denke aber, dass der Schlüssel so gehandhabt worden sei. Über Beschlüsse der EG Q. wisse er nichts genaues. c. AE., seit 1979 Buchhalter der Z. H. AG, sagte aus, er kenne nur den Vertrag mit den Beteiligungen von je 31% und 38%. Er glaube, einen Passus zu kennen, in welchem gestanden habe, dass L. Z. mit seiner Schwester separat abrechne. Von N. habe er gar nichts gesehen. Hingegen habe er Zahlungen an M. X.- Z. ausgeführt, die scheinbar aus einer Beteiligung am Anteil L. Z. erfolgt seien. Die Herren Z. hätten Pauschalbeiträge bezogen. L. Z. habe ihn dann angewiesen, pauschale Beträge an seine Schwester zu überweisen. Es seien Tranchen von ca. Fr.

2 21'000.-- oder ein Vielfaches davon gewesen. Er habe vermutet, dass die Tranchen im Verhältnis zum Aktienbesitz gestanden hätten. L. Z. habe ihm das einmal gesagt. Er denke, dass diese aus einer Unterbeteiligung stammten. L. Z. habe etwa zwei Jahre vor seinem Ableben die Zahlungsaufträge gestoppt. Vermutlich stehe dies im Zusammenhang mit dem Projekt AF. in V.. L. Z. habe nie erklärt, weshalb er Zahlungen an die Schwester getätigt habe. Er habe immer unveränderte Tranchen bezahlt und sich dahingehend geäussert, diese Zahlungen stünden im Zusammenhang mit der Aktienbeteiligung. Die Überweisungen hätten keine Gewinne, sondern periodische und unregelmässige Zahlungen dargestellt. d. Der Zeuge AC. gab zu Protokoll, er habe für Johannes und L. Z. die privaten Steuererklärungen erstellt. Es sei ihm bekannt, dass M. X.-Z. und N. Unterbeteiligungen am Anteil von L. Z. an der EG Q. hätten. Er kenne diese Unterbeteiligungen aber nur aus den Abrechnungen der Treuhandstelle, könne diesen Anteil nicht angeben und nicht sagen, ob diese nur den Gewinn oder auch das Kapital betroffen hätten. In der Steuererklärung 1989-1990 habe er noch nichts deklariert, sondern dies erst nach der Kontrolle der Steuerbehörde nachgeholt. e. K. Z., Gesellschafter der EG Q., führte aus, bei Errichtung der EG Q. hätten die drei Gesellschafter ihre Anteile zuerst zu je einem Drittel aufteilen wollen. Danach sei es der Wunsch von L. Z. gewesen, er möchte seine Schwester und die geschiedene Ehefrau begünstigen. Alsdann seien sie bereit gewesen, die entsprechenden Anteile abzugeben. Im Anteil von 38% seien auch die Anteile seiner Schwester enthalten gewesen. Er habe einmal gehört, dass L. Z. 6% seiner Schwester und 1% seiner geschiedenen Ehefrau abtreten wolle. Diese Ausscheidung sei aber nicht direkt im Gesellschaftsvertrag erfolgt, sondern dessen eigene persönliche Sache gewesen. Die Frauen habe man aber nicht in der EG Q. beteiligen wollen. Auf die 7% mit den Frauen X.-Z. und Hand sei man auf Grund des Aktienbesitzes gekommen. P. Z. habe nur wenige Aktien gehabt, sich aber persönlich sehr engagiert. Die beiden Frauen hätten keine eigenen Leistungen dafür erbracht. Es sei der Wunsch von L. Z. gewesen und so respektiert worden. Die an die EG Q. adressierten Steuerunterlagen habe er nicht gesehen. Die Jahresberichte der EG seien in je einem Exemplar an ihn, seine Ehefrau und seinen Bruder gegangen. Die Aufteilung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z. habe ihn nicht interessiert. Die Feststellung, dass M. X.-Z. eine stille Beteiligung am Anteil von L. Z. gehabt habe, treffe zu. Nach dem Ableben von L. Z. hätten er und seine Frau die Auffassung gehabt, die 38% würden auf G. Z. übergehen. Er habe keine Ahnung von Zahlungen an M. X.-Z. gehabt, könne sich aber daran erinnern, dass letztere ganz auf-

2 geregt an ihn gelangt sei und gesagt habe, sie müsse Zahlungen versteuern. Er wisse nicht, ob Zahlungen an die Schwester geleistet worden seien und habe auch keine Vorstellung über eine stille Beteiligung. 10.a. Eine Würdigung der Beweise ergibt, dass für den Zeitpunkt der Entstehung der EG Q. keinerlei Anhaltspunkte für einen Miteinbezug von M. X.-Z. und N. in die EG Q. oder in eine daraus abgeleitete Unterbeteiligungsgesellschaft bestehen. Einzig der Gesellschaftsvertrag der EG Q. aus dem Jahre 1981 liegt vor. Er beschränkt die Zusammensetzung der Gesellschaft ausdrücklich auf L. Z. sowie die Ehegatten K. Z. und P. Z.. Ziff. 4 Abs. 2 lässt sich zwar entnehmen, dass der Anteil von L. Z. auch die Anteile seiner Schwester M. X.-Z. und seiner geschiedenen Ehefrau N. umfasse, mit welchen sich L. Z. direkt auseinandersetze. Eine Willensäusserung von M. X.-Z. und N. ist darin aber nicht enthalten. Vielmehr haben P. Z. und K. Z. sowie L. Z. unter sich L. Z. einen etwas höheren Anteil zugestanden und ihm die Aufgabe der allfälligen Auseinandersetzung mit der Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau übertragen. Dies hat auch K. Z. in seiner Zeugeneinvernahme bestätigt. Dass M. X.-Z. und N. darüber in Kenntnis gesetzt oder gar in die Entscheidfindung miteinbezogen wurden, ist nicht erstellt. Dementsprechend fehlt auch jeglicher Nachweis, dass bei M. X.-Z. und N. im Hinblick auf die Eingehung einer Unterbeteiligung eine Willensbildung erfolgt ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Mitglieder der EG Q. es L. Z. übertragen haben, sich einer allfälligen Auseinandersetzung mit den beiden Damen zu stellen. In welcher Form dies geschah oder geschehen musste, wurde nicht festgelegt. Es ist nicht einmal dargetan, ob sich L. Z. mit M. X.-Z. und N. überhaupt in Verbindung gesetzt hat und letztere Kenntnis von den damaligen Vorgängen erlangt haben. Wenn K. Z. ausgeführt hat, M. X.-Z. sei einmal ganz aufgeregt zu ihm gekommen, weil sie einen Betrag habe versteuern müssen, lässt dies vielmehr darauf schliessen, dass eine entsprechende Verständigung und die Bildung einer vertraglichen Zweckverfolgung im Jahre 1981 weder mündlich noch stillschweigend erfolgt ist. Auch Willensäusserungen von N. sind im Übrigen in keiner Art und Weise nicht dargetan. b. Die von den Berufungsklägern ins Feld geführte Aktionärsstellung von M. X.-Z. kann daran nichts ändern. Zwar trifft es gemäss Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages der EG Q. zu, dass L. Z. ein Anteil von 38% zugestanden worden war und diesem innerhalb der EG Q. die Anteile seiner Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau zugerechnet wurden. Dass diese interne Aufteilung gegen aussen getragen worden wäre, ist jedoch nicht untermauert. Bei der internen Willensbildung innerhalb der EG Q. muss vor Augen gehalten werden, dass L. Z. bei einer gleichmässigen

2 Aufteilung der Anteile einem Anteil von je einem Drittel von K. Z. und P. Z. gegenüber gestanden wäre. Dies obwohl P. Z. nicht Aktionärin gewesen war. Das Aktienregister per Datum der Gründung der EG Q. liegt nicht vor. Dem Aktienregister der Z. H. AG per 18. Februar 1985 ist zu entnehmen war, dass K. Z. über 2'334 Aktien und L. Z. über 1'283 Aktien verfügte, während P. Z. keine Aktien besass. L. Z. verfügte folglich zum damaligen Zeitpunkt über 35% der Aktien der beiden Brüder L. Z. und K. Z.. Eine Drittelsbeteiligung an der EG Q. hätte daher gar nicht den effektiven Verhältnissen an den Aktien entsprochen. Die Aktienbeteiligung an der Z. H. AG war damit offensichtlich nicht ausschlaggebend für die Mitwirkung und die Höhe der Beteiligung an der EG Q.. Der Miteinbezug von P. Z. als Gesellschafterin führte dazu, dass diese sich gegenüber Dritten vollumfänglich verpflichtete (Art. 544 Abs. 3 OR). Deren Beitrag wäre damit in einem krassen Missverhältnis zu ihrer fehlenden Aktionärsstellung gestanden. Die Aktionärsstellung verschaffte offensichtlich keinen Anspruch auf eine Beteiligung, während die Mitwirkung von Nichtaktionären nicht ausgeschlossen war. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass zumindest im Aktienregister aus dem Jahre 1985 weitere Personen als Aktionäre eingetragen waren, welche teilweise erheblich mehr Aktien als N. auf sich vereinigt hatten. Wäre die Aktienbeteiligung allein massgebend gewesen, hätte sich die Frage nach der Beteiligung oder Unterbeteiligung weiterer Aktionäre gestellt. Dies war offensichtlich nicht der Fall. c. Welches Motiv innerhalb der EG Q. zur höheren Beteiligung von L. Z. und zur Formulierung von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages geführt hat, geht aus den Akten nicht klar hervor. Es wäre durchaus nachvollziehbar, dass L. Z. gegenüber K. Z. und P. Z. die Anteile seiner Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau ins Feld führte, um seine eigene Stellung gegenüber den anderen beiden, miteinander verheirateten Gesellschafter etwas zu stärken. K. Z. führte in seiner Zeugeneinvernahme aus, der Wunsch von L. Z. sei respektiert worden. Gleichermassen wäre es denkbar, dass im Falle einer anbegehrten Mitwirkung es unter Zusicherung eines höheren Anteils innerhalb der EG Q. Sache von L. Z. war, sich dieser Auseinandersetzung gegebenenfalls zu stellen. Diese Frage kann aber offen bleiben, da wie nachfolgend aufgezeigt wird - auch aus den später erfolgten Handlungen nicht auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 geschlossen werden kann. 11.a. L. Z. hat seiner Schwester erstmals im Jahre 1989 zwei Zahlungen von insgesamt Fr. 42'066.-- zukommen lassen. Eine weitere Zahlung über Fr. 21'033.-- ist im Jahre 1990 erfolgt. Drei weitere Zahlungen über Fr. 105'165.-- sind

2 im Jahre 1992 getätigt worden. Schliesslich erhielt M. X.-Z. in den Jahren 1994 und 1995 insgesamt je Fr. 42'066.--. Als Zahlungsgrund war in den Belastungsanzeigen von L. Z. jeweils der Vermerk „Anteil EG“ aufgeführt. Aus der Tatsache der Zahlungen kann aber nicht auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung durch eine übereinstimmende Willenerklärung von L. Z. mit M. X.-Z. geschlossen werden. Zum einen sind die Zahlungen erstmals acht Jahre nach Gründung der EG Q. erfolgt. Eine erst in diesem Zeitpunkt begründete Unterbeteiligung wird von den Berufungsklägern nicht behauptet und würde erhebliche Zweifel an der zu diesem Zeitpunkt noch zu verfolgenden Zweckbestimmung entstehen lassen. Zum anderen kann auch bei einem entsprechenden Vermerk diese Zahlung durchaus aus einem anderen Rechtsgrund oder aus freien Stücken erfolgt sein. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht geltend macht, können die Zahlungen durchaus als freiwillige Begünstigung am Anteil von L. Z. an der EG Q. erfolgt sein. b. Der Rückschluss aus diesen Zahlungen auf eine Unterbeteiligung von M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q. lässt sich auch deshalb nicht herstellen, weil M. X.-Z. trotz erheblicher Gewinne in den Vorjahren gerade keine nachgewiesenen Zahlungen erhalten hat. Bereits in den Jahren 1986 und 1987 hätte sie im Falle einer Unterbeteiligung auf ihren Gewinnanteil bestehen müssen, ansonsten ihr erhebliche Gewinnanteile entgangen wären. Es fehlt jeglicher Nachweis, dass sich M. X.-Z. bis zu ihrem Tod im Jahre 1996 jemals über ausstehende Zahlungen beklagt oder zu tiefe Zahlungen beanstandet hätte. c. Die ab 1989 getätigten Zahlungen haben Fr. 21'033.-- oder ein Vielfaches davon betragen. Diese Summe steht nach dem vorliegenden Beweisergebnis in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit den jeweiligen Jahresabschlüssen und dem behaupteten Anteil von M. X.-Z.. Die Überweisungen liegen teilweise unter dem in Ziff. 6 der Klageschrift von den Berufungsklägern behaupteten Gewinnanteil, sind teilweise aber auch höher ausgefallen. Ein Wille von L. Z., sich im Rahmen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 anteilsmässig verpflichtet zu haben, ist aus der Tatsache der geleisteten Zahlungen daher nicht herzustellen. Die Beträge lassen vielmehr den Eindruck einer Zufälligkeit entstehen. Auf einen gemeinsamen animus societatis von N., M. X.-Z. und L. Z. kann daraus nicht geschlossen werden. 12.a. Die Berufungskläger schliessen des Weiteren aufgrund der Unterlagen der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und der im Recht liegenden Steuerakten auf das Bestehen einer Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. an der EG

2 Q.. In der Tat lässt eine geschlossene Betrachtung nur dieser Urkunden eine Beteiligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. nicht als unmöglich erscheinen. So hat das Steuerrevisorat Graubünden erstmals am 6. August 1992 die Teilhaber an der EG Q. mit 33.52% für L. Z., mit je 31% K. Z. und P. Z., mit 4.21% M. X.-Z. und mit 0.27% G. Z. aufgeführt. Dies aufgrund eines Fragebogens für die Steuerperiode 1989- 1990, welche vom Zeugen AD. als Angestellter der S. AG erstellt worden war. Selbst die Steuererklärung von L. Z. hat darauf Bezug genommen. b. Die im Recht liegenden Steuerakten vermögen bei einer Gesamtwürdigung der Umstände aber nicht rechtsgenüglich auf die Entstehung und den Fortbestand einer Unterbeteiligung zu schliessen. Vorab ist festzuhalten, dass Steuerakten nicht aus sich heraus zivilrechtliche Verhältnisse begründen können, wobei sie zu einem Beweis fraglos beitragen können. Es fällt aber schon zum Vornherein auf, dass die Steuerverwaltung in ihren Verfügungen keine eigentliche Unterbeteiligung festgehalten hat, sondern M. X.-Z. und G. Z. steuerrechtlich als direkte Teilhaber der EG Q. bezeichnet hat. Dass die beiden Personen aber zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der EG Q. waren, ist unbestritten. Schon daraus geht hervor, dass für eine unbesehene zivilrechtliche Übertragung der in den Steuerunterlagen festgestellten Verhältnisse Vorsicht geboten ist. Trotz der in den Steuererklärungen niedergeschriebenen Angaben muss daher grundsätzlich nach dem Willen der Vertragsparteien und der gemeinsamen Zweckverfolgung gefragt werden. Die Steuerunterlagen weichen dabei erheblich von den gelebten Verhältnissen ab. Insbesondere ist zu bemerken, dass erst rund 10 Jahre nach der Gründung der EG Q. eine neue steuerrechtliche Betrachtung durch die Vertreter von L. Z. und M. X.-Z. erfolgt ist. c. Die Grundlage der Verfügungen der kantonalen Steuerverwaltung liegt denn auch in einem Fragebogen für einfache Gesellschaften, welcher von der S. AG als Vertreterin der EG Q. im August 1991 eingereicht worden ist. Dieser Fragebogen war von AD. ausgefüllt worden, nachdem ihm L. Z. angeblich eine Unterbeteiligung bekannt gegeben habe. Dieser Rückschluss durch die S. AG ist nach Angaben von AD. aufgrund der getätigten Zahlungen erfolgt. Eine eingehende Auseinandersetzung mit der zivilrechtlichen Rechtsform durch die beteiligten Treuhänder hat aber nicht stattgefunden. Selbst der den Fragebogen ausfüllende AD. war sich eigenen Angaben zufolge über die Rechtsverhältnisse zwischen L. Z. und M. X.-Z. nicht im Klaren. Er hatte in der Zeugeneinvernahme die angebliche Unterbeteiligung als freiwillige Vereinbarung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z. betrachtet, welche erst im Laufe der Jahre zustande gekommen sei. Mit seinen Aussagen hat

2 AD. sinngemäss kundgegeben, dass er über den genauen Rechtsgrund der Zahlungen gar nicht Bescheid gewusst hat. Die Aussage steht auch im auffälligen Widerspruch zu den Behauptungen der Berufungskläger, die Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. sei bereits bei der Gründung der EG Q. zustande gekommen. Mit anderen Worten kann aus den Erklärungen im Fragebogen für einfache Gesellschaften nicht auf die Entstehung einer Unterbeteiligung zwischen anderen Parteien geschlossen werden. Selbst M. X.-Z. hat offenbar gar nicht mit einer steuerlichen Belastung gerechnet, als sie in Kenntnis dieser Rechtsfolge nach Angaben von K. Z. aufgeregt an ihn herangetreten ist. d. Erst nach der Verfügung der Steuerverwaltung Graubünden im Jahre 1992 ist die Umsetzung in der Steuererklärung von L. Z. durch dessen Treuhänder AC. erfolgt. Diese Umsetzung wurde von AC. erst für die Steuerperiode 1991 - 1992 vorgenommen und war offensichtlich nur die Folge der Beurteilung durch die Steuerbehörden. Sie war damit nicht durch L. Z. oder seinen Treuhänder initiiert. AC. führte in der Zeugeneinvernahme denn auch aus, er habe diese Zahlen korrigiert, nachdem er diese vom Treuhandbüro S. AG erhalten habe. Anlässlich der Zeugeneinvernahme habe er den Fragebogen ohnehin erstmals gesehen. Dass AC. gegen die nachmaligen Verfügungen der Steuerverwaltung nicht eingeschritten ist, ist insofern verständlich, als infolge der dadurch entstehenden Verminderung der steuerlichen Belastung keine Veranlassung bestand, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Die beiden anderen Gesellschafter der EG Q. hatten ebenfalls keine Nachteile zu befürchten. K. Z. hat in der Zeugeneinvernahme auch ausgesagt, über die entsprechenden Verhältnisse nicht Bescheid zu wissen. Unbeachtlich sind daher die von ihm unterzeichneten Formulare der EG Q., welche eine entsprechende Aufteilung der Anteile ausweisen. K. Z. konnte einen animus societatis für L. Z. nie begründen. Auffallend ist schliesslich, dass die Berufungskläger keine Steuerveranlagungen von M. X.-Z. ins Recht gelegt haben. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, welche steuerliche Belastungen die Einschätzung der kantonalen Steuerverwaltung im Ergebnis nach sich gezogen hat. Hätten die in den Steuererklärungen angegebenen Gewinne aber massive Steuerbelastungen mit sich gebracht, wäre es umso unverständlicher, dass M. X.-Z. nie entsprechende Zahlungen beziehungsweise höhere Beiträge eingefordert hat. Die eingereichten Steuerunterlagen vermögen daher kein umfassendes Bild über die gelebten Verhältnisse zu verschaffen. e. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass L. Z. die Steuererklärungen immer durch seinen Treuhänder hat unterzeichnen lassen. Wenn dieser aufgrund einer Deklaration der S. AG von der Aufteilung der EG Q. bzw. einer Unterbeteili-

2 gung ausgegangen ist, lässt dies nicht ohne Weiteres auf eine bereits im Jahre 1981 erfolgte übereinstimmende Willensbildung von L. Z. und M. X.-Z. im Sinne eines animus societatis schliessen. Gleiches gilt selbstredend für die Erstellung eines Fragebogens durch AD. von der S. AG, deren Folgen gemäss K. Z. selbst M. X.-Z. überrascht hat. Ebenso liegt nahe, dass die Treuhänder nach einer steuerlichen Umsetzung der ergangenen Zahlungen gesucht haben. f. Keine eigenständige Bedeutung kommt den Akten der Ausgleichskasse zu. Diese sind lediglich aufgrund der Steuerunterlagen erstellt worden. Darin wurde zudem nur die die AHV-Beitragspflicht von M. X.-Z. festgestellt. Wiederum hat auf Seiten von L. Z. nur der Treuhänder AC. im Jahre 1990 eine entsprechende Erklärung abgegeben. g. Somit ist festzustellen, dass zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Erklärung von L. Z. erfolgt ist. Gerade im konkreten Fall wäre eine persönliche Erklärung aber für den Beweis der Entstehung einer Unterbeteiligung von erheblicher Bedeutung. Dies gilt umso mehr, als kein Zeuge über die zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. getroffenen Abmachungen Bescheid wusste. Die Zeugen AD. und K. Z. sprachen gar von einer Unterbeteiligung, um in der gleichen Einvernahme über deren Inhalt nicht genau Bescheid zu wissen. AD. qualifizierte die Zahlungen als freiwillige Vereinbarung. Selbst M. X.-Z. ist offenbar erst im Laufe der Zeit von einer Unterbeteiligung ausgegangen ist. In ihrer letztwilligen Verfügung vom 26. März 1994 hat sie über ihre angebliche Beteiligung an der EG Q. verfügt. Über eine Unterbeteiligung war sie sich damit gar nicht im Klaren. Dass sie von der EG Q. aber ausgeschlossen war, ist aufgrund von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages der EG Q. erstellt. Umso weniger darf von einer bereits anlässlich der Entstehung der EG Q. gegründeten Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. mit der gemeinsamen Verfolgung eines Zwecks ausgegangen werden. M. X.-Z. hat sich in den Jahren bis 1989 vielmehr gar nicht darum gekümmert. Erstmals am 4. Juni 1991 wurde in ihrer Steuererklärung von der W. AG für das Jahr 1987 eine Beteiligung an der EG Q. angegeben. Danach zeigte sie sich offenbar überrascht, einen Brief der Steuerverwaltung erhalten zu haben und Zahlungen versteuern zu müssen. h. Aufgrund der vorhandenen Steuerunterlagen kann daher nicht mit rechtsgenüglicher Überzeugung auf das Bestehen einer Unterbeteiligung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. seit dem Jahre 1981 und insbesondere auf eine übereinstimmende Willensbildung für eine gemeinsame Zweckverfolgung geschlossen werden. Insbesondere der Umstand, dass sich M. X.-Z. in den ersten zehn Jahren nach der

2 Gründung der EG Q. nicht um ihre angebliche Beteiligung gekümmert hat und auch danach gegenüber L. Z. nie eine Zahlung angefordert hat, obwohl die W. AG mit der Erstellung ihrer Unterlagen beauftragt war, steht einer solchen Annahme entgegen. Soweit Anzeichen dafür bestehen, dass sich auf Seiten von M. X.-Z. im Laufe der Jahre die Überzeugung gebildet hat, über einen Anteil an der EG Q. zu verfügen, kann diese - ohnehin ungenaue - Auffassung nicht rückwirkend eine einfache Gesellschaft begründen. Eine entsprechende Willensbildung auf Seiten von L. Z. im Jahre 1981 ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Insbesondere das Handeln von L. Z. durch seine erst ab 1989 geleisteten unregelmässigen Zahlungen lassen ebenso den Schluss zu, dass diese Zahlungen an M. X.-Z. zwar möglicherweise aus Geldern stammt, welche L. Z. aus der EG Q. zugegangen sind, indessen diese freiwillig oder aus anderen Gründen als aus einem Beteiligungsanspruch überwiesen wurden. Die von den Treuhändern der Parteien ohne genaue Kenntnis der Vorgänge erfolgte steuerrechtliche Umsetzung der Zahlungen als Beteiligung an der EG Q. kann daran nichts ändern. Sie vermögen die für die Anspruchsberechtigung erforderliche übereinstimmende Willensbildung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. nicht rückwirkend nachzuholen. 13.a. Der Nachweis der Berufungskläger für das Bestehen einer Unterbeteiligung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. misslingt zudem aufgrund eines fehlenden Beitrags von M. X.-Z. an die behauptete Untergesellschaft. Art. 531 Abs. 1 OR erfordert zwingend einen Beitrag der Gesellschafter an die einfache Gesellschaft. Aus dem Beweisergebnis ist nicht ersichtlich, welchen Beitrag M. X.-Z. an die einfache Gesellschaft geleistet haben soll. b. Der - ohnehin nicht beweismässig untermauerte - Verzicht auf Ansprüche, welche aus ihrer Aktionärsstellung fliessen, reicht als Beitrag nicht aus. Zum einen wäre ein solcher Beitrag gegenüber der EG Q. und nicht gegenüber der Unterbeteiligungsgesellschaft erfolgt. Mit dem ausdrücklich statuierten Ausschluss von M. X.-Z. aus der EG Q. war deren Beitrag aber gar nicht erwünscht. Dass M. X.-Z. und N. je eine Zusicherung für den Verzicht auf ihre Aktionärsrechte abgegeben hätten, ist zudem nicht nachgewiesen. Vielmehr zeigt gerade das Verhalten von M. X.-Z. X.-Z. auf, dass sie sich anlässlich der Gründung gar nicht darüber bewusst gewesen war. Nach dem Zeugen K. Z. stand ein Beitrag der beiden Frauen in der EG Q. gar nie zur Diskussion. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte, dass sich die Parteien je einmal über die behauptete Unterbeteiligung von M. X.-Z. und N. unterhalten hätten. Auch von einer stillschweigend erfolgten Vereinbarung darf unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. In den Rechtsschriften der Be-

2 rufungskläger fehlt zudem jede Behauptung eines Beitrags von M. X.-Z. an die Untergesellschaft. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher Beitrag auch von denjenigen Aktionären hätte erfolgen müssen, welchen weitere Aktien gehört haben. Nach dem Aktienregister aus dem Jahre 1985 wiesen solche bis zu 40 Aktien aus und kam diesen eine ebenso starke Stellung zu wie dem Anteil von N.. c. Ein anderer Beitrag als die Unterlassung der Wahrnehmung von Aktionärsrechten wird nicht geltend gemacht. Insbesondere haben M. X.-Z. und N. ihre Person nicht für die Kreditwürdigkeit und Haftung der Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Fehlt aber jeglicher genügende Beitrag, würde die behauptete Untergesellschaft eine reine Gewinnbeteiligung am Ergebnis der EG Q. darstellen. Ein Anspruch aus einem blossen Interesse am Gewinn einer Gesellschaft ist nach der Rechtsordnung aber gerade unzulässig (Art. 533 Abs. 3 OR e contrario). d. Soweit die Berufungskläger geltend machen, auch die Gesellschafter der EG Q. hätten keinen eigentlichen Beitrag leisten müssen, welcher nach der Rechtsprechung als Beitrag zu qualifizieren sei, trifft dies nicht zu. K. Z. und P. Z. sowie L. Z. haben als einfache Gesellschafter Verträge mit Unternehmen abgeschlossen und sind gegenüber diesen Haftungen eingegangen. Sie haben ebenfalls mit ihrem Einsatz zur Umsetzung des Projektes beigetragen und hatten sich bei der Realisierung persönlich mit Dritten auseinanderzusetzen. Wie dem Generalunternehmervertrag vom 18. Juli 1981 zu entnehmen ist, wurde das Projekt der R. AG nicht nur durch die Überlassung von Wohnungen finanziert, sondern war ein Differenzbetrag von Fr. 2'496'600.-- durch die Gesellschafter persönlich zu begleichen. Im Zuge des Bauvorhabens kam es etwa zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, in deren Folge sich die Gesellschafter der EG Q. in einem vermittleramtlichen Vergleich vom 23. April 1992 haben einigen können. Damit waren die Gesellschafter der EG Q. klar in die Zweckverfolgung miteinbezogen und haben ihrerseits nachgewiesenermassen einen rechtsgenüglichen Beitrag für die Realisierung des Projekts geleistet. 14. Zusammenfassend fehlt es an den Voraussetzungen für eine Unterbeteiligung von M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q.. Eine übereinstimmende Willenserklärung für die Eingehung einer vertraglichen Zweckgemeinschaft von L. Z. und seiner Schwester am Anteil von L. Z. an der EG Q. ist in Würdigung aller Umstände nicht rechtsgenüglich erstellt. Des Weiteren fehlt es am Nachweis des zwingend erforderlichen Beitrags von M. X.-Z. an der behaupteten Unterbeteiligung. Damit darf nicht von einer Unterbeteiligung ausgegangen werden. Demzufolge

2 konnte die Vorinstanz deren Auflösung und die Abgeltung der Berufungsbekläger auch nicht anordnen. Folglich dringen die Berufungskläger mit ihren Rechtsbegehren nicht durch, soweit diese eine Unterbeteiligung voraussetzen. 15.a. Es fragt sich schliesslich, ob M. X.-Z. in Beachtung des Grundsatzes iura novit curia nach dem bestehenden Beweisergebnis ein Anspruch aus einem anderen Rechtsgrund als aus einer Unterbeteiligung zusteht. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die erhobenen Beweise rechtliche Verpflichtungen für den Berufungsbeklagten gegenüber den Berufungsklägern ausserhalb einer Unterbeteiligung begründen. So hat der Rechtsvertreter der Berufungskläger anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter verwiesen, welcher anlässlich der Gründung der EG Q. zwischen L. Z. und K. Z. und P. Z. abgeschlossen worden sei. b. Art. 112 OR regelt den Vertrag zu Gunsten eines Dritten. Hat sich jemand, der auf eigenen Namen handelt, eine Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten versprechen lassen, so ist er berechtigt zu fordern, dass an den Dritten geleistet werde (Art. 112 Abs. 1 OR). Der Dritte oder sein Rechtsnachfolger kann selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden anderen war oder wenn es der Übung entspricht (Art. 112 Abs. 2 OR). Beim echten Vertrag zu Gunsten eines Dritten bestehen regelmässig zwei Grundverhältnisse, welche die Voraussetzung für die Begründung eines Leistungsverhältnisses und für den Anspruchserwerb des Dritten bilden. Einerseits besteht ein Zuwendungsverhältnis zwischen dem Dritten und den Vertragsschliessenden aus einer beliebigen gesetzlichen oder vertraglichen Beziehung. Anderseits liegt ein sogenanntes Deckungsverhältnis zwischen den beiden Vertragsschliessenden vor, welches diesen Anlass zur Leistung an den Dritten gibt (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, a.a.O., S. 175). Auch beim Vertrag zu Gunsten eines Dritten bedarf es freilich eines Konsenses zwischen den beteiligten Parteien. Es ist eine Einigung über objektiv wesentliche Vertragspunkte gefordert. Gläubiger und Schuldner müssen wissen, was die Forderungen des einen und die Verpflichtungen des anderen beinhalten. Die Leistungen müssen dabei zumindest bestimmbar sein (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, a.a.O., S. 50). Zur Auslegung bietet sich der Vertragstext sowie das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss an. Allenfalls muss auch auf den Vertragszweck geschlossen werden (BGE 96 II 94 ff.; Gonzenbach, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 - 529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 zu Art. 112 OR).

2 c. Ein Vertrag zu Gunsten Dritter kann in dem zwischen L. Z. und den Ehegatten P. Z. und K. Z. abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag über die EG Q. nicht erkannt werden. In dessen Ziff. 4 Abs. 2 wurde ausdrücklich festgehalten, dass der Anteil der Schwester und der geschiedenen Ehefrau im Anteil von L. Z. eingeschlossen sei und dass sich L. Z. mit diesen direkt auseinandersetze. Damit haben die Parteien klarerweise keine direkte Verpflichtung von L. Z. begründen wollen, sondern war es diesem übertragen, sich mit seiner Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau gegebenfalls auseinanderzusetzen. Für eine andere Auslegung lässt der Wortlaut des Vertrages keinen Platz. Insbesondere sind dem Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen über allfällige von L. Z. zu leistenden Abgeltungen vorhanden. Eine bestimmbare Leistungspflicht von L. Z. ist damit gerade nicht statuiert worden. Eine Anspruchsgrundlage im Gesellschaftsvertrag der EG Q. muss somit entgegen den Ausführungen der Berufungskläger anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung verneint werden, zumal weitere Urkunden, welche auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter schliessen lassen, nicht vorliegen. 16.a. Zu prüfen ist des Weiteren, ob sich L. Z. gegenüber seiner Schwester M. X.-Z. in einer anderen Vereinbarung direkt verpflichtet hat. In Frage kommt dabei die Abtretung eines Gesellschaftsanteils. b. Nach Art. 542 Abs. 2 OR kann ein Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft seinen Anteil einseitig an einen Dritten abtreten, wobei der Dritte dadurch nicht zum Gesellschafter wird. Auf das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Dritten ist das Recht der Zession statt der einfachen Gesellschaft anwendbar. Der Dritte ist also nicht nur am abgetretenen Anteil des Gesellschafters beteiligt, sondern er erwirbt ihn und hat damit direkt einen Anspruch gegenüber der Gesellschaft. Der abgetretene vermögenswerte Anspruch steht dem Zessionar zu, während die übrigen Rechte des Gesellschafters beim Zedenten verbleiben (Handschin, a.a.O., N 6 zu Art. 542 OR). Die Abtretung bedarf zwingend der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Diese ist Gültigkeitserfordernis. Der wesentliche Inhalt der Abtretung muss vom Text der Erklärung wiedergegeben werden und die abzutretende Forderung muss genügend bestimmbar sein. Insbesondere muss der Wille der Parteien ersichtlich sein, die abzutretende Forderung übergehen zu lassen (Girsberger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, a.a.O., N 2 zu Art. 165 OR). Auch die Zession ist kein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern ein Vertrag zwischen dem Zedenten und dem Zessionar. Die Bestimmungen des OR über Antrag und Annahme kommen ebenso zur Anwendung

2 wie die allgemeinen Vorschriften über Verträge (Girsberger, a.a.O., N 4 zu Art. 164 OR). c. Eine rechtsgültige Abtretung ist den Akten nicht zu entnehmen. Es findet sich keine schriftliche Urkunde, nach welcher der Wille von L. Z. eindeutig bekundet ist, einen Anteil an der Gesellschaft an M. X.-Z. abzutreten. Dies trifft insbesondere nicht auf den Gesellschaftsvertrag der EG Q. zu, nach welchem die Beteiligung von M. X.-Z. ausgeschlossen wurde. Diese Bestimmung begrenzt L. Z. zudem ausdrücklich nicht in der Wahl seiner Mittel, sich mit M. X.-Z. und N. auseinanderzusetzen. Weitere Erklärungen, welche eine Abtretung beinhalten würden, liegen nicht vor. Solches wird von den Berufungsklägern auch nicht geltend gemacht. Aus einer Abtretung eines Gesellschaftsanteils lässt sich daher nichts zu Gunsten der Berufungskläger ableiten. 17.a. Schliesslich stellt sich die Frage nach einer Schenkungsverpflichtung von L. Z. gegenüber M. X.-Z.. Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, womit jemand aus seinem Vermögen ohne Gegenleistung einen anderen bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt formlos, während ein Schenkungsversprechen, aus welchem der Beschenkte eine Verpflichtung ableiten will, zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf (Art. 243 Abs. 1 OR). b. Eine Urkunde, welcher eine Verpflichtung auf Schenkung zu entnehmen ist, ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen. Für die Annahme eines Schenkungsversprechens fehlt damit eine formgültige Urkunde. Es fragt sich schliesslich, ob ein Anspruch von M. X.-Z. aus Erfüllung einer sittlichen Pflicht abgeleitet werden kann (Art. 239 Abs. 3 OR). Diese würde nicht als Schenkung behandelt und wäre damit formlos gültig (Vogt, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, a.a.O., N 35 zu Art. 239 OR). Freilich bedarf es für eine entsprechende Verpflichtung eines konkreten Willens der Vertragsparteien. Zudem setzt das Vorliegen einer sittlichen Pflicht eine Pflichtsituation von einer gewissen Eindringlichkeit voraus. Es muss bei objektiver Würdigung auf eine bestimmte sittliche Pflicht geschlossen werden können (Cavin, Schweizerisches Privatrecht, VII/1, Basel 1977, S. 186). Eine Leistung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht kann insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn der Empfänger selbst über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (BGE 83 II 536; Vogt, a.a.O., N 36 zu Art. 239 OR). Zudem fragt es sich, ob das vom Erbringer der Leistung formlos abgegebene Versprechen den Charakter einer rechtlichen Verpflichtung trägt. Das Bestehen einer

2 sittlichen Pflicht allein lässt nämlich noch keinen klagbaren Anspruch auf Erfüllung entstehen (BGE 45 II 298). c. Ein Nachweis für die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht vor. Einerseits machen die Berufungskläger auch geltend, L. Z. habe sich gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau N. und später G. Z. - im Sinne einer Unterbeteiligung - verpflichtet. Eine sittliche Pflicht zu deren Unterstützung ist aber kaum anzunehmen und kann auch bei M. X.-Z. angesichts der noch in der Steuererklärung 1995 ausgewiesenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht erkannt werden. Nachdem die Zuwendungen an M. X.-Z. sehr unregelmässig und in unterschiedlicher Höhe erfolgt sind - erstmals im Jahre 1989 - lassen diese einen Rückschluss auf den Willen von L. Z., mit diesen Zahlungen sich verpflichtet zu haben, nicht zu. Ein Anspruch zu Gunsten der Berufungskläger aus der Erfüllung einer sittlichen Pflicht ist damit nicht gegeben. 18. Damit ist zusammenfassend weder eine Unterbeteiligung von M. X.- Z. noch ein ausserhalb einer gesellschaftlichen Verpflichtung stehender Rechtsgrund nachgewiesen, welcher M. X.-Z. und ihren Rechtsnachfolgern einen Anspruch auf den im Rechtsbegehren formulierten Anteil am Gewinn und Kapital der EG Q. zugestehen würde. Die Berufungskläger dringen folglich weder mit ihren Rechtsbegehren auf Auflösung einer Unterbeteiligung und Auszahlung des entsprechenden Wertes noch mit dem Antrag um Auszahlung der noch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung genannten Summe durch. Ihre Klage ist daher von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden. Dementsprechend hat die Vorinstanz auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Recht den Berufungsklägern auferlegt und dem Berufungsbeklagten eine volle ausseramtliche Entschädigung zugesprochen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). 19. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgericht von Fr. 22'000.-- zu Lasten der Berufungskläger (Art. 223 in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger haben den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren überdies unter solidarischer Haftbarkeit ausseramtlich angemessen zu entschädigen. Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes, welcher dem Berufungsbeklagten in der Verteidigung gegen die klägerische Berufung entstanden ist, und der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche Entschädigung an den Berufungsbeklagten von Fr. 8’000.-- als angemessen.

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2 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 22'000.-- und die Schreibegebühren von Fr. 630.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Kläger und Berufungskläger, welche zudem den Beklagten und Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen haben. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc