Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 29.04.2003 ZF 2003 5

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 29. April 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 5 Urteil Zivilkammer Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Riesen-Benz, Rehli und Sutter-Ambühl, Aktuar ad hoc Berti. —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, 7001 Chur gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 30. Oktober 2002, mitgeteilt am 13. Dezember 2002, in Sachen der Beklagten und Berufungsklägerin gegen Y., Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, mit Streitverkündung des Klägers an die Z., Eingerufene betreffend Forderung (Werkvertrag), hat sich ergeben:

2 A. Am 18. August 1995 schlossen der Architekt Y. als Besteller und die X. als Unternehmerin einen Werkvertrag betreffend Steilbedachungen, Spenglerarbeiten und Flachbedachungen für den Neubau zweier Familienhäuser (Liegenschaft A. und B. in C.). B. Nach Beendigung der Arbeiten im Dezember 1995 blieb ein Teil der Werklohnforderung, die sich auf insgesamt Fr. 223'168.-- belief, offen. Die X. forderte Y. am 6. Februar erfolglos zur Zahlung des Ausstandes auf. Am 12. März 1996 bewirkte sie beim Kreisamt Rhäzüns die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. C. Am 15. März 1996 wies Y. die X. auf verschiedene Ausführungsmängel hin und beauftragte die Spenglerei D. mit der Erstellung eines Privatgutachtens. Nach Begehung des Werkes mit allen Beteiligten und erfolgter Erstellung des Gutachtens schlug die Y. AG der X. eine Reduktion ihrer Restforderung von Fr. 37'830.- - um Fr. 10'830.-- vor. Die X. erklärte sich einverstanden und stellte am 2. Mai 1996 eine Schlussabrechnung über Fr. 27'000.--. D. In der Folge gelangte die Y. AG erneut an die X. und wies sie am 26. März und 14. November 1997 unter anderem auf entstandene Feuchtigkeitsflecken im Treppenhaus beim Dachaufgang hin. Wegen weiterer undichten Stellen stellte die X. am 20. Oktober 1998 beim Kreisamt Rhäzüns ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises. Das Kreisamt hiess das Gesuch gut und setzte die F. als Gutachterin ein. Ihre Expertise datiert vom 2. Dezember 1998. E. Am 1. und am 6. Dezember 1999 setzte die Y. AG die X. davon in Kenntnis, dass sie erneut Feuchtigkeitsflecken im Mehrfamilienhaus entdeckt habe. Um deren Ursache zu ermitteln, stellte sie beim Kreisamt Rhäzüns ein weiteres Begehren um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises, das am 20. Juli 2000 gutgeheissen wurde. Der Kreispräsident verfügte die Einsetzung des Architekten E., Chur, als Experten. Gestützt auf dessen Expertise samt Ergänzung forderte Y. die X. zur Nachbesserung der aufgetretenen Mängel auf. Die X. bestritt eine Verantwortung dafür und teilte Y. am 25. August 2000 mit, sie sei nicht bereit, irgendwelche Nachbesserungen vorzunehmen. F. Am 7. November 2000 meldete Y. die vorliegende Streitsache beim Vermittlungsamt des Kreises Rhäzüns an. Nach erfolglos durchgeführter Sühnever-

