Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 16.03.2004 ZF 2003 59

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 59 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der zivilrechtlichen Berufung des Y., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Luzius Schmid, Villa Fontana, Obere Strasse 22 B, Postfach 546, 7270 Davos Platz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes A. vom 27. November 2003, mitgeteilt am 18. Dezember 2003, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Spielbank X., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. Claudia Schawalder, c/o Anwaltsbüro Meisser & Partner, Bahnhofstrasse 8, 7270 Klosters, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:

2 A.1. Y. arbeitete aufgrund eines am 20. März 2001 abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrages vom 1. Mai 2001 bis zum 30. April 2002 als Sicherheitsangestellter bei der Spielbank X.. Mit Vertrag vom 2. April 2002 erneuerten die Parteien das Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003. Mit Vertrag vom 1. November 2002 wurde Y. auf unbefristete Zeit beschäftigt. Seine Stellung wurde als "Security/IT/Technik" umschrieben. Y. arbeitete alternierend eine Stunde als Kontrolleur bei der Eingangstüre, eine Stunde bei der Surveillance (Videoüberwachung) und eine Stunde im Saal. Neben einem Grundgehalt von brutto Fr. 3'750.-- wurden ihm für die im Rahmen des Schichtbetriebs zu leistende Nacht- , Sonntags- und Feiertagsarbeit monatlich im Sinne einer Akontozahlung Fr. 1'250.-ausbezahlt. In Ziff. 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrages wurde ein 13. Monatslohn in der Höhe eines Monatsgrundgehalts zuzüglich eines Zwölftels der im entsprechenden Kalenderjahr ausbezahlten Zuschläge vereinbart. Integrierende Vertragsbestandteile des Arbeitsvertrages bildeten gemäss Ziff. 14 die Stellenbeschreibung und das Allgemeine Anstellungsreglement der Spielbank X. mit Anhängen. Ein solcher Anhang war das Tronc-Reglement, nach welchem gemäss Ziff. 12 des Arbeitsvertrages die Aufteilung des sogenannten Troncs (Gesamtheit der freiwilligen finanziellen Zuwendungen der Gäste an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Spielbank X.s) erfolgte. Die Kündigungsfrist wurde in Ziff. 8 des Arbeitsvertrages auf drei Monate, jeweils auf das Ende eines Kalendermonats vereinbart. 2. Mit eingeschriebenem Brief vom 16. Februar 2003, welcher dem Arbeitnehmer vorher persönlich übergeben worden war, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos. Zur Begründung wurde auf einen auf der Videoaufnahme vom selben Tag, um 00.09 Uhr dokumentierten Vorfall verwiesen, aufgrund dessen eine weitere Zusammenarbeit für die Spielbank X. unzumutbar sei. Y. hatte, als er in der Nacht vom 15. auf den 16. Februar 2003 mit der Eingangskontrolle bei der Piano-Bar betraut war, von einem Gast ein Trinkgeld von Fr. 20.-- erhalten. Dieses Trinkgeld hatte er nicht sofort in einen Tronc-Behälter gelegt oder durch eine Kollegin oder einen Kollegen dahin legen lassen, sondern in seine Hosentasche gesteckt. Erst später, als er nach seinem Dienst am Eingang im Videoüberwachungsraum auf das Trinkgeld angesprochen wurde, gab er die Zwanzigernote heraus. 3. Y. stellte sich auf den Standpunkt, dass dies kein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung sei und forderte von Spielbank X. Lohn, Schadenersatz und eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR.

3 4. Am 20. März 2003 stellte T., Geschäftsführer der Spielbank X., gegen Y. Strafantrag wegen Veruntreuung. Der Kreispräsident Z. stellte das daraufhin eröffnete Strafverfahren mit Verfügung vom 4. September 2003 ein. Die gegen dieses Strafmandat eingereichte strafrechtliche Beschwerde der Spielbank X. wies die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts mit Entscheid vom 12. November 2003, mitgeteilt am 12. Januar 2004, ab (BK 03 47). B. Da die Spielbank X. auf seine zivilrechtliche Forderung nicht einging, meldete Y. die Streitsache am 21. Februar 2003 beim Kreisamt Z. zur Vermittlung an. Nach der erfolglos verlaufenen Sühneverhandlung vom 24. März 2003 wurde am 26. März 2003 der Leitschein ausgestellt mit folgenden Rechtsbegehren: Rechtsbegehren des Klägers: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 27'293.25 zu zahlen, unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (AHV, ALV, SUVA/UVG- Beiträge, PK-Beitrag) und der Quellensteuer von Fr. 16'459.95, zuzüglich Zins von 5 % vom Nettobetrag seit dem 1. März 2003. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers. C. Mit Prozesseingabe vom 16. April 2003 prosequierte Y. die Klage mit gleichlautenden Rechtsbegehren frist- und formgerecht an das Bezirksgericht A.. Er stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, keine Pflichtverletzung begangen zu haben. Die unbestrittene Tatsache, dass er die Fr. 20.-- Trinkgeld nicht sofort in den Tronc gelegt habe, sei kein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung gemäss Art. 337 OR. Entsprechend schulde ihm die Arbeitgeberin gestützt auf Art. 337c Abs. 1 und 2 OR Schadenersatz für die Dauer der Kündigungsfrist von drei Monaten samt dem Anteil am 13. Monatslohn und einem Anteil am Tronc sowie eine Entschädigung gemäss Art. 337 c Abs. 3 OR. Die eingeklagte Forderung von Fr. 27'293.25 setzt sich wie folgt zusammen: Art. 337c Abs. 1 OR Monate Bruttolohn (März, April, Mai 2003) 13. Monatslohn Tronc Zwischentotal 5'000.00 416.65 70.00 3 3 3 15'000.00 1'249.95 210.00 16'459.95

4 Art. 337 c Abs. 3 OR Bruttolohn 13. Monatslohn Zwischentotal 5'000.00 416.65 5'416.65 2 10'833.30 Total 27'293.25 Die Beklagte beantragte in ihrer Prozessantwort vom 27. Mai 2003 die kostenfällige Abweisung der Klage. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, Y. habe eine der fundamentalen Vorschriften des Spielbank X.-betriebes verletzt, indem er Trinkgeld eingesteckt und nicht unverzüglich in den Tronc gelegt habe. Zudem sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits vor dem 16. Februar 2003 angeschlagen gewesen. D. Mit Urteil vom 27. November 2003, mitgeteilt am 18. Dezember 2003, entschied das Bezirksgericht A. was folgt: 1. Die Klage des Y. gegen die Spielbank X. wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Z. in der Höhe von Fr. 200.-- gehen zulasten der Kreiskasse Z.. Die Kosten des Bezirksgerichtes A., bestehend aus - einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00 - einem Interessenwertzuschlag von Fr. 500.00 - Schreibgebühren von Fr. 590.00 - Barauslagen von Fr. 60.00 Total somit von Fr. 4'150.00 gehen zulasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 343 Abs. 3 OR. 3. Y. wird verpflichtet, die Spielbank X. ausseramtlich mit Fr. 4'500.-- ( inklusive Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. Mitteilung E. Gegen dieses Urteil erklärte Y. am 19. Dezember 2003 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: 1. Das Urteil vom 27. November 2003 des Bezirksgerichtes A. (Pr.Nr. 110- 2003-2) sei aufzuheben.

5 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 27'293.25 zu zahlen, unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (AHV/ALV, SUVA/UVG- Beiträge, PK-Beitrag) und die Quellensteuer von Fr. 16'459.95, zuzüglich 5 % Zins vom Nettobetrag seit dem 1. März 2003. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das Verfahren vor Bezirksgericht A. und das Verfahren vor dem Kantonsgericht zu Lasten der Beklagten. F. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 16. März 2003 waren der Berufungskläger mit seinem Rechtsvertreter sowie die Anwältin der Berufungsbeklagten anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die gegenüber der Vorladung veränderte Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Zum Beweisverfahren hielt die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten fest, dass die Honorarnote des klägerischen Rechtsvertreters für das vorinstanzliche Verfahren zu spät eingereicht worden sei. Rechtsanwalt Schmid stellte sich auf den Standpunkt, dass sie dem Kantonsgericht jedenfalls vorliege. Im übrigen konnte das Beweisverfahren ohne weitere Anträge geschlossen werden. Der Anwalt des Klägers und Berufungsklägers bestätigte und begründete in seinem Plädoyer, welches er auch schriftlich zu den Akten gab, die Berufungsanträge. Die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten, welche ebenfalls ein schriftliches Plädoyer einreichte, beantragte die kostenfällige Abweisung der Berufung. Auf die Ausführungen der Parteien vor Schranken sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachstehend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Die formgerechte Berufung des Y. vom 19. Dezember 2003 richtet sich gegen das Urteil des Bezirksgerichtes A. vom 27. November 2003, mitgeteilt am 18. Dezember 2003 und wurde somit rechtzeitig eingereicht. Der Berufungsstreitwert ist bei einer Forderungssumme von Fr. 27'293.25 abzüglich Sozialversicherungsbeiträge erreicht. Auf die Berufung wird eingetreten. Gleichzeitig ergibt sich, dass der

6 Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, so dass den Parteien gemäss Art. 343 Abs. 3 OR weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden können. 2.a) Nach Art. 337 Abs. 1 OR kann die Arbeitgeberin wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund jederzeit auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht grundsätzlich nach seinem Ermessen (Art 337 Abs. 3 OR). b) Die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung sind durch die Generalklausel von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR absolut zwingend, also zum Schutze beider Parteien unabänderlich, festgelegt (Art. 361 OR). Entsprechend ist das Gericht an eine vertragliche Umschreibung, was als wichtiger Grund zu gelten hat und was nicht, nicht gebunden. Es kann eine fristlose Kündigung als gerechtfertigt ansehen, obwohl sie nach Vertrag ausgeschlossen sein soll (BGE 89 II 36), und es kann umgekehrt eine fristlose Kündigung, die nach Vertrag zulässig sein soll, als ungerechtfertigt betrachten. Vertragliche Konkretisierungen des konkreten Grundes können immerhin im Hinblick auf die beidseitige Interessenabwägung ein Indiz dafür sein, was von den Parteien als zumutbar oder unzumutbar angesehen wird (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl, Bern 1996, N. 16 zu Art. 337 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, 2. Abt, 2. Teilbd., 2. Abschnitt, Bern 1992, N. 4 zu Art. 337 OR; mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 26 zu Art. 337 OR). Beim richterlichen Entscheid, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, hat das Gericht gemäss einem objektivierten Massstab alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles zu berücksichtigen (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. September 1999 in JAR, 2000, S. 239 ff; Heinz Hausheer (Hrg.),Berner Kommentar, Update, Bd. VI, 2. Abt., 2.Teilbd., Bd. 4, Bern 2002, N. 2 zu Art. 337 OR; vgl. BGE 127 II 155). Die Beweislast für alle typischen Umstände, welche die ausserordentliche Kündigung rechtfertigen könnten, trägt die kündigende Partei (Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR). c) Bereits die Vorinstanz hat in E. 6.a) S. 10f., auf welche grundsätzlich verwiesen werden kann, zutreffend dargelegt, dass Lehre und Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Begründetheit einer fristlosen Entlassung stellen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die fristlose Auflösung Notventil, "ultima ratio" sein soll (BGE 117 II 560 ff.; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 337

7 OR; Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar zum Privatrecht, Bd. V, Teilbd. 2c, 3. Aufl., Zürich 1996, N.4 zu Art. 337 OR). Die Verfehlung, die zur Kündigung führt, muss einerseits objektiv von derartiger Schwere sein, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine Auflösung durch ordentliche Kündigung dem Kündigenden nicht mehr zumutbar ist. Das ist der Fall, wenn durch den Kündigungsgrund das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart zerstört ist, dass ein gedeihliches Zusammenarbeiten nicht mehr zu erwarten ist und daher die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint. Andererseits muss sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Wiegt die Verfehlung weniger schwer, kann sie nur eine fristlose Auflösung zur Folge haben, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt erfolgte. (BGE 127 III 313; BGE 121 II 467 E. 4d 472; 116 II 142; Rehbinder, a.a.O., N. 1 zu Art. 337 OR mit Hinweisen; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., Basel, 2003, N. 2 zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3f. zu Art. 337 OR). Begeht ein Arbeitnehmer eine vorsätzliche Straftat, namentlich einen Diebstahl oder eine Veruntreuung zum Nachteil der Arbeitgeberin, ist dies gemäss übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung eine schwere Verletzung der Treuepflicht, welche das Vertrauen in die künftige Vertragserfüllung derart zerstören kann, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (anstelle vieler Rehbinder, a.a.O., N. 9 zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N.5a zu Art. 337 OR). Umstritten ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein blosser Deliktsverdacht eine fristlose Entlassung rechtfertigen kann. Dazu hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 9. August 1999 fest, dass in der Lehre Einigkeit darüber herrsche, dass eine Weiterbeschäftigung beim Vorliegen eines erheblichen Verdachts einer schweren Straftat nicht zugemutet werden könne. Es schützte die herrschende Meinung, wonach eine fristlose Kündigung dann gerechtfertigt sei, wenn sich der Verdacht nachher als begründet erweise. Für den Fall, dass sich der Verdacht nachträglich nicht bestätigt, hielt das Bundesgericht mit einem überwiegenden Teil der Lehre dafür, dass eine fristlose Kündigung dann in der Regel ungerechtfertigt sei (Bundesgericht in JAR 2001, S. 304 ff. und in : Hausheer, Berner Kommentar, Update, a.a.O., N. 12 zu Art. 337 OR; Zusammenfassung der Lehrmeinungen in Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 23 zu Art. 337 OR; vgl. JAR 2001, S. 315). Eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann auch ausserhalb der Erfüllung eines Straftatbestandes begründet sein. Diesfalls ist aber zu beachten, dass die fristlose Entlassung ultima ratio darstellen muss (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. September 1999 in JAR 2000, S. 245ff.).

8 3.a) Die Spielbank X. stützt ihre Kündigung in erster Linie auf den Vorfall vom 16. Februar 2003, wo Y. ein Trinkgeld von Fr. 20.-- in die Hosentasche gesteckt hatte und wirft ihm diesbezüglich die Verletzung einer vertraglichen Vereinbarung und die Missachtung von Weisungen vor. Überdies wird geltend gemacht, dass das Vertrauensverhältnis schon vorher gestört gewesen sei. b) Weniger gewichtige Vorfälle vermögen für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Wohl können sie unter Umständen, selbst wenn sie zeitlich zurückliegen (zum Nachschieben von Kündigungsgründen vgl. Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 9 zu Art. 337 OR, Rehbinder, a.a.O., N. 17 zu Art. 337 OR), in Verbindung mit weiteren Vorkommnissen einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen. Voraussetzung dafür ist aber, dass der Arbeitnehmer verwarnt wurde und sich trotz dieser Verwarnung erneut einer Vertragsverletzung schuldig gemacht hat. Das Bundesgericht erwähnt als Beispiel den Arbeitnehmer, der trotz der klaren Aufforderung zur Pünktlichkeit weiterhin zu spät kommt (BGE 127 II 153 ff., 158). Die Vorfälle, auf welche sich die Arbeitgeberin bei der fristlosen Entlassung beruft, hat sie zu beweisen (ZGB 8; Rehbinder, Berner Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR). c) Die Spielbank X. begründet die Behauptung, das Vertrauensverhältnis sei bereits vor dem 16. Februar 2003 gestört gewesen, einerseits damit, dass sich eine langjährige Mitarbeiterin der Spielbank X. von Y. sexuell belästigt gefühlt habe. Die Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden durch sexuelle Belästigung sei ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung. Richtig ist, dass ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitskollegin sexuell belästigt, eine Straftat begeht (vgl. Art. 198 StGB), welche unmittelbare Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben kann und welche unter Umständen eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag (vgl. Staehelin/Vischer, a.a.o., N. 22 zu Art. 337 OR; Rehbinder/Portmann, a.a.O., N. 21 zu Art. 337 OR; Rehbinder, a.a.O., N. 9 zu Art. 337 OR). Die Arbeitgeberin kann sich auf diesen zusätzlichen Kündigungsgrund aber nur dann berufen, wenn sie dem Arbeitnehmer die Verfehlung und - wenn diese geringfügig war - die deswegen erfolgte Verwarnung nachweisen kann (ZGB 8; Rehbinder, Berner Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR). Im konkreten Fall liegt bei den Akten einzig ein Brief der betroffenen Mitarbeiterin an Y. vom Dezember 2002. Sie schreibt, dass sie sich durch mehrere SMS mit die Intimsphäre überschreitenden Inhalt, durch neckische Berührungen im Vor-

9 beigehen, Blicke und kontrollierende Befragungen belästigt gefühlt habe. Gleichzeitig entschuldigt sie sich bei Y. für ihre "etwas unangemessene Wortwahl ihm gegenüber" und bittet ihn um Verständnis für ihre Perspektive. Aus diesem Brief geht zwar klar hervor, welche Vorwürfe die Mitarbeiterin gegenüber Y. erhob. Dass dieser die Mitarbeiterin tatsächlich in der geschilderten Weise sexuell belästigt hat, vermag die Urkunde, eine einseitige Schilderung der Dinge aus der Sicht des angeblichen Opfers, aber nicht rechtsgenüglich zu belegen. Der von der Arbeitgeberin zitierte Zeuge S., damaliger Geschäftsführer und heutiger Direktor der Spielbank X., sagte wörtlich aus, er wisse, dass "einmal von angeblichen sexuellen Belästigungen seitens des Klägers die Rede gewesen sei". In diesem Zusammenhang sei dem Kläger anlässlich eines Gesprächs mit Herrn T. in seinem Beisein eine schriftliche Entschuldigung der betroffenen Mitarbeiterin ausgehändigt worden (Zeuge S., S. 4 zu 12). Aus dieser Zeugenaussage ergibt sich lediglich, dass über die Vorwürfe gesprochen wurde. Dass sie berechtigt waren, vermag die Zeugenaussage ebenfalls nicht zu belegen. Gefragt, ob es zutreffe, dass der Zeuge und Herr T. den Kläger auf die Vorwürfe angesprochen und ihn verwarnt hätten, sagte der Zeuge S. aus, Herr T. habe gegenüber Y. erklärt, er glaube der Mitarbeiterin und würde in Zukunft in dieser Hinsicht ein Auge auf ihn werfen (S.5 zu 14). Dass der Mitarbeiter verwarnt wurde, bestätigte der Zeuge also nicht. Er sagte im Gegenteil aus, dass sein Vertrauensverhältnis zum Kläger vor dem Vorfall vom 16. Februar 2003 nicht angeschlagen gewesen sei (Zeuge S., S.4 zu 12.). Soweit die Spielbank X. die Kündigung damit begründen will, Y. habe eine langjährige Mitarbeiterin sexuell belästigt, ist sie deswegen nicht zu hören, weil die behaupteten Übergriffe nicht bewiesen sind. Ob zusätzlich eine Verwarnung - welche im übrigen nicht einmal behauptet wird - erforderlich gewesen wäre, kann daher offen bleiben. d) Ähnlich verhält es sich mit dem Vorwurf, die Arbeitsleistung des Klägers habe zu wünschen übrig gelassen. Die Arbeitgeberin bringt in diesem Zusammenhang vor, Y. habe einen Mangel nur notiert, statt ihn zu beheben, weshalb er verwarnt worden sei und er sei am 23. Januar 2003 der Ausbildung zur Waffenhandhabung unentschuldigt ferngeblieben (Plädoyer RAin Schawalder, S.7). Was die erste Rüge betrifft, stützt sich die Spielbank X. einzig auf eine schriftliche Mitteilung ihres Sicherheitschefs R. an Y. (BB 18), in welchem Herr R. zunächst festhält, dass er es gut finde, dass Y. ihn über den Münzstau orientiere, in Zukunft solle er solche Arbeiten aber sofort erledigen und nicht nur notieren; im Frühdienst und im Spätdienst gebe es genügend Zeit, um solche kleinere Arbeiten zu erledigen. Es folgen ein Hinweis auf die Arbeiten, die vorgängig der ESBK gemeldet werden müssen und die Aufforderung, eine Liste anzulegen über Arbeiten, welche am 1. Januar 2003

10 ausgeführt wurden. Dieses Schreiben kann allenfalls als Weisung für das künftige Vorgehen bei Mängeln betrachtet werden. Eine Vertragsverletzung, selbst eine geringfügige, wird damit aber nicht bewiesen. Keine Rede sein kann aufgrund des umschriebenen Inhalts von einer rechtsgenüglichen Verwarnung, nämlich einer Abmahnung mit der Entlassungsdrohung für den Fall der Zuwiderhandlung (Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR). Der zweite Vorfall wird ebenfalls einzig durch eine undatierte Mitteilung des Sicherheitschefs an Direktor T. dokumentiert (BB 19). Sicherheitschef R. schreibt zusammengefasst, dass er mit seiner Sicherheitsabteilung eine Ausbildung mit dem Thema Waffenhandhabung durchgeführt habe, über die die Mitarbeitenden rechtzeitig schriftlich informiert worden seien. Y. sei zur vereinbarten Zeit unentschuldigt nicht erschienen. Angesprochen auf seine Abwesenheit habe Y. erklärt, dass er Knieschmerzen gehabt habe und am fraglichen Morgen eingeschlafen sei, sein Handy habe nicht funktioniert. Entschuldigt habe er sich nicht. Selbst wenn sich der Vorfall wie geschildert zugetragen haben sollte - wofür die Mitteilung des Sicherheitschefs lediglich Indiz, aber kein ausreichender Beweis ist - wäre dies kein Grund für eine fristlose Entlassung. Selbst einmaliges vorsätzliches unentschuldigtes Fernbleiben genügt nicht. Die Arbeitgeberin müsste die wiederholte Arbeitsverweigerung und die Abmahnung beweisen, damit diese Pflichtverletzungen Grund für eine fristlose Entlassung sein könnten (Rehbinder, a.a.O., N. 6 zu Art. 337 OR). Dass Y. verwarnt wurde, weil er der Weiterbildung ferngeblieben war, wird von der Spielbank X. nicht einmal behauptet (vgl. Prozessantwort Ziff. 1.10, S. 9; Plädoyer, S. 7f.); die bei den Akten liegende Mitteilung an die Direktion ist offensichtlich keine Abmahnung an den Arbeitnehmer. Auch dieser Vorfall taugt somit zur Begründung der fristlosen Entlassung nicht. Dieses Ergebnis stimmt überein mit der Zeugenaussage des Direktors der Spielbank X. , wonach sein Vertrauensverhältnis zum Kläger vor dem Vorfall vom 16. Februar 2003 nicht angeschlagen gewesen sei (Zeuge S., a.a.O.). e) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Berufungsbeklagten der ihr obliegende Nachweis, dass das Vertrauensverhältnis zu Y. schon vorher gestört gewesen sei, nicht gelungen ist. Zu prüfen bleibt damit, ob der Vorfall vom 15. auf den 16. Februar 2003 zur Begründung der fristlosen Entlassung ausreicht. 4.a) Der Sachverhalt, der unmittelbarer Anlass für die fristlose Kündigung war, ist im Wesentlichen unbestritten. Am 16. Februar 2003, kurz nach Mitternacht, gewann ein Gast Fr. 5'000.--. Nachdem er sich den Gewinn hatte auszahlen lassen,

11 gab er der anwesenden Kassierin, der Shift-Managerin und dem Sicherheitsbeamten U. ein Trinkgeld von Fr. 20.--. Auf dem Weg zurück zum Spielautomaten, aus dem er den Gewinn gezogen hatte, überreichte der Gast auch Y., der mit der Eingangskontrolle bei der Piano-Bar betraut war, ein Trinkgeld von Fr. 20.-- (Zeuge U., ad 4 und 5, S. 2f.). Dieser steckte das Trinkgeld in seine Hosentasche. Weder übergab er die Zwanzigernote bei nächster Gelegenheit einem Arbeitskollegen, der sie in einen Tronc-Behälter hätte legen können noch legte er sie selbst nach seiner Ablösung in einen solchen. Er händigte den Geldschein indessen sofort einem Mitarbeiter aus, als er von Direktor S. in Anwesenheit zweier weiterer Angestellter im Videoüberwachungsraum gefragt wurde, ob er ein Trinkgeld erhalten hatte (Zeuge S., ad 3, S. 2). Nach dieser Unterredung wurde Y. für den Rest des Abends suspendiert. Als er bei Dienstantritt wie verlangt wieder erschien, erhielt er die fristlose Kündigung (KB 4; BB 14). b) Die Beschwerdekammer, welche zu prüfen hatte, ob die Strafuntersuchung gegen Y. wegen Veruntreuung zu Recht eingestellt worden war, wies das Rechtsmittel der Spielbank X. ab, der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die Beschwerdekammer gelangte zusammengefasst zum Schluss, dass der objektive Tatbestand des Art. 138 Ziff. Ziff. 1 Abs. 2 StGB bereits deshalb nicht erfüllt sei, weil die Fr. 20.--, welche Y. während rund einer Stunde auf sich trug, nicht wirtschaftlich fremd und damit nicht anvertraut im Sinne der Lehre und Rechtsprechung war (Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 12. November 2003, mitgeteilt am 12. Januar 2004, gegen die Einstellungsverfügung des Kreispräsidenten Z. in Sachen gegen Y., BK 03 47, E. 2b-c). Nach der Auffassung des Strafgerichts lagen aber auch keine genügenden Anhaltspunkte vor, welche die Annahme zuliessen, Y. habe den Willen gehabt, das Geld für eigene Zwecke zu verwenden. Er habe nicht versucht, das Geld irgendwo zu verbergen, sondern es im Bewusstsein, dass er mit grosser Wahrscheinlichkeit bei der Entgegennahme des Geldscheins von einem Kollegen oder durch die Videoüberwachung beobachtet worden sei, in der Hosentasche behalten, auf die erste Aufforderung hin auf den Tisch gelegt und keinen Moment bestritten, ein Trinkgeld erhalten zu haben Der Aneignungswille war daher nicht ausreichend dargetan, der objektive Tatbestand gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch deshalb nicht erfüllt (BK 03 47, E. 2d. S. 11). Die Beschwerdekammer verneinte schliesslich den subjektiven Tatbestand, indem sie entschied, Y. möge sich zwar nicht regelkonform verhalten haben, ein strafrechtlich relevantes Benehmen, nämlich die Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, könne dem Angeklagten aufgrund seines konkreten Vorgehens nicht vorgeworfen werden (a.a.O., E. 2 e), S. 12).

12 Die Zivilkammer ist ihrer Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens frei und nicht an die Erkenntnis des Strafgerichts gebunden (Art. 53 Abs. 1 und 2 OR). Im übrigen soll das Zivilgericht nicht ohne Not, sondern nur wenn wichtige Gründe vorliegen, von einem Straferkenntnis abweichen (vgl. PKG 1981 Nr. 8; PKG 1986 Nr. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 1999 in: JAR 2001, S. 304 ff.). Solche wichtigen Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere vermögen die im Zivilverfahren gemachten Einvernahmen der Zeugen S. und U. nichts an der Beurteilung zu ändern (vgl. dazu die Ausführungen der Beschwerdekammer, BK 03 47, E. II.1., S. 6, welche die Zivilkammer als zutreffend erachtet). Die Zivilkammer schliesst sich daher den Erkenntnissen der Beschwerdekammer, soweit sie für das Zivilverfahren überhaupt entscheidend sind, an. Für die Beurteilung der fristlosen Entlassung geht sie insbesondere davon aus, dass Y. keine Straftat zur Last gelegt werden kann. Diese Auffassung scheint auch die Arbeitgeberin zu teilen, begründet sie ihre Kündigung doch zu Recht weder mit der Begehung eines Verbrechens während der Anstellung noch mit dem Verdacht einer Straftat, sondern macht in erster Linie weisungs- und vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers geltend (Plädoyer, S. 1). 5.a) Die Spielbank X. beruft sich auf Art. 2.8 des allgemeinen Anstellungsreglementes, wonach gemäss Parteivereinbarung ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung namentlich bei Verstössen gegen das Tronc-Reglement vorliege (BB 6, S. 6, S. 21). Indem Y. das Trinkgeld in seinen Hosensack gesteckt und nicht unverzüglich nach Erhalt in einen dafür vorgesehenen Tronc-Behälter abgeführt habe, habe er gegen dieses Reglement (BB 10) verstos-sen. Dieser Verstoss gegen das Tronc-Reglement rechtfertige ohne weiteres die fristlose Entlassung (Plädoyer, S. 4). Bei dieser Argumentation übersehen Berufungsbeklagte wie auch die Vorinstanz (E. 6b S. 12), dass die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung durch die Generalklausel von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR absolut zwingend festgelegt sind (Art. 361 OR; vgl. vorne E. 2. b) mit Hinweisen). Das Gericht ist an eine vertragliche Umschreibung, was als wichtiger Grund zu gelten hat und was nicht, nicht gebunden. Es kann eine fristlose Kündigung als ungerechtfertigt ansehen, obwohl sie nach Vertrag zulässig sein soll. Die vorliegende vertragliche Vereinbarung ist lediglich Indiz dafür, dass die Parteien davon ausgingen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei einem Verstoss gegen das Tronc-Reglement unzumutbar sein würde. Ob die Tatsache, dass Y. ein Trinkgeld von Fr. 20.-- nicht unverzüglich ablieferte, unter Berücksichtigung der Art des Arbeitsverhältnisses und der zu leistenden Arbeit tatsächlich eine derart schwerwiegende Verfehlung darstellt, dass

13 eine fristlose Kündigung gemäss Art. 337 OR gerechtfertigt erscheint, bleibt näher zu prüfen. b) Es ist unbestritten, dass der Umgang mit dem Geld und die dazu aufgestellten Regeln für den Betrieb einer Spielbank sehr wichtig sind (Plädoyer RA Schmid, S. 5; Plädoyer RAin Schawalder, S. 4). Eine Spielbank muss die strengen Anforderungen erfüllen, welche das Spielbankengesetz (SBG, SR 935.52) im Interesse eines sicheren und transparenten Spielbetriebs von den Betreibenden und den Angestellten verlangt. Namentlich bei leitenden Angestellten wird vorausgesetzt, dass sie über einen guten Ruf verfügen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 12 Abs. 1 lit. a SBG; Art. 4 Abs. 1 der Spielbankenverordnung, SR 935.521). Diese Tatsachen müssen gegenüber der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) dokumentiert werden und werden von dieser geprüft. Es kann also gesagt werden, dass an einen Mitarbeiter einer Spielbank, wo die konkreten Geldbeträge erst nach der Zählung ermittelt werden (sogenannt "ungezähltes Geld") höhere Anforderungen gestellt werden als allgemein üblich. Verfehlungen, welche den sensiblen Umgang mit Geld betreffen, sind entsprechend streng zu beurteilen. c) Bezüglich Trinkgeld kennt Art. 29 Abs. 2 SBG eine klare Regelung. Dem Spielbankenpersonal ist es untersagt, individuelle Trinkgelder anzunehmen. Auf diese gesetzliche Regelung wies die Eidgenössische in ihrem Inspektionsbericht vom 16. Juni 2000 (BB3) ausdrücklich hin und betonte, dass der Spielgast das Trinkgeld in den Tronc einzulegen habe, wenn er den am Spielbetrieb beteiligten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein Trinkgeld geben wolle. Um den Bestimmungen des Gesetzes zu genügen, müsse die Spielbank X. im Kursaal besondere für die Trinkgelder vorgesehene Behälter aufzustellen und es sei das Personal entsprechend zu instruieren (Art. 29 SBG; BB 3, Ziff. 3). Zwischen dieser klaren gesetzlichen Regelung und den betriebsinternen Vorschriften der Spielbank X. bestehen Differenzen. Zwar enthält auch das Allgemeine Anstellungsreglement der Spielbank X. ein Verbot der Annahme von Geldern und anderen Leistungen (BB 6, Ziff. 4.13, S. 11). Die Reglemente "Verhaltensregeln" (BB 8, Ziff. 1.2) und "Geldhandling (Geldflussmanagement)" der Spielbank X. (BB 9, Ziff. 1.13) schreiben in Einklang mit Art. 29 Abs. 2 SBG vor, dass Trinkgeld nie persönlich von einem Gast entgegengenommen werden dürfe. Der betreffende Mitarbeiter habe dem Gast den Troncbehälter zu reichen, damit dieser den Betrag selbst hinein geben könne. Diese Regelung steht im Widerspruch zum Tronc Reglement der Spielbank X. vom 6. August 2002 (BB 10, Ziff. 1), wonach grundsätzlich alle Mitarbeiter verpflichtet sind,

14 "sämtliche von den Gästen erhaltenen freiwilligen Leistungen wie Trinkgelder und ähnliches unverzüglich nach Erhalt in einen dafür vorgesehenen Tronc-Behälter abzuführen". Sie steht aber auch im Widerspruch zu dem, was bei der Spielbank X. zum Zeitpunkt der fristlosen Entlassung von Y. praktiziert wurde. Gemäss den Aussagen des Zeugen U. nahmen am 16. Februar 2003 nämlich nicht nur der Berufungskläger, sondern vor ihm auch die Kassierin, die Shift-Managerin und der Zeuge selbst ein Trinkgeld von je Fr. 20.-- entgegen (U., zu 3 und 4), obwohl inzwischen bei der Kasse ein sogenannter Tronc, ein Behälter mit einem Schlitz oben, vorhanden war, in den der Gast das Trinkgeld selbst hätte geben können (Zeuge R., S. 2, zu 4.). Haben sämtliche Mitarbeitenden, welche im Dienst waren, Trinkgeld entgegengenommen, ist davon auszugehen, dass das Personal entgegen der gesetzlichen Regelung, aber in Übereinstimmung mit dem Tronc-Reglement dahingehend instruiert war, dass Trinkgeld entgegengenommen werden durfte, wenn auch mit der Auflage, dieses Trinkgeld sofort in den Tronc zu legen. Dies ergibt sich auch aus der Zeugenaussage des Sicherheitschefs R.. Auf die Frage, wie sich ein Sicherheitsmitarbeiter verhalten müsse, wenn ihm ein Gast Trinkgeld gebe, sagte er aus, das hänge davon ab, wo sich der Mitarbeiter gerade aufhalte. Wenn er sich beim Eingang befinde, könne er einen Kollegen rufen, da er seinen Platz ja nicht verlassen dürfe. Wenn dies einmal nicht möglich sei, müsse er das Trinkgeld offen hinlegen. Wenn sich der Sicherheitsbeamte im Saal aufhalte, müsse er das Trinkgeld umgehend in ein Sparschwein geben (Zeuge R., S. 3 zu 7). Selbst der Sicherheitschef war also nicht der Meinung, dass die Mitarbeitenden überhaupt kein Trinkgeld persönlich entgegennehmen dürfen, wie dies Art. 29 Abs. 2 SBG vorschreibt und wie dies die ESBK forderte. Unter diesen konkreten Umständen kann Y. nicht vorgeworfen werden, dass er - ebenso wie seine Kolleginnen und der Kollege - die zwanzig Franken Trinkgeld entgegengenommen hat. Dies räumt auch die Berufungsbeklagte in ihrem Plädoyer ein (S. 6). Die Verfehlung, die ihm angelastet wird, besteht somit einzig darin, dass er das Geld nicht unverzüglich in den Tronc gelegt oder durch einen Kollegen dorthin hat legen lassen. d) Sicherheitschef R. macht als Zeuge konkrete Angaben darüber, wie sich Y. hätte verhalten sollen, als er beim Empfang ein Trinkgeld erhielt (S.3, zu 7). Die Mitarbeitenden, unter ihnen auch Y., hätten bestimmt gewusst, dass ein Sicherheitsmitarbeiter unter keinen Umständen Trinkgeld einstecken und erst nach Dienstschluss abgeben dürfe (vgl. S. 3, zu 5, 7 und 8, S.4, zu 10). Der Umgang mit dem Trinkgeld stelle ein Grundgesetz dar, weshalb darüber kaum noch einmal täglich gesprochen werde. An den täglichen und wöchentlichen Sitzungen sei mehr der sonstige Umgang mit Geld, zum Beispiel mit Checks, besprochen worden. Das mo-

15 natliche Sicherheitstraining habe nichts direkt mit dem Behandeln von Geld zu tun (Zeuge R., S. 3, Ziff. 6). Aus dieser Zeugenaussage ergibt sich, dass das Thema Trinkgeld nur ein kleiner - wenn aus Sicht der Berufungsbeklagten wohl wichtiger - Teilbereich der gesamten Ausbildung im Umgang mit Geld ist. "Geldhandling" umfasst namentlich auch Pflichten zur Prävention der Geldwäscherei (vgl. BB 11, Schulungsnachweis), den Bereich des Inkassos, den Umgang mit Fremdwährungen, Kreditkarten und Falschgeld sowie die Verhaltensvorschriften bei Werttransporten (vgl. BB 9). Ob die Instruktionen des Personals bezüglich Trinkgeld namentlich im Bereich des Empfangs tatsächlich so klar waren, wie dies die Berufungsbeklagte und Sicherheitschef R. behaupten, kann unter diesen Umständen zumindest in Frage gestellt werden. Im Reglement "Geldflussmanagement, Geldhandling" finden sich nämlich einzig - in der Praxis wie erwähnt nicht in dieser Form umgesetzte - Regeln für die Bereiche Slot und Reception (BB 9, 13.1) und Table (BB 9, 13.2). Weisungen, wie man sich im Bereich Eingangskontrolle bei Erhalt von Trinkgeld zu verhalten hat, enthält das Reglement nicht. Der Grund dürfte darin liegen, dass es eine absolute Ausnahme ist, dass ein Eingangskontrolleur von einem Spielgast ein Trinkgeld erhält. Dies bestätigte U. als Zeuge (S. 3, zu 7). Die Vorschriften bezüglich Trinkgeld wurden im Verlaufe der Zeit zudem geändert (Zeuge R., S. 2, Ziff. 4). Die Frage, ob es auch für den Dienst im Eingangsbereich ganz klare Regelungen bezüglich Trinkgeld gab und ob Y. gegen eine klare Weisung verstiess, indem er das Trinkgeld nicht unverzüglich in einen dafür bestimmten Behälter legte, kann aber offen bleiben. Selbst wenn sich der Berufungskläger nämlich einer Vertragsverletzung schuldig gemacht hätte, indem er die Zwanzigernote in die Hosentasche gesteckt hat, wäre diese Verfehlung nach der Auffassung der Zivilkammer auch bei Anwendung eines strengen Massstabes nicht derart schwerwiegend, dass sie objektiv geeignet wäre, das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer derart zu erschüttern, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar wäre. Y. war schon seit rund zwei Jahren für die Berufungsbeklagte tätig, ohne dass er seine vertraglichen Pflichten nachweislich verletzt hätte. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei einer Spielbank um einen Arbeitsplatz handelt, bei der der Umgang mit Geld eine besondere Bedeutung zukommt, wäre eine Verwarnung mit Kündigungsandrohung für den Fall der Wiederholung angezeigt gewesen. Eine fristlose Entlassung, welche als letztes Mittel nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden soll, wäre möglicherweise dann in Frage gekommen, wenn Y. die Spielbank X. nach Arbeitsschluss verlassen hätte, ohne das Geld abzuliefern und damit ein starkes Indiz dafür vorhanden gewesen wäre, dass er das Geld hätte behalten wollen. Im vorliegenden Fall kann die Arbeitgeberin den Nachweis, dass der Mitarbeiter das Geld für sich behalten wollte, aber nicht rechtsgenüglich erbrin-

16 gen. Wohl legte Y. das Geld nicht von sich aus in den Tronc und übergab es auch nicht einem seiner Kollegen, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hätte. Nach den Aussagen der Zeugen S. und U. äusserte er sich widersprüchlich, als er gefragt wurde, weshalb er die Zwanzigernote eingesteckt habe (U., S. 3f., zu 5, 6 und 7; S., S. 2 Ziff. 3). Die angeblich widersprüchlichen Aussagen könnten, so sie tatsächlich gefallen sind, damit zusammenhängen, dass Y. instinktiv realisiert haben muss, dass er in einer schwierigen Situation steckte, als er nach dem Schichtwechsel vom Vorgesetzen und zwei Mitarbeitern "gestellt" wurde und dass er nach einem Ausweg suchte. Zum Zeitpunkt, als er das Geld einsteckte, musste Y. angesichts der Videoüberwachung am Arbeitsplatz damit rechnen, dass er beobachtet wurde. Zudem bestätigte er erwiesenermassen noch während des gleichen Arbeitseinsatzes auf die erste Anfrage hin ohne Umschweife, ein Trinkgeld erhalten zu haben und gab die Zwanzigernote auch ohne weiteres heraus (Zeuge S., S. 2, zu 3). Er bestritt konsequent, dass er das Geld habe behalten wollen. Unter diesen Umständen reichen nach der Auffassung der Zivilkammer allein die Aussagen der bei der Spielbank X. angestellten Zeugen nicht aus, um die Darstellung von Y. zu widerlegen, wonach er beabsichtigt habe, das Trinkgeld spätestens bei Dienstschluss um 3.00 Uhr in den Tronc zu geben (Prozesseingabe, S. 4, Ziff. 3, vgl. KB 7). Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin hätte Klarheit schaffen können, wenn sie die Gesetzesnorm bezüglich Trinkgeld klar umgesetzt hätte. Angesichts der widersprüchlichen Vorschriften kann das Verhalten von Y. nicht als schwere Verfehlung eingestuft werden. Die fristlose Entlassung erscheint ungerechtfertigt. e) An dieser Beurteilung kann weder die Aussage des Zeugen S., wonach er nach diesem Vorfall - subjektiv - kein Vertrauen mehr in Y. gehabt habe (S. 4, zu 10) noch die Beurteilung des Vorfalles durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (BB 15) etwas ändern. Y. hat sich für sein Verhalten entschuldigt (Zeuge S., a.a.O.); nach der Auffassung des Gerichts hätte ihm die Arbeitgeberin angesichts der einmaligen Verfehlung in einer besonderen Situation eine zweite Chance geben müssen. Was die Beurteilung des Vorfalles durch die Eidgenössische Spielbankenkommission betrifft, ist festzuhalten, dass sie allein auf einem nicht aktenkundigen Schreiben der Spielbank X. und Telefongesprächen mit den Verantwortlichen der Spielbank X. beruht (BB 15, Ingress). Die ESBK macht ihre Ausführungen denn auch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass der Sachverhalt, wie ihn die Spielbank X. geschildert habe, zutreffe. Sie stützt sich in ihrer kurzen Antwort an die Berufungsbeklagte allein auf Art. 29 Abs. 2 SBG, wonach dem Spielbankengesetz grundsätzlich untersagt ist, individuelle Trinkgelder anzunehmen. Im Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung und die ratio legis müsse das Fehlverhalten von Y.

17 trotz des geringen Betrages als schwerwiegend betrachtet werden, eine Weiterbeschäftigung sei mit dem Spielbankengesetz nicht zu vereinbaren. Aufgrund dieser Argumentation muss davon ausgegangen werden, dass die ESBK von den der gesetzlichen Regelung widersprechenden betriebsinternen Regelungen und vom gesetzeswidrigen tatsächlichen Umgang mit Trinkgeld in der Spielbank X. keine Kenntnis hatte. Der Beurteilung der ESBK, welche für das Zivilgericht ohnehin nicht bindend ist, kann unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. Ebensowenig kann die vertragliche Vereinbarung, wonach ein wichtiger Grund namentlich anzunehmen ist bei Verstössen gegen das Tronc-Reglement (BB 6, Allgemeines Anstellungsreglement, S. 6, Ziff. 2.8), im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen. Soweit diese Rechtsfolge auch für weniger schwerwiegende, einmalige Verfehlungen vorgesehen ist, verstösst die Bestimmung gegen die zwingende gesetzliche Vorschrift des Art. 337 OR. f) Am Entscheid ändert auch das von der Vorinstanz erwähnte Präjudiz nichts (Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 1999 in: JAR 2001, 304 ff vgl. Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar, Update, a.a.O., N. 12 zu Art. 337 OR). In diesem Fall hatte der Leiter eines Einkaufszenters zwei abgepackte Käsestücke im Gesamtwert von Fr. 10.05 aus einer Kühltruhe genommen, das Geschäft ohne zu bezahlen durch den Personalausgang verlassen und die Ware offen sichtbar auf den Vordersitz seines auf dem Personalparkplatz abgestellten Autos gelegt. Daraufhin kehrte er in den Laden zurück. Als er sich zum nächsten Mal zu seinem Wagen begab, wurde er von der Ladendedektivin gestellt. In der Folge wurde er aufgrund dieses Vorfalls fristlos entlassen. Dieser Fall weist insofern Parallelen auf, als es betragsmässig um geringe Werte geht. In beiden Fällen gehen zudem auch die Zivilgerichte davon aus, dass der Arbeitnehmer keine Straftat zulasten des Arbeitgebers begangen hat. Die Fälle lassen sich auch insofern vergleichen, als der betroffene Arbeitnehmer im einen Fall leitender Angestellter eines Einkaufszenters mit erhöhter Sorgfaltspfllicht, im anderen Sicherheitsangestellter in einer Spielbank, also einem im Umgang mit Geld besonders sensiblen Bereich, war. Sie unterscheiden sich aber insofern wesentlich, als das Bundesgericht zu prüfen hatte, ob die wegen des Verdachts eines Diebstahls mit geringem Wert ausgesprochene fristlose Kündigung angesichts der konkreten Umstände gerechtfertigt war. Im vorliegenden Fall erfolgte die Entlassung nicht unter Berufung auf den Verdacht einer Veruntreuung, weshalb der Entscheid nicht ohne weiteres übertragen werden kann. Die Spielbank X. begründete die Kündigung vielmehr damit, der Arbeitnehmer habe gegen klare Vertragsbestimmungen und Weisungen verstossen. Dass diese Bestimmungen nicht derart klar und über alle Zweifel erhaben sind, wie die Vorinstanz annimmt, wurde

18 bereits ausgeführt. Im übrigen schützte das Bundesgericht - wenn auch in zurückhaltender Prüfung - den Ermessensentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, welches die Kündigung im zitierten Fall als ungerechtfertigt betrachtet hatte. Im gleichen Sinn entschied auch das Obergericht des Kantons Luzern im Falle einer kaufmännischen Angestellten. Die Arbeitnehmerin war im Kassenbüro/Kundendienst, also ebenfalls in einem besonders sensiblen Bereich mit besonderer Vertrauensstellung, tätig und liess sich zu Unrecht Fr. 125.-- als Retoure für einen privat bei ihrem Arbeitgeber gekauften Gegenstand auszahlen. Die daraufhin erfolgte fristlose Entlassung wurde vom Gericht nicht geschützt, da sie nur als ultima ratio zur Anwendung gelangen könne. Im konkreten Fall, es handelte sich wie vorliegend um einen einmaligen Vorfall, wäre nach der Auffassung des Gerichts die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten gewesen (Urteil des Obergerichts Luzern vom 29. September 1999 in: JAR 2000, S. 245 ff.). 6.a) Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendet worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Geschuldet ist also grundsätzlich der hypothetische Lohn bis zur ordnungsgemässen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Schaden umfasst dabei alle Lohnbestandteile wie beispielsweise Erfolgsvergütungen und Nebenleistungen wie Spesenentschädigungen, denen keine entsprechenden Auslagen entgegenstehen etc. (Rehbinder, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 337c OR). b) Gemäss Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist im vorliegenden Fall drei Monate (KB 3 Ziff. 8). Für diese Zeit (März, April und Mai 2003) verlangt Y. den vollen Lohn gemäss Ziff. 11 des Arbeitsvertrages, bestehend aus einem Grundgehalt von Fr. 3'750.-- und einer Akonto-Zahlung an die gesetzlichen Zuschläge für Nacht- Sonntags- und Feiertagsarbeit von Fr. 1'250.--, total somit Fr. 5'000.-- brutto pro Monat. Für drei Monate ergibt dies entsprechend einen Betrag von Fr. 15'000.- -. Geschuldet ist zudem der vertraglich vereinbarte 13. Monatslohn (KB 3, Ziff. 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrages), welcher für drei Monate einer Summe von Fr. 1'249.95 entspricht. Schliesslich hat der Arbeitnehmer einen Anteil am Tronc zu gut (KB 3, Ziff. 12 des Arbeitsvertrages; KB 5, Tronc-Reglement). Gemäss den Lohnabrechnungen betrug die durchschnittliche Trinkgeldauszahlung Fr. 70.-- pro Monat (KB

19 8), so dass sich für drei Monate ein Anspruch von Fr. 210.-- ergibt. Mit dem bei den Akten liegenden Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen (KB 9) ist belegt, dass sich Y. vergeblich um eine andere Arbeit bemüht hat (vgl. KB 11, Verfügung der Arbeitslosenkasse). In der Zeit vom 12. März bis zum 21. März 2003 war er krank (Arztzeugnis, KB 10). Entsprechend gibt es nichts, was ihm gestützt auf Art. 337c Abs. 2 OR an den Schaden anzurechnen wäre. Dies behauptet auch die Berufungsbeklagte nicht, welche die Schadenersatzberechnung des Berufungsklägers nicht beanstandet hat. Gestützt auf Art. 337c Abs. 1 OR wird Y. demnach ein Betrag von brutto Fr. 16'459.95 zugesprochen (Fr. 15'000.-- Lohn + Fr. 1'249.95 Anteil 13. Monatslohn + Fr. 210.-- Trinkgeldanteil). c) Die Schadenersatzleistung gemäss Art. 337c Abs. 1 OR ist im sozialversicherungsrechtlichen Sinn wie eine Lohnzahlung zu behandeln (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 337c OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 15 zu Art. 337c OR), weshalb die Arbeitgeberin vom zugesprochenen Bruttobetrag die Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV, AlV, SUVA/UVG, BVG und EO zurückzubehalten und zusammen mit einem gleich hohen Arbeitgeberbeitrag an die Sozialwerke abzuliefern hat. Zudem ist im vorliegenden Fall die Quellensteuer zu entrichten. d) Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, auch die Ansprüche gemäss Art. 337c OR fällig (Art. 339 Abs. 1 OR; vgl. Rehbinder, a.a.O., N. 5 zu Art. 337c OR und Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 337c OR, welche sich mit überzeugenden Gründen gegen einen Zinsabzug aussprechen). Der Arbeitnehmer setzte die Spielbank X. mit Schreiben vom 28. Februar 2003 (KB 12) in Verzug, Verzugszinsen von 5 % wurden ab dem 1. März 2003 verlangt. Sie sind - was auch die Berufungsbeklagte nicht bestreitet nach dem Gesagten geschuldet (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 OR) und werden zugesprochen. 7.a) Y. macht eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR geltend. Art. 337c Abs. 3 OR sieht als Sanktion für eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Die Entschädigung hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung ausgleichen (BGE 123 V 5). Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens, dem Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BGE vom 19. März 1999 in: Hausheer, Berner Kommentar, Update, a.a.O., N. 8 zu Art. 337c OR; JAR

20 2000 235f.; BGE 123 II 391 E. 2c S. 394; BGE 121 II 64 E. 3c, S. 68f., 116 II 300 ff.). Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen auf Grund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt. Gemäss konstanter Lehre und Rechtsprechung muss der Arbeitgeber bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung grundsätzlich eine Entschädigung entrichten. Nur in Ausnahmefällen ist davon abzusehen, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen (Bundesgerichtsentscheid vom 9. August 1999 in: JAR 2001, S. 304 ff.; vgl. JAR 2000, S. 235f., Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar, Update, a.a.O., N. 8 zu Art. 337c OR mit Hinweis auf BGE 121 III 64 E. 3.c) S. 68; BGE 120 II 24 E. 3e) S. 247; und BGE 116 II 300 E. 5a S. 301). b) Die Umstände im konkreten Fall sind nicht derart, dass sich ein vollständiges Absehen von einer Entschädigung rechtfertigen liesse, wie dies die Berufungsbeklagte verlangt. Y. hat Anlass für eine Verwarnung gegeben, indem er Trinkgeld in seine Hosentasche gesteckt und nicht von sich aus in den Tronc gelegt hat. Das Mitverschulden, das ihn trifft, ist erheblich, zumal er in einem Betrieb arbeitete, von dem er wusste, dass dem Umgang mit Geld eine gros-se Bedeutung zukommt. Das Mitverschulden ist bei der Bemessung der Entschädigung mindernd zu berücksichtigen (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 337c OR). Es ist aber nicht so gross, dass trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Entschädigung geschuldet wäre. Angesichts der widersprüchlichen Regelungen, die die Spielbank X. zum Thema Trinkgeld aufgestellt hat und angesichts des geschilderten Verhaltens von Y. - er hatte das Spielbank X. noch nicht verlassen und legte das Trinkgeld sofort auf den Tisch, als er dazu aufgefordert wurde - kann insbesondere nicht von einer Entlassung wegen eines begründeten Verdachtes einer Straftat gesprochen werden, bei welcher allenfalls auf eine Entschädigung hätte verzichtet werden können (vgl. JAR 2001, 304 ff.). Der Berufungskläger sah sich gleichwohl mit einem Strafverfahren konfrontiert, welches schliesslich rechtskräftig eingestellt wurde und musste sich zusätzlich mit schwerwiegenden Vorwürfen der Arbeitgeberin auseinandersetzen. Durch die ungerechtfertigte fristlose Entlassung wurde er in seiner Persönlichkeit verletzt. Die Kündigung kam für ihn, der während des beinahe zweijährigen Arbeitsverhältnisses nie wegen einer Pflichtverletzung verwarnt wurde, überraschend und brachte ihn in finanzielle Bedrängnis, zumal die Arbeitslosenkasse Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zum 31. Mai 2003 ablehnte (KB 11). Die Anwendung einer derart drastischen Massnahme wie der fristlosen Entlassung muss unter diesen Umständen selbst dann als schwere Vertragsverletzung betrachtet werden, wenn die besondere Situation einer Spiel-

21 bank im Zusammenhang mit Geld berücksichtigt wird. Art. 337c Abs. 3 OR soll abschreckend wirken; die Entschädigung soll so hoch ausfallen, dass es sich für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht lohnt, ungerechtfertigte Entlassungen auszusprechen (Rehbinder, a.a.O., N. 9 zu Art. 337 c OR). Unter Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint dem Gericht die geforderte Entschädigung am unteren Rand des Spektrums in der Höhe von zwei Brutto-Monatslöhnen (inkl. 13. Monatslohn) als angemessen. Y. wird gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR ein Betrag von Fr. 10'833.30 (zwei Brutto-Monatslöhne à Fr. 5'000.-- zuzüglich einen Anteil von 2/12 des 13. Monatslohnes von Fr. 833.30) zugesprochen. c) Die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR ist Geldstrafe und nicht Lohn. Deshalb sind keine Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten und abzuführen (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 337c OR; Streiff/von Kaenel, N. 17 zu Art. 337c OR). d) Verzugszinsen von 5 % sind ebenfalls ab dem Datum der Mahnung, mithin vom 1. März 2003 an geschuldet (vgl. oben E. 6.d). 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 343 Abs. 3 OR). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte und Berufungsbeklagte den Kläger und Berufungskläger für beide Instanzen die notwendigen aussergerichtlichen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO), namentlich die notwendigen Anwaltskosten zu bezahlen. Die Zivilkammer berücksichtigt bei der Festlegung der ausseramtlichen Entschädigung den Umfang des Verfahrens, das vor erster Instanz im Wesentlichen aus einem einfachen Schriftenwechsel mit wenig umfangreichen Akten, zwei Zeugeneinvernahmen am selben Tag in Z. und der Hauptverhandlung, vor zweiter Instanz im Wesentlichen aus der Hauptverhandlung, bestand. In rechtlicher Hinsicht umstritten war hauptsächlich eine einzige Frage, nämlich ob die Kündigung gerechtfertigt sei. Wohl hatte sich der Berufungskläger in zweiter Instanz gegen das seine Ansprüche vollumfängliche abweisende Urteil der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Er konnte dabei aber im Wesentlichen auf dieselben Ausführungen, die er bereits vor Bezirksgericht vorgebracht hatte, abstellen. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung des zulässigen Interessenwertzuschlages erscheint der Zivilkammer für das Verfahren vor beiden Instanzen eine Entschädigung von Fr. 8'000.-- inkl. MwSt und Spesen als angemessen.

22 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird gutgeheissen. Die Ziffern 1. und 3. des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen: - Fr. 16'459.95 abzüglich der Sozialversicherungsleistungen (AHV, ALV, SUVA/UVG-Beiträge, PK-Beitrag) und der Quellensteuer - Fr. 10'833.30 als Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR - zuzüglich Zins von 5 % auf beide Beträge seit dem 1. März 2003. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Aussergerichtlich hat die Beklagte den Kläger für die Verfahren vor beiden Instanzen mit Fr. 8'000.-- (ink. MwSt und Spesen) zu entschädigen. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin ad hoc