3 handlung vom 15. März 2001 bezog er am 2. April 2001 den Leitschein und prosequierte diesen frist- und formgerecht am 23. April 2001 vor dem Bezirksgericht Imboden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 16'916.25 nebst 5% Zins seit 1. März 2001 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die amtlichen Kosten für das am 20.7.2000 angeordnete Beweisverfahren von Fr. 3'537.30 nebst Zins seit 11. August 2000 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (letzteres auch für das Beweissicherungsverfahren) zulasten der Beklagten.“ Die Beklagte beantragte in ihrer Prozessantwort vom 20. Juni 2001 die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Klage. In der Hauptverhandlung am 30. Oktober 2002 reduzierte die Klägerin ihre Hauptforderung auf Fr. 12'916.25. G. Mit Urteil vom 30. Oktober 2002, mitgeteilt am 13. Dezember 2002, erkannte das Bezirksgericht Imboden wie folgt: „1. Die Klage wird dahingehend gutgeheissen, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 12'916.25 nebst 5% Zins seit 1. März 2001 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger drei Viertel der amtlichen Kosten für das am 20.7.2000 angeordnete Beweisverfahren, somit Fr. 2’653.30 nebst 5% Zins seit 7. November 2000, zu bezahlen. 3. Die Kosten des Vermittlungsamtes des Kreises Rhäzüns in der Höhe von Fr. 250.-- sowie diejenigen des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.--, einer Schreibgebühr von Fr. 1'141.05 sowie Barauslagen von Fr. 4'858.95, total somit Fr. 10'000.--, gehen zu ¼ zulasten des Klägers und zu ¾ zulasten der Beklagten, welche den Kläger überdies ausseramtlich mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen hat. 4. [Mitteilung].“ H. Das Bezirksgericht Imboden erwog im Wesentlichen, die Parteien hätten einen gültigen Werkvertrag über die Ausführung der Arbeiten an den Steil- und Flächdächern an zwei neu bebauten Mehrfamilienhäusern unter Zugrundelegung der SIA-Norm 118 abgeschlossen. In der Folge habe die Beklagte ein mangelhaftes Werk abgeliefert, wofür sie einzustehen habe; ihre diesbezügliche Haftung sei insbesondere nicht durch eine nach Erstattung der Expertise des D. zwischen den Par-

4 teien getroffene Saldovereinbarung erloschen. Entsprechend sei die Beklagte antragsgemäss zur Tragung der Kosten der Ersatzvornahme zu verpflichten. J. Mit Berufungserklärung vom 20. Januar 2003 stellte die X. folgende Anträge: „1. Es seien die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils in Gutheissung der Berufung aufzuheben. 2. Die Klage des Y. sei abzuweisen. 3. Unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolge für das Verfahren vor Bezirksgericht Imboden und vor Kantonsgericht Graubünden zu Lasten des Berufungsbeklagten.“ K. Zur Hauptverhandlung am 29. April 2003 erschienen der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, sowie der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge. Sodann stellte er fest, dass die Vollmachten der Parteivertreter bei den Akten liegen und dass die Vertröstungen rechtzeitig geleistet worden seien. Er machte die Parteivertreter darauf aufmerksam, dass Kantonsrichter Lazzarini krankheitshalber durch Kantonsrichterin Riesen-Benz ersetzt worden sei. Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, weshalb dieses als legitimiert erklärt werden konnte. Nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt worden waren, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge und auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die

5 Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, der Streitwert ist erreicht, und die Berufungsklägerin ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. Kern des Streites im vorliegenden Fall ist die Frage, ob ein von der Berufungsklägerin erstelltes Zwischendach, welches sich zwischen einem Kaminaufbau und einem Steildachstück befindet, mangelhaft sei und, sollte dies der Fall sein, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. a. In der Sache rügt die Berufungsklägerin vorab (Plädoyer S. 3 ff. sub 2), die Vorinstanz habe sich über den Umstand hinweg gesetzt, dass der Berufungsbeklagte bereits 1996 einer Werkpreisminderung mit Saldovereinbarung zugestimmt habe. Deshalb habe er seither weder Anspruch auf Nachbesserung des Werkes noch auf Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme. b. aa. In einem (eingeschriebenen) Schreiben vom 23. April 1996 (kB 13) schrieb der Kläger und Berufungsbeklagte im Namen der Y. AG Folgendes an die Beklagte und Berufungsklägerin: „MFH, Haus A + B Spenger- [sic] / Dachdeckerarbeiten/Flachdach und spez. Abdichtungen Sehr geehrte Herren Wir kommen zurück auf die am oben erwähnten Objekt durch Sie ausgeführten Dachdeckerarbeiten und die Expertise D. sowie auf die diversen Probleme in Sachen Bauhandwerkerpfandrecht. Nach reiflicher Ueberlegung sind wir zum Schluss gekommen, dass anscheinend gewisse Arbeiten nicht einer fachgerechten Ausführung entsprechen. Damit jedoch diese leidige Angelegenheit abgeschlossen werden kann, schlagen wir Ihnen eine Schlusszahlung von Fr. 27'000.-- per Saldo aller Ansprüche vor. Wir lassen Ihnen in der Beilage eine entsprechende Unternehmerschlussabrechnung über den erwähnten Betrag zukommen und bitten Sie, diese zu unterzeichnen. Sollten Sie mit der vorgeschlagenen Lösung einverstanden sein, würden wie unsererseits auf die Einholung weiterer Expertisen verzichten. In der Hoffnung, mit dem vorliegenden Angebot weitere unangenehme und kostspielige Schritte abzuwenden, verbleiben wir Mit freundlichen Grüssen Y. Architektur + Immobilien (gez. Y.)

6 Beilage: Unternehmerschlussabrechnung“ Hierauf antwortete die X. in ihrem Schreiben vom 2. Mai 1996 (kB 14) an das Architekturbüro Y. wie folgt: „Betrifft: MFH, Haus A + B Spengler + Dachdeckerarbeiten/Flachdach und Spez. Abdichtungen Sehr geehrter Herr Y. Ihre Abrechnung haben wir erhalten, dass jedoch gewisse Arbeiten nicht Fachgerecht ausgeführt sein sollten, können wir nicht auf uns sitzen lassen. Deshalb haben wir G. Techn. Berater der H. eingeladen, um obiges Objekt zu beurteilen, was er im Beisein Ihres Bauführers und I. X. getan hat. G. wörtlich. Das Dach ist korrekt und Fachmännisch [sic] ausgeführt, die Lötstellen an Dachfenstern und Aufbordungen sind nicht vermeidbar. Die Abdecklage bei diesem Gefälle ist kein Problem. Lüftungen alle korrekt und genügend. „Gesamteindruck Gut.“ Sie können G. unter der Tel. Nr. 052.315.27.49 erreichen. Wir hoffen das [sic] sich Ihr Misstrauen gegenüber unserer Firma etwas verbessert hat, und stehen nach wie vor voll hinter den von uns Ausgeführten [sic] Arbeiten. Um die Angelegenheit endlich zu Beenden [sic] haben wir Ihre Schlussabrechnung Unterzeichnet [sic] und beiliegend retourniert. Wir hoffen jedoch, dass bei den abgezogenen Fr. 10 000.- doch noch ein Mittelweg gefunden werden könnte, und verbleibe [sic] mit freundlichen Grüssen X. (gez.)“ Die von der Y. AG und der Beklagten und Berufungsklägerin unter dem Datum 2. Mai 1996 unterzeichnete „Unternehmerschlussabrechnung“ (kB 15) führt - unter anderen Abzügen - einen als „Total Abzüge“ bezeichneten Betrag von Fr. 10'830.-- auf und weist als noch zu leistende „Restzahlung“ die Summe von Fr. 27'000.-- aus. bb. Die Vorinstanz hat zu diesem Vorgang ausgeführt, die Beklagte (und Berufungsklägerin) mache „selber geltend, dass die Saldovereinbarung sich nur auf Mängel beziehen sollte, welche in der Expertise D. thematisiert worden seien. Das von der Vorinstanz als prozessuales Geständnis des Klägers (und

7 Berufungsbeklagten) bewertete Vorbringen befindet sich auf S. 7 der Duplik vom 15. Januar 2001 (act. I.15, im Mäppchen „Rechtsschriften“): „Es war ganz klar der erklärte Wille und die Absicht beider Parteien, dass damit die Angelegenheit beidseitig per Saldo aller Ansprüche geregelt sei, mit einer einzigen Ausnahme: Diese Ausnahme bestand darin, dass für damals nicht bekannte, verdeckte Mängel eine Haftung der Beklagten gegeben sein sollte. [Bis hierhin auch so zitiert vom Rechtsvertreter des Klägers und Berufungsbeklagten in der mündlichen Berufungsantwort vor Kantonsgericht. Aber es geht weiter:] Nur verhält es sich so, dass alle Vorbringen, welche heute gemacht werden, damals bereits dem Kläger bekannt waren und auf Grund der Prüfung des Werkes durch den Experten auch bekannt sein mussten resp. hätten bekannt sein müssen, andernfalls die Prüfung nicht korrekt erfolgt ist. Letzteres hätte allerdings nicht die Beklagte zu verantworten.“ Die Vorinstanz befand dazu, für verdeckte Mängel, mit deren Auftreten aufgrund der Ausführung des Experten nicht zu rechnen war, könne die Saldovereinbarung keine Geltung beanspruchen (angefochtene Entscheidung S. 6 E. 3 b): Inhalt und Tragweite der Expertise ergebe sich im Wesentlichen aus den dem Experten gestellten Fragen; insbesondere lasse sich anhand des Fragethemas ermitteln, wie umfassend und detailliert die Prüfung ausfallen sollte. Beurteilt worden sei vor allem Ausführung und Qualität der von der X. ausgeführten Arbeiten, welche auf den Gutachter gesamthaft einen schlechten Eindruck hinterlassen hätten. Das fehlende Gefälle des Zwischendaches sei nicht erwähnt und offenbar anlässlich der verschiedenen Begehungen des Daches auch nicht bemerkt worden (a.a.O.). Die Vorinstanz gelangt deshalb zum Schluss, dass die Gegenstand des vor ihr hängigen Verfahrens bildenden Mängel nicht von der Expertise D. erfasst seien (angefochtene Entscheidung S. 7 oben E. 3 b). cc. a. Mit der Berufung (Plädoyer RA Caviezel, S. 5 ff.) weist die Berufungsklägerin und Beklagte unter Hinweis auf die Zeugenaussage von M. erneut darauf hin, dass die Parteien mit der Werklohnminderung von Fr. 10'830.-ausdrücklich sämtliche Mängel hätten abgelten wollen. Durch kB 8 (Schreiben des Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin vom 15. März 1996) sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte D. beauftragt habe, offene und verdeckte Mängel am Bauwerk zu ermitteln. Dieser habe denn auch das Dach mehrmals besichtigt. Allfällige mangelnde Sorgfalt seinerseits gehe zu Lasten seines Aufftraggebers, des Berufungsbeklagten. Die Annahme der Vorinstanz, das Gefälle sei kein Thema gewesen, sei unzutreffend; die Vorinstanz habe sich über den Gegenstand des

8 Gutachtens D. geirrt. Im Weiteren habe der Berufungsbeklagte selber die Formulierung „per Saldo aller Ansprüche“ gewählt. Diese könne unter den gegebenen Umständen nicht anders als umfassend verstanden werden. Die in der Folge von der Berufungsklägerin verwendete Formulierung, sie stehe voll zu ihrem Werk, könne nicht als die Übernahme einer weitergehenden Garantie gedeutet werden. Daran ändere nichts, dass sie einen später aufgetretenen Spannungsriss in der Zink-Titan-Abdeckung repariert habe. b. Dem entgegnete der Berufungsbeklagte (Plädoyer RA Dr. Pally, S. 2 ff.) unter Hinweis auf den Werkvertrag [kB 3; S. 1 hinten], die Parteien hätten mit der Formulierung „per Saldo aller Ansprüche“ übereinstimmend gemeint, dass neben dem vereinbarten Pauschalpreis keine zusätzlichen Regieforderungen geltend gemacht werden durften. Zudem enthielten kB 14 und 26 zwei ausdrückliche Garantieerklärungen der Berufungsklägerin; diese habe auch selber in der Duplik zugegeben, dass sie für alle bis zum 23. April 1996 nicht bekannten Mängel hafte. 3. Sollte der Standpunkt der Berufungsklägerin zutreffen, so wäre die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. Demnach ist vorab die Tragweite der von den Parteien getroffenen Saldovereinbarung zu prüfen. a. aa. Die Offerte zum Abschluss der Saldovereinbarung ging am 23. April 1996 von der Y. AG aus und wurde vom Berufungsbeklagten und Kläger unterschrieben (kB 13). Das Gutachten D. lag schon vor (kB 12, 2. Absatz, 1. Satz). Kern des Offerteschreibens kB 13 (vgl. für den vollen Wortlaut oben E. 2 b aa) ist die Aussage, wonach die Bestellerin „nach reiflicher Überlegung zum Schluss gekommen“ sei, dass „anscheinend gewisse Arbeiten nicht einer fachgerechten Ausführung entsprechen.“ Somit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Bestellerin vom Vorliegen eines mangelhaften Werkes ausgeht. Sie schlägt vor, die Angelegenheit dadurch abzuschliessen, dass sie eine (um Fr. 10'830.-- reduzierte) „ Schlusszahlung von Fr. 27'000.-- per Saldo aller Ansprüche“ leistet. bb. Die Annahme der Saldovereinbarung erfolgte durch Schreiben der X. vom 2. Mai 1996 (kB 14). Darin wies sie zwar den Vorwurf zurück, gewisse Arbeiten seien nicht fachgerecht ausgeführt worden, stimmte aber der Saldovereinbarung zu, indem sie „um die Angelegenheit endlich zu beenden“ die Schlussabrechnung (kB 15) mit der reduzierten Schlusszahlung unterzeichnet retournierte (kB 14).

9 b. Der Sache nach stellt die „Saldovereinbarung“ einen (aussergerichtlichen) Vergleich dar. Mit einem solchen legen die Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis durch gegenseitige Zugeständnisse bei (BGE 111 II 350; 105 II 277), und machen dadurch den umstrittenen oder unsicheren Rechtszustand zu einem unbestreitbaren (Berner Kommentar SCHMIDLIN, Art. 23/24 OR N 356 m.w.H.). Zudem haben die Parteien eine Saldoabrede getroffen. Nach konstanter bundesgerichtlichen Rechtsprechung hindert eine solche Vereinbarung den auf weitere Ansprüche Verzichtenden „nur insoweit an der Erhebung neuer Ansprüche, als er diese im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits gekannt oder deren Entstehung wenigstens als eine Möglichkeit in Betracht gezogen habe“ (Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2001, K 124/00; BGE 100 II 44 ff. E. 1; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. A., Zürich 1995, § 12 N 45 ff.). c. Im Zeitpunkt der Offertestellung bezüglich der Saldovereinbarung wusste Y. aufgrund der Expertise D., dass ihm die X. ein möglicherweise mangelhaftes Werk abgeliefert habe. Er erklärte sich indes mit einer Werklohnminderung einverstanden, und verfügte damit über seine Ansprüche im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR. Dies tat er „nach reiflicher Überlegung“, und um die Angelegenheit abzuschliessen. Damit entfällt eine weitere Mängelhaftung der Berufungsklägerin und Beklagten, sofern diese nicht eine Möglichkeit betraf, die der Berufungsbeklagte und Kläger im Zeitpunkt des Verzichts nicht gekannt hat oder deren Entstehung er wenigstens in Betracht gezogen hat bzw. hätte in Betracht ziehen müssen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz können die konkreten Aussagen der Expertise D. nicht als Massstab für die Tragweite der Saldovereinbarung hinsichtlich des Anspruchsverzichtes der Y. AG betrachtet werden. Denn der Berufungsbeklagte und Kläger hatte der Berufungsklägerin und Beklagten ausdrücklich erklärt, eine Expertise über offene und verdeckte Mängel in Auftrag gegeben zu haben (kB 8). Er übernahm damit grundsätzlich das Risiko bezüglich Mängel, die möglicherweise nicht von der Expertise aufgedeckt worden wären. Dagegen hätte er sich zwar absichern können; sein Vorschlag einer Saldovereinbarung enthielt indes keinen entsprechenden Vorbehalt. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach entscheidend sei, dass Inhalt und Tragweite der Expertise sich im Wesentlichen aus den dem Experten gestellten Fragen ergebe (angefochtene Entscheidung S. 6 E. 3 b), verkennt diese Rechtslage.

10 Hinzugefügt sei - obwohl dies nach dem soeben Gesagten nicht entscheidend ist - dass der Vorinstanz auch nicht darin beizupflichen ist, dass das fehlende Dachgefälle nicht von der Expertise D. erfasst gewesen sei. Die Thematik eines Gefälles ist auf S. 8 der Expertise (kB 11) klar angesprochen. Auch im Übrigen hatte der Auftraggeber der Expertise D. allen Grund, sich gegen noch nicht eingetretene Mängelfolgen zu schützen, identifizierte diese doch eine Anzahl von Problemthemen (u.a. kB 8 S. 5 und 8) und kam sie zum Schluss, die Spenglerarbeiten hinterliessen „gesamthaft einen schlechten Eindruck“ (kB 8 S. 9, vgl. auch S. 11). Zudem brachte D. bezüglich der Schalungsabdecklage seine Überzeugung zum Ausdruck dass, obwohl ihm keine konkreten Schadensfälle bei der konkret gegebenen Ausführung bekannt seien, doch ein - wenn auch geringes - Risiko bestehe (kB 8 S. 7). Wenn der Berufungsbeklagte und Kläger sich nach reiflicher Überlegung dazu entschied, trotzdem eine vorbehaltlose Saldovereinbarung abzuschliessen, ist er dabei zu behaften. d. Die Berufungsbeklagte wendet ein (Plädoyer RA Dr. Pally, S. 2 ff.) die Parteien hätten mit der Formulierung „per Saldo aller Ansprüche“ immer übereinstimmend gemeint, dass neben dem vereinbarten Pauschalpreis keine zusätzlichen Regieforderungen geltend gemacht werden durften. Sie beruft sich dabei auf S. 1 des Anhanges zum Werkvertrag (kB 13), wo „per Saldo aller Ansprüche“ synoym mit „Pauschale“ verwendet wird. Für die Richtigkeit dieser Auslegungsart im Kontext der Saldovereinbarung, wofür die Berufungsbeklagte die Beweislast trägt (Art. 8 ZGB), bestehen indes keinerlei Anhaltspunkte. Sie macht im Rahmen des Parteivergleichs auch keinen Sinn. 4. Ergibt sich somit, dass infolge der Saldovereinbarung eine weitere Mängelhaftung der Berufungsklägerin und Beklagten grundsätzlich erloschen ist, so bleibt noch zu prüfen ob - wie der Berufungsbeklagte und Kläger geltend macht eine Mängelhaftung doch noch infolge nachträglicher Zusicherungen besteht. a. Zur Begründung seines diesbezüglichen Vorbringens beruft sich der Berufungsbeklagte und Kläger auf die zweifach getane Äusserung der Berufungsklägerin und Beklagten, wonach sie voll zu ihrer Arbeit stehe. Im Kontext betrachtet, lässt sich dieser Äusserung indes nicht die vom Berufungsbeklagten und Kläger daraus abgeleitete Garantieerklärung entnehmen. b. Die erste Äusserung findet sich im Schreiben kB 14, mit welchem die Berufungsklägerin und Beklagte der Saldovereinbarung zustimmte, und zwar im

11 Text vor dem Satz, mit dem sie ihre Zustimmung ausdrücklich gibt, „[u]m die Angelegenheit endlich zu beenden.“ Sie taugt demnach zum vorneherein nicht zur Begründung einer nachträglichen Garantiezusage. c. Die Berufungsklägerin und Beklagte erklärte alsdann in ihrem Schreiben vom 13. Oktober 1997 an Y. (kB 26) ein zweites Mal, sie stehe nach wie vor zu der von ihr ausgeführten Arbeiten, führte aber im gleichen Satz wörtlich fort: „[wir] lehnen jedoch eine Garantieverlängerung entschieden ab.“ Es ist unerfindlich, wie diese Diktion geeignet sein könnte, die Grundlage einer Garantieerklärung zu bilden. 5. Somit bleibt noch zu prüfen, inwiefern - wie die Vorinstanz annimmt (angefochtene Entscheidung S. E. 3 b) und der Berufungsbeklagte und Kläger in der Berufung vorbringt (Plädoyer RA Dr. Pally S. 2) - die Berufungsklägerin und Beklagte durch prozessuales Geständnis die Tragweite der materiellrechtlichen Saldovereinbarung zu ihrem Nachteil abgeschwächt habe. Vorab ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten in seinem Plädoyer die entscheidende Stelle in der erstinstanzlichen Duplik nicht vollständig zitiert (vgl. oben E. 2 b bb). Mag die unvollständig zitierte Stelle in Bezug auf die Tragweite der Saldovereinbarung aus der Sicht der Beklagten und Berufungsklägerin Zweifel entstehen lassen, so stellt der darauf folgende Satz klar, wie dies gemeint ist, nämlich dass Ansprüche bezüglich aller Mängel verwirkt seien, welche „damals bereits dem Kläger bekannt waren und auf Grund der Prüfung des Werkes durch den Experten auch bekannt sein mussten resp. hätten bekannt sein müssen, andernfalls die Prüfung nicht korrekt erfolgt ist.“ Diese Sichtweise deckt sich exakt mit der oben in E. 3 b zugrundegelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der Berufungsbeklagte und Kläger vermag nichts zu seinen Gunsten daraus abzuleiten. 6. a. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht die Saldovereinbarung zwischen den Parteien nicht als geeignet betrachtet hat, die Mängelrechte des Berufungsbeklagten und Klägers zum Erlöschen zu bringen. Demnach ist antragsgemäss Ziffer 1 der angefochtenen Entscheidung aufzuheben und die Klage gutzuheissen. b. Damit entfällt auch die Grundlage für die Verpflichtung der Berufungsklägerin und Beklagten zur Bezahlung der amtlichen Kosten für das im Juli 2000 vom Kreispräsidenten Rhäzüns durchgeführte Beweissicherungsverfahren. Dem-

12 entsprechend ist Ziffer 2 der angefochtenen Entscheidung antragsgemäss aufzuheben. 7. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Berufungsbeklagte und Kläger die Kosten des Verfahrens vor dem Kantonsgericht und vor der Vorinstanz zu tragen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist Ziff. 3 der angefochtenen Entscheidung antragsgemäss aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 14'195.-- (Vorinstanz Fr. 10'000.--, Kantonsgericht Fr. 4'000.-- und eine Schreibgebühr von Fr. 195.--) zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin zudem ausseramtlich für beide Instanzen mit Fr. 23'000.-- zu entschädigen (Art. 122 Abs.2 ZPO).

13 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Vermittleramtes Rhäzüns von Fr. 250.--, des Bezirksgerichts Imboden von insgesamt Fr. 10'000.-- sowie diejenigen des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 195.--, total somit Fr. 4'195.--, gehen zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten, der zudem die Beklagte und Berufungsklägerin ausseramtlich für beide Instanzen mit Fr. 23'000.-- zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc