Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Januar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 26 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Y . , Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 12. November 2002, mitgeteilt am 01. Mai 2003, in Sachen des X., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag (Haftpflicht, Schaden, Kausalität, Höhe Verdienstausfallschaden und Haushaltsschaden, vorprozessuale Anwaltskosten, Schadenszins, Prozesskosten), hat sich ergeben:
2 A.1. X., geb. 28. August 1939, von Beruf Koch und Hotelfachmann, hatte seit 1967 das Bergrestaurant "Ka." im Skigebiet von On. selbständig im Pachtverhältnis unter Mithilfe seiner Ehefrau Z. X.-C. geführt. 1977 wurde dieser Restaurationsbetrieb um einen Selbstbedienungsteil erweitert. Zwei Jahre später übernahm X. zusätzlich den unweit im gleichen Skigebiet gelegenen, kleineren Restaurationsbetrieb "Wi."; diesen gab er 1988 jedoch wieder auf. Der 1995 um eine Schneebar erweiterte Betrieb "Ka." ist während der rund 5 Monate dauernden Wintersaison an 7 Tagen in der Woche von 09.00-16.30 Uhr geöffnet und bietet Platz für 450 Gäste (Bedienungsrestaurant 60, Selbstbedienungsrestaurant 160, Terrasse 230 Plätze). 2. Am 26. Juni 1995 erlitt X. in On. einen Verkehrsunfall, bei welchem eine entgegenkommende Fahrzeuglenkerin den von ihm gelenkten beziehungsweise auf einem Ausstellplatz stehenden Personenwagen zuerst frontal links und ein zweites Mal seitlich links rammte. Dabei zog sich X. Verletzungen der Halswirbelsäule (HWS, Beschleunigungstrauma) und Kontusionen am Thorax (links) und der Stirn (links) sowie multiple Prellungen zu. Seither leidet er an gesundheitlichen Beeinträchtigungen physischer und psychischer Natur, die sich weder durch ärztliche Behandlungen noch Kuraufenthalte heilen liessen. Nach dem Unfall führte X. vorerst die Pacht des Bergrestaurants "Ka." in den Wintersaisons 1995/96, 1996/97 und 1997/98 weiter, indessen unter vermehrter Mitarbeit seiner Ehefrau und des damals 20-jährigen Sohnes M. A. X.. B. Die Y. als Haftpflichtversicherer der Fahrzeuglenkerin, welche den Unfall schuldhaft und widerrechtlich verursacht hatte, anerkannte ihre Haftung für die Folgen des Verkehrsunfalls vom 26. Juni 1995. Sie leistete Anzahlungen von je Fr. 30'000.– im April und September 1997 an den Geschädigten; zudem übernahm sie direkt die Kosten der Kuraufenthalte von X. in Abano. C.1. Die Y. und X. gaben im Sommer 1997 gemeinsam eine medizinische Begutachtung von X. beim Neurologen Dr. med. D., Basel, in Auftrag. Das Gutachten vom 14. April 1998 führt aus, es bestehe ein Abknicktrauma der HWS (Bereich C 6/7, C 5/6) anlässlich der zweiten Fahrzeugkollision mit Traumatisierung einer vorbestehenden Osteochondrose und richtunggebender symptomatischer Verschlimmerung bei praktisch nicht vorhandenen prätraumatischen Beschwerden, verbunden mit persistierenden cervicalen und cervico-cephalen Beschwerden, teilweise von etwas migräniformer/neuralgoformer Natur, sowie eine milde traumatische Hirnverletzung. Der Endzustand sei erreicht. Mit Ausnahme der vorbestandenen Veränderungen im Bereich der HWS, welche vor dem Unfall praktisch keine
2 Beschwerden verursacht hätten, seien die aktuellen Befunde ganz auf den Unfall zurückzuführen. Es sei möglich, jedoch sicher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die vorbestandenen Veränderungen der HWS beim damals 56-jährigen Patienten zu zunehmenden und rezidivierenden Beschwerden geführt hätten, wobei eine dadurch verursachte, relevante Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit wiederum sehr unwahrscheinlich erscheine. Das Gutachten D. kam zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit für manuell-repetitive und geistige Tätigkeiten im Rahmen von 50 % eingeschränkt sei und die Integritätseinbusse gemäss UVG bei 40 % liege. 2. Die Y. holte im Februar 1998 bei der T. Treuhand AG, St. Gallen, ein betriebswirtschaftliches Gutachten ein, zur ökonomischen Entwicklung der Pacht in der Vergangenheit, ab dem Unfall und zu deren Zukunftsaussichten. Das am 27. Mai 1998 erstattete Gutachten gelangte im wesentlichen zu folgenden Aussagen: • das durchschnittliche Bruttoeinkommen (Nettogewinn zuzüglich 12 % Sozialleistungen) aus den Jahren 1990-1997 (ohne Berücksichtigung der zusätzlichen Vergütungen an Frau X.) beträgt Fr. 192'400.– und entspricht dem potentiellen [künftigen] jährlichen Bruttoeinkommen • 1995/96: erheblicher Rückgang des Geschäftsergebnisses aus unfallfremden Ursachen; nicht marktgerecht vergütete Mehrleistungen von Frau X. im Umfang von Fr. 14'000.– • 1996/97: Steigerung Betriebsergebnis auf Niveau der Vorjahre; nicht marktgerecht vergütete Mehrleistungen von Frau X. im Umfang von Fr. 6'500.–; Gewinnausfall zufolge Einstellung des Betriebs einer Bar ("Schneebar") Fr. 4'000.– ; Kompensation Gewinnausfall bei einer weiteren Bar ("Sternbar") durch Einnahmen aus ihrer Unterverpachtung • 1997/98: Steigerung des Betriebsergebnisses ist zu erwarten; marktgerechte Entlöhnung der Betriebsführung durch Frau X. mit Fr. 51'000.– zu veranschlagen; Gewinnausfall Schneebar gleichbleibend Fr. 4'000.– • Unter der Voraussetzung von guten Schnee- und Wetterverhältnissen und angesichts des Entwicklungspotentials des Skigebiets On. ist künftig mit guten Geschäftsergebnissen zu rechnen. Die Einstellung eines Geschäftsführers anstelle von X. ist wegen des zu stellenden Anforderungsprofils schwer möglich, weshalb ein "Verkauf" der Pacht am ehesten den Möglichkeiten des Ehepaars X. entspricht. D. Am 3. Juli 1998 hatte die Ehefrau von X., Z. X., ihrerseits einen Autounfall, bei welchem sie neben leichteren Verletzungen ein Distorsionstrauma der HWS erlitt. Am 23. Juli 1998 kündigte X. sein Pachtverhältnis mit den Bergbahnen
2 On. AG betreffend das Bergrestaurant "Ka." mit sofortiger Wirkung aus wichtigen Gründen (Art. 297 OR). In der Folge schlug er vor, das Pachtverhältnis für eine Saison mit sofortiger Wirkung auf seinen Sohn M. X. zu übertragen, wobei dieses Pachtverhältnis bereits heute als auf Ende Juni 1999 aufgelöst zu gelten habe. Dem stimmte die Bergbahnen On. AG als Verpächterin am 23. Dezember 1998 zu, machte aber gleichzeitig klar, dass es nicht in Frage komme, dass X. anschliessend die Pacht wieder übernehme und die operative Führung einem Geranten oder Geschäftsführer überlasse. E. Mit Verfügungen vom 10. September 1999 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (IV-Stelle) X. mit Wirkung ab dem 1. Juni 1996 eine Invalidenrente zu. Für die Zeit bis zum 30. November 1998 verfügte sie, ausgehend von einem Valideneinkommen von jährlich Fr. 222'081.80, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 59% (zumutbares Jahreserwerbseinkommen mit Behinderung: Fr. 90'285.–) eine halbe, und für die Zeit ab dem 1. Dezember 1998 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 87% (zumutbares Jahreserwerbseinkommen mit Behinderung: Fr. 30'215.–) eine volle Invalidenrente. F.1. Dr. H., Chefarzt Rheumatologie am Medizinischen Zentrum Bz., bei dem X. bald nach dem Unfall in Behandlung stand, bestätigte im November 1998, dass dieser aus medizinischer Indikation die Geschäftsführung des Restaurantbetriebs nicht weiterführen könne und solle. Das komplexe Krankheitsbild mit den physischen und psychischen Symptomen lasse eine solche Aufgabe auf keinen Fall zu. 2. Auf Veranlassung von X. erstellte der Psychiater Dr. med. Jürg Haefliger, Zürich, am 7. September 1999, ein Gutachten über die psychischen Beschwerden von X.. Der Psychiater diagnostizierte eine reaktive Depression (entsprechend ICD-10: F32) und differentialdiagnostisch eine hirn-organisch bedingte Affekt- und Antriebsstörung. Für diese Psychoreaktion sei nicht so sehr das Unfallereignis selbst verantwortlich als vielmehr die als Folge der chronischen Schmerzen und der neuropsychologischen Funktionsstörung auftretenden Einschränkungen der Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit. Anhaltspunkte für eine vorbestandene psychische Störung von Krankheitswert lägen nicht vor. Die psychische Störung trage mit Sicherheit zur Einschränkung der Leistungs- und Arbeitsfähigkeit bei. Bei beharrlichen Krankheitszeichen, die als Folge von Distorsionstraumen der HWS auftreten, handle es sich regelmässig um ein Zusammenwirken von körperlichen, neuropsychologischen und psychischen Komponenten. Da diese Komponenten sehr stark miteinander interagierten, sei eine isolierte Quantifizierung der psychi-
2 schen Komponente praktisch nicht möglich. Es könne immer nur das Gesamtbild beurteilt werden und dieses verweise vorliegend auf eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. G. In nachfolgenden Vergleichsverhandlungen konnten sich die Parteien nicht einigen. Die Y. anerkannte eine Gesamtforderung von Fr. 600'000.– und überwies X. am 24. Juni 1999 den Differenzbetrag von Fr. 540'000.– zu den bereits erfolgten beiden Akontozahlungen von je Fr. 30'000.–. H.1. Am 20. Mai 1999 liess X. gegen die Y. eine Forderungsklage beim Vermittleramt des Kreises Ruis anhängig machen. Die am 18. Juni 1999 durchgeführte Vermittlungsverhandlung war erfolglos, so dass X. am 16. Februar 2000 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren bezog: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'770'059.– zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab 1.12.1998 und abzüglich der bis Alter 65 kapitalisierten klägerischen Invalidenrente. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." 2. Mit Prozesseingabe vom 22. Februar 2000 klagte X. beim Bezirksgericht Glenner (nachmalig Bezirksgericht Surselva) gegen die Y., mit folgender Abänderung des Rechtsbegehrens: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'666'109.– zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins auf Fr. 2'206'109.– für die Zeit vom 1.12.1998 bis 24.6.1999 sowie 5% Zins auf Fr. 1'666'109.– ab 25.6 1999. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." Dem Forderungsbetrag von Fr. 1'666'109.– legte der Kläger folgende Berechnung zu Grunde: 1. Reduktion bzw. Wegfall Erwerbseinkommen als Pächter Fr. 2'272'633.00 2. Haushaltsschaden Fr. 135'178.00 3. vorprozessuale Anwaltskosten Fr. 35'561.00 4. Schadenszins Fr. 18'373.00 5. Genugtuung Kläger und Ehefrau samt Zins Fr. 84'000.00 Zwischentotal Fr. 2'461'745.00 abzüglich Akontozahlungen Fr. 600'000.00 abzüglich IV-Renten Fr. 195'636.00 Gesamtforderung Kläger Fr. 1'666'109.00
2 3. In ihrer Prozessantwort vom 8. Juni 2000 beantragte die beklagte Versicherung die kostenfällige Abweisung der Klage. 4. In seiner Replik vom 24. Juli 2000 reduzierte X. seine Forderung um Fr. 2'000.– auf Fr. 1'664'109.– unter Bestätigung der übrigen Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe. 5. Die Beklagte hielt in der Duplik vom 30. Oktober 2000 unverändert an ihrem Begehren auf vollständige Klageabweisung fest. Sie ging von folgender Berechnung/Schadensliquidation aus: 1. Reduktion bzw. Wegfall Erwerbseinkommen als Pächter Fr. 254'490.00 2. Haushaltsschaden [respektive Haushaltsgewinn] Fr. - 180'840.00 3. vorprozessuale Anwaltskosten Fr. 0.00 4. Schadenszins (5% auf Fr. 73'650.00 (Fr. 254'490.00 - Fr. 180'840.00) vom 27.6.1995-24.6.1999; 4 Jahre) Fr. 14'730.00 5. Genugtuung Kläger Fr. 60'000.00 6. Genugtuungszins Kläger (5% p.a. während 4 Jahren) Fr. 12'000.00 Zwischentotal Fr. 160'380.00 abzüglich IV-Renten Fr. 195'636.00 Gesamtforderung Kläger Fr. 0.00 6. Im Rahmen des Beweisverfahrens gab das Bezirksgericht Surselva zwei Gutachten in Auftrag: Bei der MEDAS Zentralschweiz, Medizinische Abklärungsstelle, Luzern, zur Frage, ob und in welchem Umfang die vom Kläger geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit auf unfallfremde Faktoren zurückzuführen ist (a.); bei B., dipl. Hauswirtschaftslehrerin, OX. Haushaltbewertungen, betreffend die monetäre Bewertung einer nicht mehr möglichen Arbeitsleistung des Klägers im Haushalt (b.). a. Das polydisziplinäre Gutachten MEDAS vom 25. Juli 2002 kam zu den Ergebnissen, dass dem Kläger die Tätigkeit als Restaurateur/Pächter des Restaurants einer Skistation und auch eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar ist (Arbeitsfähigkeit 0 %), und er als Hausmann im eigenen Zweipersonenhaushalt zu 50 % arbeitsfähig ist. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seien alle, die Arbeitsunfähigkeit verursachenden Beschwerden (rheumatologisch, psychisch und neuropsychologisch) auf den Unfall vom 26. Juni 1995 zurückzuführen. Neuropsy-
2 chologisch und psychisch liessen sich keine unfallfremden Faktoren finden. Rheumatologisch sei unwahrscheinlich, dass die am Unfalltag vorgelegene degenerative Veränderung an der HWS das heutige Beschwerdebild alleine ausgelöst hätte. b. Ausgehend von einem wöchentlichen Zeitaufwand von 45.3 h für einen gehobenen Zweipersonenhaushalt in einem 3-stöckigen Landhaus mit einer Einliegerferienwohnung und 2'500 m2 parkähnlichem Gartenumschwung, einer übers Jahr durchschnittlichen Partizipation des Klägers daran im Umfang von 18,55 h, einer beschwerdebedingten Einschränkung des Klägers von 9,5 h (51,21 %) sowie einem Ansatz von Fr. 30.– für eine Stunde Haushaltsarbeit, gelangte das Gutachten B. nach der Methode Schulz-Borck zu einer geldwerten Einbusse der klägerischen Mitarbeit im Haushalt von Fr. 1'235.– pro Monat. 7. Mit Urteil vom 12. November 2002, mitgeteilt am 01. Mai 2003, erkannte das Bezirksgericht Surselva: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'003'346.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 13. November 2002 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Ruis von Fr. 350.- sowie diejenigen des Bezirksgerichtes Surselva, bestehend aus: Gerichtsgebühr Fr. 15'000.– Streitwertzuschlag Fr. 30'000.– Schreibgebühr Fr. 1'200.– Barauslagen Fr. 21'800.– Total Fr. 68'000.– gehen zu 3/5 zu Lasten der Beklagten und zu 2/5 zu Lasten des Klägers. Die Beklagte hat den Kläger überdies aussergerichtlich mit Fr. 14'291.– zu entschädigen. 3. ....... (Mitteilung)." Den Gutachten Haefliger und MEDAS folgend, ging das Bezirksgericht davon aus, dass der Kläger zu 100 % arbeitsunfähig ist und dies ausschliesslich auf den Unfall vom 26. Juni 1995 zurückzuführen ist. Für den wirtschaftlichen Schaden stellte die Vorinstanz weitgehend auf die Gutachten T. und B. ab, wobei sie den im Gutachten T. angenommen jährlichen Bruttogewinn von Fr. 192'400.– nach oben auf Fr. 196'042.80 korrigierte. Sie legte ihrem Urteil folgende Berechnung der Gesamtforderung zu Grunde: • Gesamtschaden aus Erwerbsausfall Fr. 1'241.899.90 • gesamter Haushaltsschaden Fr. 289'327.00
2 • vorprozessuale Anwaltskosten Fr. 35'651.00 • Schadenszins Fr. 139'107.60 Zwischentotal Fr. 1'705'985.40 • abzüglich Akontozahlungen Fr. - 600'000.00 • abzüglich IV-Renten Fr. - 198.478.60 Total Schadenersatz Fr. 907'506.80 • Genugtuung Kläger Fr. 60'000.00 • Genugtuungszins Kläger Fr. 22'148.20 • Genugtuung Ehefrau des Klägers Fr. 10'000.00 • Genugtuungszins Ehefrau des Klägers Fr. 3'691.35 Total Genugtuung Fr. 95'839.55 Gesamtforderung Kläger Fr. 1'003'346.30 I.1. Gegen dieses Urteil liess die beklagte Y. innert Frist mit Eingabe vom 20. Mai 2003 die Berufung an das Kantonsgericht erklären, mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers für beide Instanzen. 2. Am 27. Mai 2003 liess der Kläger und Berufungsbeklagte die Anschlussberufung erklären mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'300'000.– nebst Zins zu 5 % seit 13. November 2002 zu bezahlen. 2. Die vermittleramtlichen und vorinstanzlichen Kosten seien zu ¾ der Beklagten und Berufungsklägerin, zu ¼ dem Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Kläger aussergerichtlich entsprechend seiner Honorarnote und dem Grade seines Obsiegens zu entschädigen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren zulasten der Berufungsklägerin." 3. Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO legte die Berufungsklägerin am 21. August 2003 ihre schriftliche Berufungsbegründung mit den Rechtsbegehren gemäss ihrer Berufungserklärung vom 20. Mai 2003 ein. 4. Am 8. September 2003 erstattete der Berufungsbeklagte die Berufungsantwort sowie die Begründung seiner Anschlussberufung mit den Anträgen gemäss seiner Anschlussberufungserklärung vom 27. Mai 2003.
2 5. In ihrer Antwort vom 17. November 2003 zur Anschlussberufung von X. liess die Y. die Abweisung der Anschlussberufung beantragen, unter Kostenund Entschädigungsfolge im Anschlussberufungsverfahren zu Lasten des Anschlussberufungsklägers. 6. Auf die Begründungen der Berufungs- und Anschlussberufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie das Beweisergebnis ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Prozessuales a. Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Artikel 19 der ZPO. Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Verweisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindeststreitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert übersteigen, was vorliegend mit über 1.6 Mio. Franken offensichtlich der Fall war. Der im Berufungsverfahren vor Kantonsgericht noch im Streit liegende Wert beträgt Fr. 1.3 Mio. (Art. 51 Abs. 1 lit. a OG). Auf die im übrigen form- und fristgerecht eingelegte Berufung und die Anschlussberufung ist grundsätzlich einzutreten. b. Die Berufungsklägerin verweist für ihre Sachdarstellung generell und für ihre rechtlichen Argumentationen partiell auf ihre Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren, welche in Form von Rechtsschriften, Plädoyernotizen und Stellungnahmen zu Beweiserhebungen bei den Akten liegen und erklärt sie zu Bestandteil ihrer Argumentation und Teil der Berufungsbegründung (act. 07, S. 2 f.); ähnlich äussert sich der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (act. 09, S. 2). Mit der unangefochtenen, prozessleitenden Anordnung vom 6. Juni 2003 (act. 04) war die Berufung schriftlich zu begründen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Das ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl das konkrete Zitieren von Akten zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen Argumenten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen ist es indes-
2 sen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener Begründung in der Rechtsschrift in globo oder teilweise auf frühere, eigene oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als passend erscheinen könnte. Soweit die Parteien zur Begründung ihrer Standpunkte lediglich auf ihre früheren Vorbringen verweisen, ist darauf nicht weiter einzugehen. 2. Die grundsätzliche Haftpflicht der Y. als Versichererin der unfallverursachenden Fahrzeughalterin gegenüber X. im Sinne von Art. 58, 65 SVG ist anerkannt. Strittig sind dagegen zum Teil die alleinige Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis des Unfalls und den beim Kläger vorliegenden -im Ausmass an sich unbestrittenen- physischen und psychischen Beeinträchtigungen (3.), die Folgen dieser Beeinträchtigungen auf die Arbeits- respektive Erwerbsfähigkeit des Klägers (3., 4.) sowie die Höhe des wirtschaftlichen Schadens bei allen geltend gemachten vier Schadenspositionen: Erwerbsausfall (4.), Haushalt (5.), vorprozessuale Anwaltskosten (6.), Schadenszins (7., 8.). 3. Medizinischer Schaden, Kausalität, Reduktion Ersatzpflicht Bei der Motorfahrzeughaftpflicht richten sich Art und Umfang des Schadenersatzes sowie die Zusprechung einer Genugtuung nach den Grundsätzen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen (Art. 62 Abs. 1 SVG). Voraussetzung der Haftung ist die widerrechtliche Zufügung eines Schadens (Art. 41 OR). Schadenersatzpflicht besteht sodann nur insoweit, als die betreffende Handlung einen Schaden herbeigeführt hat. Gemäss Art. 44 Abs. 1 OR (Herabsetzungsgründe) ermässigt der Richter ferner die Ersatzpflicht oder entbindet gänzlich von ihr, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat, oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Die Berufungsklägerin macht vorab einen solchen Reduktionsgrund geltend. Es stehe fest, dass sowohl das Gutachten MEDAS als auch das Gutachten D. von vorbestehenden schweren degenerativen Veränderungen der HWS beim Kläger als mitwirkenden Faktoren ausgingen. Diese konstitutionelle Prädisposition beim Kläger unterbreche zwar nicht den Kausalzusammenhang zwischen Unfall, gesund-
2 heitlicher Beeinträchtigung und Schaden, sei aber als Teilursache in Form einer angemessenen Reduktion der Haftungsquote zu berücksichtigen. Dies sei Sache des Richters. Allenfalls habe der Richter, falls ihm die medizinischen Akten diesbezüglich unvollständig erschienen, die Frage der Teilursächlichkeit einem medizinischen Experten zu unterbreiten, nachdem das Gutachten MEDAS die diesbezügliche Frage nicht beantworte. a.aa. Die Behauptung der Y., zu klägerischer Kritik am Gutachten D. vom April 1998 sei es erst im Verlauf des Prozesses gekommen, ist insofern unzutreffend, als der Kläger die Klärung des psychischen Aspekts durch den Gutachter Haefliger bereits vorprozessual im Mai 1999 in Auftrag gab und damit zum Ausdruck brachte, die Schlussfolgerung der 50 %-igen medizinischen Arbeitsunfähigkeit im Gutachten D. -und um die Arbeits- beziehungsweise Erwerbsfähigkeit geht es letztlich- sei unzutreffend beziehungsweise unvollständig, weil die Abklärung der psychischen Dimension fehlte. Weiter ist der beklagtische Hinweis, das Gutachten D. habe festgestellt, dass sich aktuell auch keinerlei Hinweise auf eine Depression oder eine Persönlichkeitsstörung ergäbe, in diesem Zusammenhang unbehelflich, denn dazu hatte sich der Neurologe D. angesichts seines Auftrages und anders gelagerten Fachkompetenz nicht zu äussern. Davon, dass erneute psychische Depression konkret drohte, ging im übrigen auch der Neurologe aus, ansonsten er nicht die Wichtigkeit weiterer ärztlicher Begleitung auch aus diesem Grund betont hätte (act. 03.1.II.2, S. 15 oben). bb. Ob einem auf Erbanlage beruhenden konstitutionellen Zustand oder einem auf Krankheit oder Unfall beruhenden physischen oder psychischen Vorzustand des Geschädigten konkurrierende Bedeutung für den medizinischen Schaden zukommt, ist eine Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs und damit eine Tatfrage (Roland Brehm, Berner Kommentar 1998, N 111 zu OR 41; Franz von Däniken, Rechts- und Tatfragen im Haftpflichtprozess, Zürich 1976, S. 29; BGE 96 II 392 E. 1, 113 II 86 E. 1a), die vorab aus dem Sachverständigengutachten zu erhellen ist, im übrigen aber der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegt und ihm insofern einen Ermessensspielraum lässt. Ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten kann für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42-44 OR von Bedeutung sein. Einfache konstitutionelle Schwächen fallen mangels einer allgemeinen Eignung, einen Schaden herbeizuführen, als Herabsetzungsfaktoren nach Art. 44 OR ausser Betracht, hingegen können eigentliche Anomalien sowie akut oder latent vorbestehende Leiden, wozu beispielsweise auch degenerative Erscheinungen an der Wirbelsäule zählen können, die Ansprüche des Verletzten schmä-
2 lern. Sie fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition und gelten als (vom Geschädigten zu vertretender) mitwirkender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Schadenersatzes beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten ist, gleichviel ob sie als eigentliche Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss dessen Folgen verschlimmern (Brehm, a.a.O., N 57 zu OR 44; BGE 123 III 110 E. 3c., 113 II 86 E. 1b mit Hinweisen). Bloss latente Prädispositionen, die sich ohne den Unfall nicht ausgewirkt hätten, bleiben ohne Auswirkung auf die Schadensberechnung (Art. 42 OR), können jedoch eine Kürzung des Schadenersatzes (Art. 44 OR) nach sich ziehen (Brehm, a.a.O., N 57a/58 zu OR 44). cc. Beim Kläger liegt unbestreitbar eine abnormaler körperlicher Vorzustand in Form einer HWS-Degeneration bei den Rückenmarksegmenten C 6/7 (osteochondrosis cervicalis; Bandscheibenentartung, Verschmälerung der Wirbelzwischenräume, Knochenveränderungen, Einengung des Neuroforamens) vor. Umstritten ist, ob sich diese konstitutionelle Prädisposition auf das heutige Beschwerdebild und damit auf die dauernde medizinische Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) ursächlich konkurrierend auswirkt. Der beklagtischen Behauptung, neben der Feststellung der vorbestandenen degenerativen Veränderungen der HWS habe der Gutachter D. "im übrigen seine Befunde" auf den Unfall des Klägers vom 26. Juni 1995 zurückgeführt, ist zum einen insofern entgegenzutreten, als damit der Unfall als Ursache im Verhältnis zur vorbestandenen HWS-Degeneration heruntergespielt werden will. Denn es ergaben sich "keinerlei Anhaltspunkte für heute bestehende, relevante, unfallfremde Faktoren mit Ausnahme von vorbestehenden degenerativen Veränderungen im Bereich der HWS" (act. 03.1.II.2, S. 14 oben). Wäre der krankhafte Vorzustand wesentliche Ursache oder gar Hauptursache und das unfallbedingte Abknicken nur "im übrigen" kausal, wäre schon der medizinische Befund anders formuliert worden. Unter Befund ist sodann nur die Feststellung des medizinischen Zustandes (hier nur der Physis) mit Krankheitswert (Diagnose) zu verstehen. Befund und Beurteilung sind stets zu unterscheiden (vgl. act. 03.1.VI.26, Gutachten MEDAS, Hauptgutachten S. 19ff./22-25, Konsilium Jeger S. 3-5, Konsilium Maire S. 2, Konsilium Gonser S. 4-6; act. 03.1.II.8, S. 5ff.). Entscheidend für die rechtliche Seite ist die Beurteilung, das heisst die aus den anatomischen Befunden zu ziehenden Schlussfolgerungen für die Arbeitsfähigkeit. Die eigentliche Diagnose des Neurologen D. lautete: "Abknicktrauma der HWS mit Traumatisierung einer vorbestehenden Osteochondrose C 6/7, anzunehmende, traumatisch ausgelöste, leichte Instabilität, rezidivierende cer-
2 vicale- und cervicocephale, teilweise migräniforme/neuralgoforme Symptomatik sowie milde, traumatische Hirnverletzung mit persistierenden leichten bis mässigen verhaltensneurologische und neuropsychologischen Defiziten" (act. 03.1.II.2, S. 14 unten). Richtig ist, dass laut Gutachter "das unfallbedingte Abknicktrauma die vorbestandene Osteochondrose "richtunggebend und symptomatisch" verschlimmert hat. Falls nun im Sinne eines Umkehrschlusses behauptet werden will, der Gutachter habe mit der "Verschlimmerung" bereits eine Ursache zwischen vorbestandener HWS-Degeneration und den aktuellen Beschwerden oder gar der Arbeitsunfähigkeit festgestellt, ist dies nicht haltbar. Die Feststellung des pathologischen Zustandes (Diagnose, Befund) ist von der Prognose der künftig möglichen beziehungsweise der Feststellung der gegenwärtig effektiven Folgen auf die Arbeitsfähigkeit zu unterscheiden. Der sachverständige Neurologe D. hat überhaupt keinen solchen "Befund" auf vorbestandene degenerative Veränderungen der HWS zurückgeführt. Die Feststellung des vorbestandenen pathologischen Zustandes der HWS ist nur eine medizinisch physische Diagnose an sich. Von der HWS ausgehende Beschwerden -im Sinne von Folgen dieser Degeneration- waren vor dem Unfall praktisch nicht vorhanden. Die Degeneration der HWS war ohne Richtung, "glaubhaft asymptomatisch" (nicht als Krankheitszeichen auftretend) beziehungsweise "eigentlich nie symptomatisch", das heisst ohne Beschwerden, und sie wäre es ohne Unfall wahrscheinlich auch geblieben (act. 03.1.II.2, S. 14 f.). Die Prädisposition war nur latent vorhanden; sie hatte keine Folgen, was indirekt auch die Berufungsklägerin einräumt, wenn sie nicht für eine Reduktion des Schadens (Art. 42 OR) plädiert, sondern nur eine Reduktion des Ersatzes (Art. 44 OR) fordert. Medizinische Konsequenzen aus der vorbestandenen physischen Degeneration, im Sinne von Beschwerden und Behinderungen, hat auch der Gutachter D. nicht festgestellt oder prognostiziert, wenn er auf die Frage, ob die unfallfremden Ursachen aus ihrer eigenen Dynamik, ohne das Unfallereignis, mit Sicherheit oder überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit [recte Arbeitsfähigkeit] geführt hätten, ausführte: "Es ist möglich, jedoch sicher nicht wahrscheinlich, dass diese [degenerativen Veränderungen im Bereich der HWS vor dem Unfall] bei dem damals 56-jährigen zu zunehmenden und rezidivierenden [in Abständen wiederkehrenden] Beschwerden geführt hätten, wobei eine dadurch verursachte, relevante Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit wiederum sehr unwahrscheinlich erscheint" (act. 03.1.II.2, S. 15). Die Begriffe "unwahrscheinlich" und "sehr unwahrscheinlich" können hier nur als fehlende (hypothetische) Kausalität für spätere Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit verstanden werden. Eine Kausalität zwischen vorbestandener Degeneration und heutigen Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit wurde an dieser Stelle nicht festgestellt. Allerdings wurde sie dadurch auch nicht
2 ausdrücklich verneint, denn die vorstehend zitierte gutachterliche Feststellung betrifft nur die hypothetische Kausalität (Zustandsprognose ohne Unfall). Der natürliche Kausalzusammenhang in einer Kausalkette ist nach gängigem Erklärungsmuster immer dann gegeben, wenn das fragliche Verhalten (allgemeiner: ein Glied in der Kausalkette) nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (Brehm, a.a.O., N 109 zu OR 41). Bei erheblich konkurrenzierenden Mitursachen, wie sie von der Berufungsklägerin vorliegend behauptet werden, könnte es nun sein, dass die Prädisposition ohne Unfall nicht zu Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit geführt hätte und der Unfall ohne Prädisposition ebenfalls nicht (in diesem Ausmass), beides zusammen beziehungsweise in ihrer zeitlichen Abfolge jedoch schon. Die isolierte Hypothese, ob die in der Kausalkette vorausgehende potentielle Ursache auch ohne den nachgehenden Unfall zu Beschwerden geführt hätte, hilft in diesen Fällen nicht (über die Grenzen der Verwendbarkeit der conditio sine qua non-Formel in Fällen kumulativer Kausalität vgl. Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. A. Zürich 2003, Rz 520/614 ff.). Will man in einem solchen Fall über die Kausalität der vorausgehenden potentiellen Ursache Gewissheit haben, wäre die Frage nach dem Weglassen für beide potentiellen Ursachen zu stellen. Insoweit ist die Frage 6.3 an den Gutachter D. unvollständig. Es hätte danach gefragt werden müssen, ob Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit auch dann im gleichen, effektiv vorliegenden Ausmass eingetreten wären, wenn beim Kläger keine Degeneration der HWS vorbestanden hätte. Im Falle einer Bejahung wäre die naturwissenschaftliche Kausalität der Prädisposition definitiv zu verneinen; andernfalls müsste der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine natürliche Mitkausalität der Prädisposition vorliegt und es wäre das Verhältnis der beiden Mitursachen zu klären. Die Rechtsmittelinstanz ist indessen der Auffassung, dass sich auch aus dem Gutachten D. implizite ableiten lässt, dass dieser Gutachter die Degeneration der HWS als nichtursächlich für die heute effektiv vorliegenden Beschwerden und die Arbeitsunfähigkeit qualifiziert hat. Gefragt wurde, ob "die Befunde" ganz oder teilweise auf den Unfall zurückzuführen seien. Die Fragestellung ist insofern unscharf, als nicht der anatomische Befund an sich, sondern die als seine Folge auftretenden Behinderungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit interessieren. Hätte der Gutachter der HWS-Degeneration einen medizinisch feststellbaren Wert für die vorliegenden Beschwerden und Behinderungen beigemessen, hätte er es dort zweifellos erwähnt. Kennzeichnend und wohl auf die unspezifische Frage nach "den Befunden" zurückzuführen ist auch, dass sich die von ihm formulierte Aus-
2 nahme auf die Degeneration, also auf die physische Deformation als solche beschränkt. Dabei ist klar, dass diese nicht auf den Unfall zurückzuführen ist, ansonsten ein Vorzustand von vorneherein nicht gegeben wäre. Von einer Auswirkung des Vorzustandes ist hingegen nirgends die Rede. Massgebend für die Kausalitätsfrage sind das heutige Beschwerdebild und die Behinderungen. Der Vorzustand hat nicht dazu geführt, dass nach dem Unfall mehr Beschwerden und Behinderungen vorliegen, als der Kläger ohne den Vorzustand zu erleiden hätte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich der Vorzustand im Unfallzeitpunkt bereits auszuwirken begonnen hätte oder sich mit gewisser Wahrscheinlichkeit künftig ausgewirkt hätte. Gerade Letzteres hat indessen auch der Gutachter D. klar verneint (act. 03.1.II.2, S. 15 Ziff. 6.3). b. Zum gleichen nachvollziehbaren Schluss kommt das Gutachten ME- DAS. Was bei den Gutachterfragen und -antworten 6-6.3 im Gutachten D. zu interpretieren ist, kommt beim gerichtlichen Gutachten MEDAS mit der Gutachterfrage 5 besser zum Ausdruck. Auf die Frage: "Ist die heute vorliegende Gesundheitsstörung allein oder teilweise auf das Unfallereignis vom 26. Juni 1995 zurückzuführen?" lautete die Antwort: "Der Rheumatologe bezeichnet das cervicocephale Syndrom als mehrheitlich [recte: grossmehrheitlich, vgl. act. 03.1.VI.26, Konsilium Jeger S. 5] durch den Unfall bedingt. Der Psychiater bezeichnet die psychischen Beschwerden des Versicherten als alleine durch den Unfall ausgelöst; der Neuropsychologe erkennt die vorliegenden kognitiven Defizite als wahrscheinliche Unfallfolgen. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit alle Beschwerden des Versicherten, welche eine Arbeitsunfähigkeit bedingten, auf den Unfall zurückzuführen sind" (act. 3.1.VI.26, S. 26). Damit ist gleichzeitig die bejahende Antwort auf die Frage gegeben, ob Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit auch dann im gleichen, effektiv vorliegenden Ausmass eingetreten wären, wenn beim Kläger keine HWS-Degeneration vorbestanden hätte. Wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit alle Beschwerden, welche die Arbeitsunfähigkeit hervorriefen, auf den Unfall zurückzuführen sind, besteht keine einfache Wahrscheinlichkeit für eine Mitursache der vorbestandenen HWS-Degeneration oder anderer Faktoren. Der Schluss, dass Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit auch dann im gleichen Ausmass bestünden, wenn beim Kläger kein krankhafter Vorzustand an der HWS bestanden hätte, ist zwingend. Was die Berufungsklägerin gegen das Gutachten MEDAS und seine Würdigung durch das Bezirksgericht Surselva vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
2 aa. Für die Untersuchungen hatte sich der Kläger während mehreren Tagen der Medizinischen Abklärungsstelle zur Verfügung zu halten. Die Berufungsklägerin bemängelt, das Gutachten MEDAS stelle bei der Arbeitsunfähigkeit allein auf die subjektiven Angaben des Klägers ab, was angesichts des Erstellungsdatums des Gutachtens (sieben Jahre nach dem Unfall) und des Mangels an objektivierbaren, die Arbeitsfähigkeit ausschliessenden Beschwerden des Klägers nicht verwundere. Die Rüge ist insofern aktenwidrig, als das umfangreiche Gutachten sämtliche Feststellungen von Dritten zur Berufstätigkeit und Arbeitsfähigkeit mit einbezieht (act. 03.1.VI.26, S. 1-13, S. 21 sowie die 4 fachärztlichen Konsilien). Die zusammenfassende Beurteilung und die Schlussfolgerungen bezüglich Arbeitsunfähigkeit (act. 03.1.VI.26, S. 22-27) beruhen auch darauf. Die Berufungsklägerin übersieht sodann, dass es bei der Frage der Symptomatik in der Natur der Sache liegt, den Patienten über Auftreten, Art, Ausmass und Auswirkung der Beschwerden bei der Arbeit und im sonstigen täglichen Leben zu befragen. Das lässt sich nicht umgehen. Die Frage ist, ob sich die Angaben des Probanden durch anderweitige physische oder psychische Befunde erhärten lassen und so objektiv als hinreichend bewiesen erscheinen. bb. Gerügt wird weiter eine Unvollständigkeit des Gutachtens MEDAS. Es nehme zur Frage, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang unfallfremde Faktoren mitspielen (Frage 6.1.), nicht Stellung. Der Rheumatologe Jeger hält fest, dass "von einer richtunggebenden Verschlimmerung eines asymptomatischen Degenerationsprozesses gesprochen werden kann. Es ist unwahrscheinlich, dass dieser Degenerationsprozess das Beschwerdebild ausgelöst hätte. Als weiterer unfallfremder Faktor spielt das Alter des Versicherten mit". Diese Beurteilung sei keine Beantwortung der in Ziff. 6.1. gestellten Frage nach dem Zeitpunkt und dem Umfang unfallfremder Faktoren. Entsprechend werde die Frage im Hauptgutachten (S. 26) nicht beantwortet, sondern lediglich festgestellt, es sei unwahrscheinlich, dass dieser Degenerationsprozess alleine das gleiche Beschwerdebild ausgelöst hätte. Danach sei aber nicht gefragt worden. Zu beantworten wäre vielmehr gewesen, in welchem Umfang und ab wann diese unfallfremden Faktoren mitspielten. Dass der Degenerationsprozess mitspielte, ergebe sich aus der Wortwahl des Rheumatologen, welcher das Alter des Versicherten als weitere(n) unfallfremde(n) Faktor qualifiziere. Auch aus der Beantwortung der Frage 5 des Hauptgutachtens (S. 26 oben, "der Rheumatologe bezeichnet das cervicocerphale Syndrom als mehrheitlich durch den Unfall bedingt") ergebe sich mit aller Klarheit, dass der beschriebene Degenerationsprozess Teilursache des heutigen Beschwerdebilds sei.
2 Nach Auffassung der Zivilkammer beantworten sowohl das Hauptgutachten (act. 3.1.VI.26, S. 26, Ziff. 6.1) als auch das darin enthaltene Konsilium Jeger (daselbst, S. 5) die Frage, ob unfallfremde Faktoren ohne Unfall, aus ihrer eigenen Dynamik heraus, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt hätten (hypothetische Kausalität), eindeutig mit nein. Die Feststellung, es sei unwahrscheinlich, dass dieser Degenerationsprozess alleine das gleiche Beschwerdebild ausgelöst hätte, lässt keinen anderen Schluss zu. Wenn sich ein unfallfremder Faktor aus eigener Dynamik nicht auswirkt hätte, war zwangsläufig nicht darauf zu antworten, ab wann und in welchem Umfang er sich ausgewirkt hätte. Die Feststellung des Konsilianten Jeger, das Beschwerdebild sei grossmehrheitlich auf das Unfallereignis vom 26.6.1995 zurückzuführen, lässt sodann kaum Zweifel offen, dass sich aus der HWS-Degeneration keine medizinisch feststellbare Kausalität ergibt. In bezug auf diese effektive Kausalität ist allenfalls von einem qualifizierten Schweigen auszugehen. Aus der Wendung "grossmehrheitlich" ist auf das Fehlen anderer medizinischer Ursachen zu schliessen. Wäre es anders, müsste es dort gesagt sein. cc. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin hat das Gutachten MEDAS mitnichten festgestellt, die Schwerhörigkeit des Klägers trage dazu bei, dass er heute als Betreiber eines grossen Restaurants nicht mehr arbeitsfähig scheine. Die unfallunabhängige Innenohrschwerhörigkeit beidseitig wurde zwar als solche festgestellt; ihre (Teil)Kausalität wurde verneint, ebenso wie jene der leichten Kurzsichtigkeit (act. 03.1.VI.26, S. 17/24/26, Konsilium Gonser S. 4, Konsilium Maire S. 2 oben). Zudem ist die Schwerhörigkeit behebbar beziehungsweise behoben (act. 03.1.VI.26, S. 17) und fällt somit als Teilursache für die Arbeitsunfähigkeit auch deshalb ausser Betracht. dd. Die Behauptung der Berufungsklägerin, auch die verschiedenen Arztberichte von Dr. H., würden den Vorzustand als deutliche Mitursache des gefundenen Beschwerdebildes gewichten, ist aus der Luft gegriffen. Sie verwechselt einmal mehr den an sich unbestrittenen anatomischen Befund einer vorbestandenen HWS- Degeneration mit den Beschwerden und deren Folgen. Den rudimentären ärztlichen Zwischenberichten von Dr. H. kann ein solcher Kausalzusammenhang nirgends entnommen werden (act. 03.1.II.9; act. 03.1.III.5/6/11). ee. Die Berufungsklägerin weist darauf hin, dass drei respektive zwei Jahre nach dem Unfall der gemeinsam bestimmte Gutachter D. (1998) wie auch der dem Kläger freundschaftlich verbundene Dr. H. (1997) der Auffassung waren, dass
2 die Arbeitsunfähigkeit 50 % vom 29. Juni 1995 bis auf weiteres betrage. Eine Depression habe sich offenbar erst im Lauf der Zeit entwickelt. Im Gutachten der ME- DAS aus dem Jahr 2002 (sieben Jahre nach dem Unfall) stehe sie nun plötzlich im Vordergrund und begründe wesentlich die angenommene volle Arbeitsunfähigkeit. Was die Berufungsklägerin damit antönen will, bleibt unklar. Aus der erstmals drei Tage nach dem Unfall und in den folgenden Monaten regelmässig festgestellten, rein physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis auf weiteres ergibt sich kein Argument dafür, dass sich die Sache -namentlich durch Hinzutreten psychischer Beschwerden- nicht verschlimmern konnte. Dr. H. hat ferner nicht erst 1997, sondern bereits im März, August und Oktober 1996 auf eine psychische Problematik (Verarbeitungsprobleme, depressive Entwicklung, Lebenskrise) hingewiesen (act. 03.1.II.2, S. 3; 03.1.III.11; 03.1.II.8, S. 2); bereits ab Mitte 1997 stehen sie für ihn im Vordergrund (act. 03.1.II.8, S. 2) und es begann die Konsultation eines Psychologen und Behandlung mit Antidepressiva (act. 03.1.VI.26, Konsilium Fischer S. 2). Es liegt auf der Hand und ist im gerichtlichen Gutachten MEDAS und im Privatgutachten Haefliger (bereits 1999) auch so begründet, dass die psychischen Beeinträchtigungen weitgehend als Reaktion auf die körperlichen Schmerzen und Defizite (HWS, Nerven) auftreten und sich mit der Zeit zunehmend manifestierten, weil sie mit den organischen Beschwerden inter-agieren, was bedeutet, dass sich diese Beeinträchtigungen gegenseitig verstärken (act. 03.1.II.8, S. 6-8; 03.1.VI.26, Konsilium Fischer S. 10). Der Privatgutachter Haefliger weigerte sich zwar, die psychische Komponente isoliert im Sinne einer Quote an der Arbeitsunfähigkeit zu quantifizieren, dies jedoch mit der nachvollziehbaren Begründung, die physische und psychische Dimension würden sehr stark interagieren. Es könne immer nur ein Gesamtbild beurteilt werden, welches hier auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit verweise. Dass nun die psychische Komponente im Gutachten MEDAS im Vordergrund stehe und wesentlich die volle Arbeitsunfähigkeit begründe, wie die Beklagte behauptet, ist nur bedingt zutreffend. Richtig ist, dass der Psychiater bereits für sein Fachgebiet, im Resultat in Übereinstimmung mit dem Privatgutachter Haefliger, eine volle und allein durch den Unfall verursachte Arbeitsunfähigkeit feststellte. Das kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Kläger auch dann weitgehend arbeitsunfähig wäre, wenn er psychisch vollkommen beschwerdefrei wäre. Denn bereits der Rheumatologe der MEDAS (act. 03.1.VI.26, Konsilium Jeger S. 5) hat für seinen Bereich -im Einklang mit der Verfügung der Invalidenversicherung (87 %)- eine Arbeitsfähigkeit von unter 20 % festgestellt. Selbst wenn die Schlussfolgerungen der psychiatrischen Gutachten in bezug auf den Umfang der Arbeitsunfähigkeit zu relativieren wären, würde dies der Beklagten nichts nützen. Dass schon die physiopathologisch bedingte Ar-
2 beitsunfähigkeit rechtlich zur vollkommenen Erwerbsunfähigkeit im angestammten Erwerbszweig führt, kann an dieser Stelle gleich vorweggenommen werden, leuchtet doch ohne weiteres ein, dass ein derartiger saisonaler Dauerbetrieb (Arbeitszeiten von täglich bis zu 11 Stunden an 7 Tagen in der Woche) nicht an einem Tag pro Woche oder täglich während lediglich 2 Stunden geführt werden kann. ff. Die Berufungsklägerin wendet ein, das subjektive Empfinden des Klägers zu seiner Leistungsfähigkeit sei über all die Jahre deutlich negativer als die objektiven Befunde gewesen. Insoweit sie damit andeuten will, er simuliere und die Gutachter hätten sich von der subjektiven, bewusst oder unbewusst falschen Selbsteinschätzung des Klägers täuschen lassen, ist ihr nicht zu folgen. Der im Unfallzeitpunkt 56-jährige X. war weit überdurchschnittlich aktiv und erfolgreich - im Geschäft, in der Freizeit, gesellschaftlich und zu Hause. Wollte man Aktivität und Antrieb auf einer Prozentskala darstellen, so wäre jener mit einer 150%igen Aktivität von der gleichen Behinderung nur schon linear (theoretisch) drei Mal mehr betroffen, als einer mit einer 50%igen Aktivität. Es ist darüberhinaus leicht nachvollziehbar, dass die Einbusse in der Leistungsfähigkeit in einem Fall hoher Leistungsbereitschaft und Aktivität subjektiv überproportional stark empfunden wird (vgl. das in diesem Punkt einlässliche und überzeugende psychiatrische Parteigutachten Haefliger, act. 03.1.II.8, S. 7). In der psychischen Dimension sind diese hohe Empfindlichkeit beziehungsweise die daraus resultierende erhöhte Psychoreaktion ganz einfach als medizinische Tatsache zu nehmen. Der Charakterzug der hohen Leistungsorientierung und Aktivität hat keinen Wert im gegenläufigen Sinne einer psychischen Prädisposition mit Krankheitswert und kann daher haftpflichtrechtlich auch nicht als aggravierende Teilursache beziehungsweise als Reduktionsgrund herhalten. Auch den Gutachtern für die Bereiche Rheumatologie und Neurologie war der leistungsorientierte Charakter als Grund für allfällige Übertreibungen in den Schilderungen des Exploranden bewusst und sie haben ihn in ihre Betrachtungen (zu Ungunsten des Klägers) einfliessen lassen (act. 03.1.VI.26, Konsilium Gonser S. 6, Gutachten D. act. 03.1.II.2 S. 5/13f.). Auf der anderen Seite haben sie bei den Tests und Befragungen des Exploranden die -seinem unbedingten Willen zur Leistung durchaus entsprechenden- Tendenzen, die Beeinträchtigungen zu bagatellisieren erkannt und (zu seinen Gunsten) korrigierend erwähnt (act. 03.1.II.2 S. 10/13; act. 03.1.II.8, S. 6). Die aus der Persönlichkeit und dem Charakter hervorgehende subjektive Einstellung zum Unfall und seinen Folgen wurde mithin objektiviert. Von
2 einem unkritischen Abstellen auf bloss subjektive Angaben des Exploranden kann demzufolge nicht die Rede sein. Unhaltbar ist auch die berufungsklägerische These, es spreche gegen die volle Arbeitsunfähigkeit des Klägers, wenn er zugegebenermassen immer noch im Verwaltungsrat der Bergbahnen On. sei. Ganz abgesehen davon, dass das, was ein Geschädigter noch tatsächlich macht oder machte, nicht übereinstimmen muss, mit dem, was für ihn aus gesundheitlichen Gründen noch tragbar ist, gebricht es für die Frage der Arbeitsfähigkeit an der Signifikanz eines singulären Verwaltungsratsmandats für eine kleine Bergbahn. Das Gutachten MEDAS spezifiziert nur die Arbeitsfähigkeit für den eigentlichen Erwerbsbereich Restauration (0 %) und für den Haushalt (50 %; act. 03.1.VI.26, S. 24 f.). Das VR-Mandat dürfte zumindest vom Belastungsprofil her gesehen eher im Bereich dessen liegen, was das Gutachten MEDAS als Haushaltarbeit definiert. Der Umstand, dass der Kläger nach wie vor im Verwaltungsrat sitzt, ist auch kaum geeignet, die psychiatrische Einschätzung, dem Versicherten sei eine andere Tätigkeit nicht mehr zuzumuten, in Frage zu stellen. Entgegen der Berufungsklägerin vermag sodann die klägerische Aussage, "er arbeite nur noch etwas im Garten des Hauses" die gutachterliche Feststellung des Rheumatologen, der Kläger könne keine mittelschwere körperliche Arbeit mehr verrichten, nicht im Geringsten in Frage zu stellen. Wenn der Kläger sagt "nur noch etwas", meint er qualitativ und quantitativ wenig. Diese Angabe deckt sich mit den Gutachterschlussfolgerungen zur Arbeitsunfähigkeit (act. 03.1.VI.26, S. 25, 26 Ziff. 7; act. 03.1.VI.26, Konsilium Jeger S. 5; act. 03.1.VI.14, S. 18-23). Das Ausmass der Invalidität ist letztlich eine medizinische Schätzung, welche die konkret ausgeübten beruflichen Tätigkeiten des Geschädigten mit einzubeziehen hat (Brehm, a.a.O., N 63 zu OR 46). Dass sich die Gutachter daran gehalten haben, ist angesichts des ihnen zur Verfügung stehenden umfangreichen Materials manifest und kommt auch in ihren Berichten zum Ausdruck (Gutachten D., act. 03.1.II. S. 8/15; Gutachten MEDAS, act. 03.1.VI.26 S. 5/7/14/22; Gutachten Haefliger, act. 03.1.II.8 S. 7f.). gg. Gemäss Berufungsklägerin soll auffällig sein, dass die anfänglich stark bewerteten vorbestehenden körperlichen Beschwerden (HWS-Degeneration) im Lauf der Zeit in den verschiedenen Gutachten immer mehr an Bedeutung verloren haben. Immerhin spreche der Rheumatologe im Gutachten MEDAS von einer "richtunggebenden Verschlimmerung eines asymptomatischen Degenerationsprozesses" (act. 03.1.VI.26, Konsilium Jeger, S. 5). Dieser Experte gehe somit vom Vorzustand als mitwirkender Ursache des heutigen Beschwerdebilds aus. Die Feststel-
2 lung im angefochtenen Urteil, wonach es die Experten als unwahrscheinlich beurteilten, dass die HWS-Degeneration das heutige Beschwerdebild ausgelöst hätte, sei keine Antwort auf die Frage, ob der Vorzustand Teilursache sei. Eine solche finde sich im Gutachten MEDAS nicht. Zunächst ist richtig zu stellen, dass der Kläger gar nie vorbestandene körperliche Beschwerden hatte. Diagnostiziert sind physiologische Veränderungen an der HWS – erfahrungsgemäss ein Phänomen, von dem ein signifikanter Teil der Generation über 50 betroffen ist. Das ist alles. X. hatte vor dem Unfall keine Beschwerden und die HWS-Degeneration wäre wahrscheinlich auch künftig asymptomatisch geblieben, wobei davon auszugehen ist, dass diese Prognose unter Berücksichtigung der konkret ausgeübten beruflichen Tätigkeit getroffen wurde. Dass das Gutachten MEDAS keine Teilursächlichkeit der vorbestandenen HWS-Degeneration für das heutige Beschwerdebild festgestellt hat (act. 03.1.VI.26, S. 26 Ziff. 5), wurde bereits vorstehend dargelegt. hh. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz Widersprüchlichkeit vor, indem sie für die Frage der Auswirkungen der vorbestandenen HWS-Degeneration auf das Gutachten D. abgestellt habe, anschliessend jedoch der Folgerung dieses Gutachters, dass (nur) eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vorliege, nicht gefolgt sei. Entgegen der Berufungsklägerin besteht die Vorgehensweise bei der Feststellung des Sachverhalts nicht darin, von einer vollen oder halben Arbeitsunfähigkeit "auszugehen" und das Bezirksgericht hat diesbezüglich nichts unterstellt. Mehrere Gutachten können bei gleichen klinischen Befunden und Ursächlichkeiten zu anderen Schlüssen hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit gelangen. Oder mit anderen Worten, die umfangmässige Feststellung der vorhandenen Beschwerden (Symptomatik) und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit ist unabhängig von den Ursachen; die Beschwerden werden nicht geringer, wenn die Ursachen nicht festgestellt werden können oder teilweise woanders liegen. c. Mit der wiederholten Bemerkung, es lägen (bloss) zwei neutrale medizinische Gutachten vor, wird stillschweigend das psychiatrische Gutachten Haefliger als parteiisch qualifiziert und damit implizite seine Beweistauglichkeit in Abrede gestellt. Das ist zurückzuweisen. Es mag sein, dass einem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten die Vermutung erhöhter Objektivität zukommt. Für den Beweiswert eines Sachverständigengutachtens ist indessen grundsätzlich allein sein Inhalt massgebend (Fachlichkeit, umfassende Untersuchung, Begründung, Schlüssigkeit, Objektivität etc.). Die Herkunft von Fachmeinungen, ihre unterschiedlichen Bezeichnungen und die Auftragslage bei ihrer Einholung können nicht allein entscheidend beziehungsweise vorentscheidend sein. Insbesondere haften einem
2 Gutachten, das selbständig von einer Partei eingeholt und ins Verfahren eingebracht wird, nicht a priori Zweifel an, weil es einseitig initiiert wurde. Sachliche Argumente gegen das psychiatrische Gutachten Haefliger bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Das Gutachten Haefliger ist umfassend und ausgewogen. Anzeichen, dass die Objektivität des allein vom Kläger beauftragten und bezahlten Experten getrübt sein könnte, sind weder aus dem Gutachten selbst noch extern ersichtlich. Dieses Gutachten kann somit ebenfalls in die Beweiswürdigung mit einbezogen werden. d. Der Fallgruppe, bei der eine hypothetische Ursache (hier die HWS- Degeneration) bei Eintritt der realen Ursache (hier der Unfall) zwar vorhanden, aber noch nicht wirksam ist, können nach Rey (a.a.O., Rz 604 ff., 610 f.) bestimmte Erscheinungsbilder der konstitutionellen Prädisposition zugeordnet werden, falls diese im Zeitpunkt des Eintritts der realen Ursache zwar anlagemässig schon vorhanden war, jedoch noch nicht wirksam geworden ist, das heisst noch keinen Schaden der nun durch die reale Ursache eingetretenen Art bewirkt hätte. Diesfalls kann die hypothetische Kausalität bei der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung dann berücksichtigt werden, wenn derjenige, der die reale Ursache zu vertreten hat, beweisen kann, dass die Wirkungen der anlagemässig vorhandenen hypothetischen Ursache in absehbarer Zeit eingetreten wären. Dieser Beweis ist vorliegend gescheitert, beziehungsweise es ist der Beweis des Gegenteils erbracht. Die HWS-Degeneration war im Unfallzeitpunkt nicht wirksam und es war unwahrscheinlich, dass sie in absehbarer Zeit wirksam geworden wäre (Gutachten D., act. 03.1.II.2 S. 15; Gutachten MEDAS, act. 03.1.VI.26 S. 26). Die Anlage war zwar vorhanden und mochte grundsätzlich auch Eignung zur Herbeiführung des nachmalig eingetretenen Schadens haben, aber der nachmalig eingetretene Schaden war nicht gleichsam aus ihr vorprogrammiert. e. Nach Auffassung der Zivilkammer ergibt sich kein anderes Resultat, wenn man die vorliegende Kontroverse um die konstitutionelle Prädisposition auf der Ebene der rechtlichen Adäquanz eines als gegeben anzusehenden natürlichen Kausalzusammenhangs behandelt. Die konstitutionelle Prädisposition ist eine besondere Art des Zufalls und kann unter den für den Zufall geltenden Voraussetzungen zur Herabsetzung des Schadenersatzes führen. Wenn die Prädisposition eine adäquate, also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignete Teilursache für die Unfallfolgen ist und der Geschädigte für sie einstehen muss, kann sie vom Richter berücksichtigt werden. Nach
2 Oftinger/Stark (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, § 3 Rz 99) mag dies ausnahmsweise geboten sein, wenn eine kleine haftungsbegründende Ursache zu einem ausserordentlich schweren Schaden geführt hat. Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben, ist doch der Unfall nicht eine "kleine haftungsbegründende Ursache". Meistens ist nicht geboten, den Geschädigten für seine Prädisposition, die eine Teilursache darstellt, einstehen zu lassen, denn wer widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte. Die Berücksichtigung der Prädisposition als Teilursache und damit als Grund zur Reduktion des Schadenersatzes kommt daher nur in den seltensten Fällen in Betracht. Insoweit der für den Schaden Verantwortliche durch eine Haftpflichtversicherung gedeckt ist, dürfte dies nie der Fall sein, es sei denn die Prädisposition sei so schwer, dass sie jederzeit unter relativ alltäglichen Nebenbedingungen zum gleichen Schaden führen kann (Oftinger/Stark, a.a.O., § 3 N 100). Die Gutachten lassen keinen Zweifel daran: Die vorbestandene HWS-Degeneration war nicht so schwer, dass sie jederzeit unter relativ alltäglichen Nebenbedingungen zu einem vergleichbaren Schaden wie durch den Unfall führen konnte. Die ausservertragliche Haftpflicht setzt voraus, dass zwischen dem schädigendem Verhalten und dem zu ersetzenden Schaden nicht nur ein natürlicher, sondern auch ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 123 III 110 E. 2 und 3; 107 II 269 E. 3). Hinsichtlich der Adäquanz wird bei der konstitutionellen Prädisposition danach unterschieden, ob das vorbestehende Leiden voraussichtlich unabhängig vom Unfallereignis später zum Schaden geführt hätte oder ob es sich ohne den Unfall voraussichtlich nicht schädigend ausgewirkt und nur in Verbindung mit diesem den tatsächlich eingetretenen Schaden bewirkt oder vergrössert hat. Im ersten Fall kann dem Anteil der konstitutionellen Prädisposition an der Kausalität im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 OR Rechnung getragen werden. Im zweiten Fall bleibt dagegen der Schädiger auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Diesfalls besteht selbst bei singulären Auswirkungen kein Grund, sie vom Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs von vornherein auszuschliessen, hiesse dies doch, den Geschädigten seine Schwächen selber entgelten zu lassen, als ob der Schädiger sich den Gesundheitszustand des Opfers aussuchen könnte (HAVE 2002 S. 302 f., mit zahlreichen Hinweisen). Diese Grundsätze sind in einem späteren Urteil vom Bundesgericht bestätigt worden (Urteil 4C.416/1999 vom 22.2.2000 E. 2c/aa, abgedruckt in Pra 2000 Nr. 154 S. 920 ff.). Damit soll das Bundesgericht der Forderung Rechnung getragen haben, dass eine konstitutionelle Prädisposition https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx123xIIIx110_115&AnchorTarget=E3 https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA44&AnchorTarget= https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget=
2 keinen Kürzungsgrund i.S.v. OR 43/44 mehr darstelle, womit folglich "die unselige Frage, inwieweit die Unfallfolgen dem Konstitutionsmangel [Prädisposition] anzulasten seien, entfalle" (HAVE 2002 S. 303 unter Hinweis auf Weber, Zurechnungsund Berechnungsprobleme bei der konstitutionellen Prädisposition, SJZ 85, 1989, S. 82). Dass das Bundesgericht damit die Anwendung von Art. 44 OR in jenen Fällen ausschliesst, in denen sich die Prädisposition ohne den Unfall voraussichtlich nicht schädigend ausgewirkt und nur in Verbindung mit diesem den tatsächlich eingetretenen Schaden bewirkt oder vergrössert hat, ist allerdings zweifelhaft (HAVE 2002 S. 387), kann aber offen bleiben. Da es sich bei der Gesetzesvorschrift von Art. 44 OR um eine Kann-Bestimmung handelt, beruht der Entscheid auf dem Ermessen des Richters, der sein Urteil nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu treffen hat. Das hauptsächliche Bestreben jeder auf Billigkeit gegründeten Rechtsanwendung ist es, dem Einzelfall gerecht zu werden. So beruht der Billigkeitsentscheid auf richterlichem Ermessen, bei dessen Ausübung alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine Reduktion der Schadenersatzbemessung ist angebracht, wenn es unbillig erschiene, den Schädiger zum Ersatz des gesamten Schadens zu verpflichten. In Fällen, wie dem vorliegenden, in denen sich der krankhafte Vorzustand ohne das schädigende Ereignis voraussichtlich überhaupt nicht ausgewirkt hätte, wird die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten für sich allein in der Regel nicht genügen, um zu einer Herabsetzung des Ersatzanspruches zu führen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche es als unbillig erscheinen liessen, den Haftpflichtigen mit dem Ersatz des gesamten Schadens zu belasten. Als mögliche, also nicht abschliessend aufgezählte Gesichtspunkte für das Vorliegen von Umständen, welche eine vollumfängliche Ersatzpflicht als unbillig erscheinen lassen, kommen beispielsweise eine dem Geschädigten zurechenbare Gefahrenexponierung, eine sich besonders ungünstig auswirkende Vorbelastung des Geschädigten und die Grösse des Verschuldens des Haftpflichtigen in Betracht. Eine vollumfängliche Ersatzpflicht des Schädigers erscheint regelmässig dann als unbillig, wenn zwischen dieser und der Gewichtung der Schadensanlage des Geschädigten ein Missverhältnis besteht. Dieses kann somit als ausschlaggebendes Kriterium für den Billigkeitsentscheid bezeichnet werden (vgl. die Betrachtungen in HAVE 2002 S. 385-387 zu den Bundesgerichtsurteilen 4C.416/1999 vom 22.2.2000=Pra 2000 Nr. 154 und 4C.215/2001 vom 15.1.2002). Der Gedanke, dass sich X. mit seiner asymptomatischen HWS-Degeneration in leichtfertiger Art und Weise einer Gefahr ausgesetzt hat, indem er ein Fahrzeug lenkte, wäre weit hergeholt. Seine Vorbelastung war nicht besonders ungünstig. Die rheumatologischen und neurologischen Gutachten lassen kaum Zweifel offen: Falls überhaupt ein Beitrag des Vorzustandes besteht, dann nur in sehr geringem Masse. https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA43&AnchorTarget=
2 Ein Vorzustand ist aber erst dann ersatzmindernd zu berücksichtigen, wenn ihm im Vergleich zur schädigenden Handlung eine gewisse Bedeutung zukommt und er zur unfallbedingten Vermögenseinbusse zumindest mehr als nur geringfügig beigetragen hat (HAVE 2002 S. 386). Hinweise, die auf ein reduziertes Verschulden der Schädigerin S., für welches die Beklagte einzustehen hat, schliessen lassen, gibt es nicht. Andere Momente, deren Prüfung auf eine Zurechenbarkeit sich lohnte, sind nicht ersichtlich und werden nicht geltend gemacht. Soweit eine geringe natürliche Kausalität der HWS-Degeneration vorläge, wäre sie rechtlich inadäquat und bildete insofern auch keinen Grund den Schadensersatz gestützt auf Art. 44 OR zu kürzen. Allenfalls ist in Anwendung besagter Norm festzustellen, dass Anhaltspunkte fehlen, die auf ein unbilliges Missverhältnis zwischen vollumfänglicher Ersatzpflicht und der beim Kläger heute bestehenden Schadenslage hindeuten. Beim adäquaten Kausalzusammenhang handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (BGE 123 III 110 E. 3). Es ist die im Einzelfall billige, eben adäquate Zurechnungsentscheidung zu fällen. Nach der Adäquanztheorie ist vorliegend die vollständige Zurechnung der klägerischen Beschwerden zu den Unfallfolgen die sich nach Recht und Billigkeit aufdrängende Lösung. Die Berufungsklägerin haftet somit voll. f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass entgegen der Berufungsklägerin keiner der Gutachter die vorbestandene Degeneration der HWS als mitwirkenden Faktor im Sinne einer Teilursache für die 100%ige Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt hat. Ihr kommt weder eine hypothetische Kausalität noch eine effektive Teilkausalität zu; es ist sehr unwahrscheinlich, dass sie Mitursache für die Beschwerden und die medizinische Arbeitsunfähigkeit ist. Damit ist sie inexistent. Die medizinischen Gutachter sind verständlicherweise zurückhaltend mit Feststellungen, dass bestimmte Krankheitszeichen absolut ausschliesslich auf eine Ursache zurückzuführen sind. Angesichts der letztlich beschränkten empirischen Messbarkeit ist im Haftpflichtrecht eine solche kaum zu erreichende Sicherheit beweismässig indessen auch nicht erforderlich. Die blosse Möglichkeit eines natürlichen Kausalzusammenhangs genügt nicht (Rey, a.a.O., N 518b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Auch wenn ein Personenschaden zu beurteilen ist, genügt dieser geringe Wahrscheinlichkeitsgrad nicht, um eine Teilkausalität des Vorzustandes anzuneh-
2 men (Brehm, a.a.O., N 117 zu OR 41). Hat kein Vorzustand des Klägers mit Krankheitswert den Eintritt des Schadens begünstigt oder in seinem Ausmass vergrössert, haftet die Beklagte voll. Wäre gleichwohl eine geringe Teilkausalität des Vorzustandes anzunehmen, müssten die bei der Anwendung von Art. 44 OR zu machenden Billigkeitsüberlegungen den Richter zum gleichen Ergebnis führen. Die Berufungsklägerin bemängelt zwar, dass die Vorinstanz die vorbestandene HWS-Degeneration nicht als Teilursache schadenersatzmindernd im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt hat. Abgesehen von den vorstehend behandelten Rügen, die stets im Zusammenhang mit der behaupteten Teilkausalität stehen, bestreitet sie die aus dem Gutachten MEDAS hervorgehende 100%-ige medizinische Arbeitsunfähigkeit, von welcher die Vorinstanz als bewiesener Tatsache ausgegangen ist, nirgends substantiiert. Namentlich stellt sie sich nicht eventualiter auf den Standpunkt, auch bei gänzlicher Verneinung unfallfremder Teilursachen im Sinne des Gutachtens MEDAS betrage die Arbeitsunfähigkeit weniger als die dort geschätzten 100%, oder es sei diesbezüglich das Gutachten D. mit einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit schlüssiger als das MEDAS Gutachten. Von einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 100 % ist daher auszugehen (zur rechtlich zumutbaren Resterwerbsfähigkeit vgl. hinten Erwägung 5.d). 4. Wirtschaftlicher Schaden Art. 46 Abs. 1 OR gibt dem Verletzten bei Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten, sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. Ersatz ist zu leisten, sofern und soweit dem Verletzten wirtschaftliche Nachteile aus der Verletzung erwachsen. a. Hauptschadensposition ist vorliegend die wirtschaftliche Einbusse als Restaurantbetreiber. Der Schaden ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Urteils zu berechnen (Art. 46 Abs. 2 OR). Gemeint ist das Urteil derjenigen Instanz, bei welcher prozessual noch neue Tatsachen vorgebracht oder berücksichtigt werden können. Rechnungstag ist somit der Tag des bezirksgerichtlichen Urteils (12. November 2002). Dabei wird der Schaden bis zum Urteilstag konkret, das heisst nach seinem tatsächlichen Verlauf berechnet. Ab diesem Zeitpunkt kann er nur abstrakt, als eine zukünftige hypothetische Entwicklung beurteilt werden (BGE 116 II 295 E. 3.a.aa). Mit einer Hypothese zu arbeiten ist vorliegend indessen auch insofern, als der tatsächliche Verdienst bereits beginnend mit der Saison 1998/1999 zufolge unfall-
2 bedingter Geschäftsaufgabe nicht mehr bekannt ist. In bezug auf den Selbständigenverdienst aus der Restaurantpacht setzt sich der Erwerbsschaden somit zusammen aus dem gegenwärtig konkreten Gewinneinbruch in der Zeit zwischen Unfall und effektiver Geschäftsaufgabe, dem gegenwärtig hypothetischen Gewinnausfall in der Zeit zwischen der Geschäftsaufgabe und dem Urteil sowie dem zukünftig hypothetischen Ausfall in der Zeit zwischen dem Urteil und dem hypothetischen Ende der Erwerbstätigkeit wie es ohne Unfall eingetreten wäre. aa. Vergleichsperiode für hypothetischen Verdienstausfall Als Ausgangsbasis hat sich die Vorinstanz auf das betriebswirtschaftliche Gutachten der T. gestützt, welches anhand der ausgewiesenen Gewinnzahlen der 7 Saisons 1990/1991-1996/1997 zu einem durchschnittlichen klägerischen Jahresbruttoeinkommen von Fr. 192'400.– gelangt ist. Dagegen bringt die Berufungsklägerin vor, es bestehe kein Grund von der bei Ertragswertberechnungen üblicherweise angewendeten 3-jährigen Referenzperiode (1994/1995-1996/1997) abzuweichen, nachdem die vier Saisons 1994-1998 sehr konstante Umsatzzahlen von Fr. 800'000.– pro Jahr erbracht hätten. Die Kostenstruktur habe ab 1994/1995 und somit aus unfallfremden Gründen signifikante Änderungen erfahren, zum einen wegen der Einführung der Mehrwertsteuer auf den 1. Januar 1995 und zum anderen wegen der ohnehin notwendigen Aufstockung des Personalbestandes. Zudem habe der im Unfallzeitpunkt 56-jährige Kläger statistisch gesehen die Zeit der höchsten Produktivität (zwischen Alter 40 und 55) bereits hinter sich gehabt. Der Anschlussberufungskläger plädiert dagegen, falls nicht einfach auf das von der IV-Stelle angenommene hypothetische Valideneinkommen von Fr. 222'000.– abzustellen sei, eventualiter für eine Vergleichsperiode von 5 Jahren vor dem Unfall (1990-1995). Das gutachterliche Vorgehen, der Verdienstprognose 7 Saisons zu Grunde zu legen, wobei zwei Saisons in die Zeit nach dem Unfall fielen und das Betriebsergebnis 1994/95 schlecht sowie jenes von 1995/96 katastrophal ausgefallen sei, führe zu einer systematischen Unterschätzung des beträchtlichen Entwicklungspotentials der Skiregion On. und damit des künftigen hypothetischen Valideneinkommens. Nichts sei naheliegender, als die Annahme, dass sich das klägerische Einkommen nach dem Unfall gleich entwickelt hätte wie in den fünf Wintern zuvor. Damit falle einerseits das historisch schlechte Winter 1995/96 aus der Rechnung und es müssten andererseits nicht in mühseliger Kleinarbeit die Saisons nach
2 dem Unfall durch Aufrechnung unfallbedingter Einkommenseinbussen korrigiert werden. Die Argumente, welche von beiden Seiten gegen die 7-jährige Referenzperiode vorgebracht werden, vermögen nicht zu überzeugen. aaa. Entgegen der Berufungsklägerin handelt es sich bei der Skistation "Ka." nicht um einen üblichen Betrieb, sondern -wie sie andernorts selbst geltend macht- um einen von mehreren, menschlich nicht beeinflussbaren Faktoren stark abhängigen Saisonbetrieb. Eigentliche Einbrüche und Spitzenjahre kommen immer wieder vor, ist doch namentlich der Schneesport nach wie vor stark witterungsabhängig und widerspiegelt das Konsumverhalten im Freizeit- und Tourismusbereich teilweise die allgemeine Konjunktur. Nach unwidersprochener Feststellung lebt denn auch die Skiregion On. zum grossen Teil nicht von Tagestouristen aus der Umgebung sondern von älteren Gästen und Familien aus dem Unterland, die sich während den Winterferien vornehmlich in Ferienwohnungen (Parahotellerie) aufhalten (act. 3.1.II.1 S. 5). Die Versicherung will lediglich auf eine Referenzperiode der drei Saisons 1994/1995 bis 1996/1997 -den schlechtesten seit 1990- abstellen. Dieser im speziellen Fall willkürlich anmutenden Auswahl ist nicht zu folgen. Denn damit würden nicht nur mehrheitlich (2 von insgesamt 3) Jahresergebnisse berücksichtigt, welche nach dem schädigenden Ereignis erzielt wurden, was bereits fragwürdig ist, sondern auch zwei atypisch schlechte Saisons. Der Rückgang des Bruttoeinkommens von Fr. 260'000.– im Jahre 1993/94 auf Fr. 146'000.– (1994/95) und auf Fr. 100'000.– (1995/96) war sehr gross, bevor es in der folgenden Saison wieder auf 157'000.– stieg. Der Einbruch war eine Folge katastrophaler Schneeverhältnisse und schlechter Witterungsbedingungen an den Wochenenden. Der Pächter eines solchen Betriebs hat erfahrungsgemäss wohl zwischendurch ein schlechtes Jahr hinzunehmen; andererseits ist es aus der gleichen Erfahrung kein Dauerzustand. Das Phänomen solch kaum beeinflussbarer und vorhersehbarer Schwankungen wird am geeignetsten durch eine grössere Vergleichsperiode ausgeglichen; mit ihr wird die Bedeutung atypischer Jahre -sei es zu Gunsten und/oder zu Lasten des Geschädigten- gemildert und somit die Ertragswertschätzung objektiviert. Angesichts der gegebenen betrieblichen Eigenart von "Ka." geht das Argument der Versicherung, in der heutigen Zeit sich schnell wandelnder Unternehmenswerte sei im Regelfall auf eine dreijährige Referenzperiode abzustellen und das letzte Jahre stärker als frühere Jahre zu gewichten (z.B. dreifache Gewichtung des letzten Jahres, doppelte Gewichtung des vorletzten Jahres und einfache Gewichtung des drittletzten Jahres), an der Sache vorbei.
2 bbb. Die Berufungsklägerin hält dafür, durch die Einführung der Mehrwertsteuer und die laut Gutachten zwecks optimaler Betreuung der Kunden notwendigerweise erfolgte Personalaufstockung (mit umsatzunabhängigen Mehrkosten von Fr. 50'000.– pro Saison) habe die Saison 1994/1995 eine signifikante und bleibende Zäsur in der Kostenstruktur zum Nachteil des Klägers erfahren. Die Idee, dass die Personalkosten dauernd umsatzunabhängig sein sollen, ist nicht ernst zu nehmen. Kundenorientiert war nach der betriebswirtschaftlichen Einschätzung der T. 1994/1995 angezeigt, die optimale Betreuung der Gäste durch Personalaufstockung zu erhalten. X. kannte persönlich hunderte von Stammgästen (act. 03.1.VI.26 S. 14), worauf zum nicht unterschätzenden Teil sein Erfolg beruhte. Es wäre suboptimal- wohl auch mit einer angespannten Personalsituation gegangen. Dass die Massnahme gleichwohl ergriffen wurde, zeigt, dass sie zumindest teilweise auch zur Erhaltung des unbestrittenermassen vorhandenen guten Rufes diente und in diesem Umfang einer Vorinvestition in eine allfällige Umsatzsteigerung gleich kam, beziehungsweise es hätten mit ihr (ohne weitere Aufstockung) in gewissem Mass eine künftige Umsatzsteigerung abgefangen werden können. ccc. Unerspriesslich ist sodann der Einwand der Versicherung, der im Zeitpunkt des Unfalls (1995) 56 Jahre alte Kläger habe damals die Zeit der grössten Aktivität und der höchsten Produktivität, welche statistisch gesehen im Alter zwischen 40 und 55 erreicht werde, bereits hinter sich gehabt, weshalb bei der Festlegung des künftigen Einkommensverlustes nicht einfach auf die letzten sieben Jahre vor dem Unfall zurückgegriffen werden dürfe. Dabei übersieht sie, dass zwei der in der 7-jährigen Referenzperiode (1990/1991-1996/1997) enthaltenen Jahre in die Zeit der von ihr behaupteten statistisch rückläufigen Produktivität fallen, womit diese de facto teilweise berücksichtigt wäre. Das schweizerische Haftpflichtrecht steht ferner auf dem Boden der konkreten Schadensberechnung. Den persönlichen Verhältnissen des Geschädigten, seinen besonderen Eignungen und Schwächen ist Rechnung zu tragen (Brehm, a.a.O., N 39/56/88 zu OR 46). Abstrakte statistische Werte des gesamten Bevölkerungsdurchschnitts haben zurückzutreten, wo für eine Prognose konkrete Anhaltspunkte Abweichendes nahelegen. Der Kläger war 1995 guter Gesundheit. Angesichts seiner vielseitigen Aktivitäten, seiner erwiesenermassen ausgeprägt leistungsorientierten Einstellung und des Umstandes, dass er seinen Betrieb rationell eingerichtet hatte (unterdurchschnittliche Betriebskosten, vorteilhaftes Verhältnis von Selbstbedienungs- und Bedienungsrestaurant), kann guten Gewissens davon ausgegangen werden, dass seine Produktivität im Zeitraum nach 1995 noch für einige Jahre ungebrochen geblieben wäre. Gegen diesen, aus konkreten Anhaltspunkten gezogenen Schluss kommt eine abstrakte Statistik nicht auf.
2 Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Aspekte lässt sich somit am ehesten die Prognose vertreten, dass sich künftig an dem im langjährigen Durchschnitt erzielten Ertrag (Umsatz - Aufwand) nichts wesentlich geändert hätte. ddd. Der Anschlussberufungskläger wendet sich seinerseits gegen die 7jährige Vergleichsperiode mit dem Argument, dies führe zu einer systematischen Unterschätzung des hypothetischen Valideneinkommens. Zwei dieser Jahre fielen in die Zeit nach dem Unfall, wobei 1994/95 (-21 %) schlecht und 1995/96 gar katastrophal (weiterer Einbruch um 33 % auf weniger als die Hälfte des Mehrjahresdurchschnitts) ausgefallen sei. Damit ist er nicht zu hören, weil er auch in Zukunft mit mässigen beziehungsweise einem ausnehmend schlechten Jahr zu rechnen hätte. eee. Schliesslich wird gerügt, diese Auswahl der 7-jährigen Bezugsperiode trage dem Umstand keine Rechnung, dass die Bergbahnen On. heute auch die Talpiste beschneiten, weshalb derart schlechte Frequenzzahlen der Vergangenheit angehörten. Die Beschneiung der Talpiste wird nicht unter Beweis gestellt, ist aber vorallem eine neue, erstmalig im Berufungsverfahren erhobene tatsächliche Behauptung. Darauf ist angesichts der strengen erstinstanzlichen Eventualmaxime beziehungsweise des Novenverbots im Rechtsmittelverfahren nicht einzugehen. fff. Der Berufungskläger will auf eine 5-jährige Vergleichsperiode vor dem Unfall abstellen, denn nichts sei naheliegender als die Annahme, dass sich das klägerische Einkommen nach dem Unfall gleich entwickelt hätte, wie in den fünf Wintern vor dem Unfall. Mit dieser Grundlage fiele einerseits das historisch einmalig schlechte, katastrophale Winterjahr 1995/96 aus der Rechnung und es müssten nicht in mühseliger Kleinarbeit die Saisons nach dem Unfall durch Aufrechnung unfallbedingter Einkommenseinbussen korrigiert werden. Dieses Vorgehen dränge sich schliesslich auch angesichts der gutachterlichen Feststellungen zum Ausbau der Infrastruktur und Entwicklungspotential der Skiregion On. auf. Angesichts dessen sei die Annahme naheliegend, dass das durchschnittliche Betriebsergebnis in den fünf Wintern vor dem Unfall von rund Fr. 218'000.– auch die künftige Entwicklung ohne Unfall widerspiegele. Mit grosser Wahrscheinlichkeit habe die IV-Stelle, die bei der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens regelmässig auf die Einkommensverhältnisse vor dem massgebenden Ereignis abstelle und diese nominallohnindexiere, ebenfalls die Jahre vor dem Unfall als Basis genommen und daraus ein künftiges Valideneinkommen von Fr. 222'000.– aufgerechnet.
2 Aussagen über die künftige Entwicklung eines Unternehmens sind vorliegend ein notwendiger Schritt auf dem Weg zur Feststellung des wirtschaftlichen Schadens. Der Richter hat so konkret wie eben möglich zu prognostizieren. Umstände, die für eine Erhöhung oder Verringerung des aktuellen Verdienstes sprechen, müssen wahrscheinlich sein (BGE 129 III 141 E. 2.2). Ebensowenig wie es überzeugt, zum offenbaren Nachteil des Klägers bloss 3 und darunter die 2 schlechtesten der vergangenen Jahre für die Zukunftsvoraussage zu berücksichtigen, ist angezeigt, zu seinem Vorteil zu spekulieren, indem nur eine begrenzte Periode von guten bis sehr guten Jahren herausgepickt wird. Angesichts der Ertragsschwankungen, denen ein Restaurant in einem Skigebiet erfahrungsgemäss stark ausgesetzt ist, kann zwar auch die von der Berufungsklägerin propagierte Regel, dass auf die aktuellsten vorliegenden Betriebsergebnisse, also jene der eben abgelaufenen Vorjahre, abzustellen und dabei das letzte Jahre am stärksten, das zweitletzte am zweitstärksten usw. zu gewichten ist, nicht greifen. Eine höhere Aktualität eines Betriebsergebnisses spricht im Speziellen nur bedingt für mehr Zuverlässigkeit bei der Prognose. Die Anwendung einer 5-jährigen Vergleichsperiode vor dem Unfall wird klägerseits unter anderem damit begründet, dass so das historisch einmalige schlechte, katastrophale Winterjahr 1995/1996 aus der Rechnung falle. Schlechte Schneeverhältnisse in der Saison 1995/1996 können indes nicht dazu führen, vom bewährten gutachterlichen Vorgehen abzurücken, dass (auch) auf die letzten vorliegenden aktuellen Jahresergebnisse abzustellen ist. Die beiden aktuellsten Jahresergebnisse (1995/1996 und 1996/97, beide nach dem Unfall) mit zu berücksichtigen drängt sich vorliegend um so mehr auf, als nach unbestrittener gutachterlicher Feststellung der Unfall von X. keinen direkten Einfluss auf den Rückgang der Umsätze hatte (zu den indirekten Einflüssen vgl. nachstehende Erwägung bb.). Mit unterschiedlichen Schneeverhältnissen -auch einer singulär "katastrophalen" Saisonmuss der Betrieb eines Skirestaurants schlicht rechnen. Früher schon kam es zu Umsatzeinbrüchen und auch künftig wird es solche geben. Ein Restaurationsbetrieb in einem Skigebiet ist externen, das heisst unternehmerisch nicht beeinflussbaren Ursachen sehr stark ausgesetzt. Diesem freiwillig eingegangenen Betriebsrisiko hat der Richter bei der Verdienstprognose angemessen Rechnung zu tragen. An der erfahrungsgemäss bestehenden Wahrscheinlichkeit, dass in den kommenden Jahren ab 1998 wieder einmal ein schlechtes Tourismusjahr eintreten wird, führt jedenfalls kein Weg vorbei. bb. Aufrechnungen unfallbedingter Zusatzaufwendungen
2 Gemäss Gutachten T. wurde das Bruttoeinkommen des Klägers in den 7 Saisons von 1990/91 bis und mit 1996/97 ermittelt und daraus ein Durchschnittseinkommen von gerundet Fr. 192'400.– errechnet (kumuliert Fr. 1'347'182.– ÷ 7; act. 03.1.II.1, S. 7 und Anhang 2). Die Vorinstanz hat das relevante jährliche Bruttoeinkommen durch Aufrechnungen von Mehrvergütungen an Frau X. für die Geschäftsführung des Gastbetriebes in der Saison 1996/1997 (Fr. 21'000.–) sowie des zusätzlichen Gewinns der Schneebar auf "Ka." für die Saison 1996/1997 (Fr. 4'000.–) um jährlich durchschnittlich Fr. 3'642.80 (Fr. 25'100.– ÷ 7) auf Fr. 196'042.80 angehoben. aaa. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Aufrechnung von Mehrvergütungen an Frau X. und des Gewinnausfalls für die Schneebar seien nicht sachgerecht. Das Gutachten T. habe die nicht marktgerechte Vergütung von Frau X. in der Saison 1995/1996 mit Fr. 14'000.– und 1996/1997 mit Fr. 6'500.– veranschlagt hat und das durchschnittliche Bruttoeinkommen des Klägers von rund Fr. 192'400.– ohne Berücksichtigung der zusätzlichen Vergütungen an Frau X. errechnet. Die Berücksichtigung der zusätzlichen Vergütungen an die Ehefrau des Klägers hätte zu einer Reduktion des Geschäftserfolgs und damit des klägerischen Einkommens geführt. In der Finanzbuchhaltung werde lediglich in der Saison 1996/1997 ein "Lohn Frau X.-C." von Fr. 39'514.– geführt, gegenüber Fr. 24'000.– in der Vorsaison 1995/1996. Es ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin über die tatsächlichen Grundlagen im Gutachten irrt. Es gilt einerseits die vom Gutachter als "marktgerecht zu veranschlagenden Mehrleistungen an Frau X." von geschätzten Fr. 14'000.– (für 1995/96) und Fr. 6'500.– (für 1996/97), welche eine Hypothese beziehungsweise einen gutachterlichen Vorschlag darstellen, da sie effektiv nicht ausbezahlt wurden, und die tatsächlich erfolgten Lohnerhöhungen an Frau X. andererseits zu unterscheiden. Entgegen der Auffassung beider Parteien hat die Vorinstanz die gutachterliche Hypothese, der Kläger hätte seine Ehefrau für die beiden Saisons nach dem Unfall mit Fr. 14'000.– (für 1995/96) und Fr. 6'500.– (für 1996/97) höher entschädigen müssen, als er dies tatsächlich getan hat -eine Lohnerhöhung ist zwar erfolgt, sie war nach gutachterlicher Einschätzung jedoch nicht hoch genug- bei der Aufrechnung für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ab 1998/99 nicht berücksichtigt. Sie hat sich ausschliesslich an die tatsächlich erfolgten Lohnerhöhungen (Bruttolohn 1996/97 Fr. 44'500.– abzüglich durchschnittlicher Bruttolohn der Vorjahre Fr. 23'400.– = Fr. 21'100.–) gehalten (act. 03.1.VIII.1, S. 15), woran auch im Berufungsverfahren nichts zu ändern ist. Die Rüge, es habe eine Erhöhung des klägerischen Bruttoeinkommens zufolge Berücksichtigung von bloss hypothetischen Lohnzahlungen an Frau X. stattgefunden, ist somit unbegründet. Hinfällig
2 wird damit auch die Rüge, die Vorinstanz erwäge Widersprüchliches, wenn sie im vorliegenden Zusammenhang die der Ehefrau des Klägers ausbezahlten tatsächlichen Löhne nicht gelten lasse, sondern diese wirtschaftlich aufrechne und handkehrum die von der Beklagten geltend gemachte einfache Gesellschaft zwischen den Eheleuten X. verneine und dazu sehr formal auf den Lohn von Frau X. gemäss Lohnausweis abstelle. Bei der Berechnung des durchschnittlichen Jahresbruttoeinkommens von Fr. 192'400.– sind die tatsächlich erfolgten Lohnerhöhungen an Frau X., namentlich der leicht erhöhte Lohn 1995/1996 (Fr. 24'000.–) und der wesentlich höhere Lohn 1996/97 von Fr. 39'514.– (act. 03.1.II.1 S. 11, Übersicht Erfolgsrechnungen in Anhang 2; Quelle waren die Lohnstammblätter von Frau X.) aufwandseitig berücksichtigt worden. Was die Berufungsklägerin nun verkennt, ist der Umstand, dass die tatsächliche Erhöhung des Lohnes der Ehefrau zu einer Erwerbsminderung beim Kläger führte. Da die Lohnerhöhung unfallkausal ist, muss beim hypothetischen Erwerbseinkommen, wie es ohne den Unfall wäre, logischerweise der Vorgang durch Aufrechnung umgekehrt werden. Die effektiven zusätzlichen Lohnaufwendungen für Frau X. ab der Saison 1995/1996 waren Folge des schädigenden Ereignisses, indem Frau X. Arbeiten übernehmen musste, welche vordem der Kläger gemacht hatte. Wenigstens im Umfang der tatsächlich erfolgten Lohnerhöhungen schmälern diese den Verdienst des Klägers. Ohne den Unfall hätte der Kläger seiner Ehefrau weiterhin den früheren durchschnittlichen Bruttolohn von Fr. 23'400.– bezahlen müssen, da sich ihre Funktion im Betrieb ohne den Unfall nicht geändert hätte. Entsprechend wäre das klägerische Einkommen um diesen Differenzbetrag höher ausgefallen, weshalb die Vor-instanz zu Recht eine Aufrechnung vorgenommen hat. bbb. Die Berufungsklägerin rügt zwar die Aufrechnung des entgangenen Gewinns von Fr. 4'000.– aus der Schneebar auf "Ka." als nicht sachgerecht. Eine Begründung liefert sie jedoch nicht, so dass sich Erörterungen dazu erübrigen. ccc. Der Anschlussberufungskläger hält dafür, es sei das Resultat des T. Gutachtens dahingehend zu korrigieren, dass das Betriebsergebnis in den Saisons 1995/96 und 1996/97 je um Fr. 16'000.–, entsprechend dem Saisonlohn eines Kochs, angehoben werde. Er habe angesichts seines Unfalls vom Frühsommer 1995 für die kommende Wintersaison 1995/96 einen zusätzlichen Koch und einen weiteren Hilfskoch eingestellt. Dass der Unfall der wesentliche Grund für diese Personalaufstockung gewesen sei, ergebe sich sowohl aus einer Aktennotiz des Versicherungsvertreters Lutz vom 11. November 1995 als auch aus der Aussage der
2 Zeugin Z. X.. Die gutachterliche Auffassung, die Personalkosten wären bereits in der Saison vor dem Unfall gestiegen und hätten auch ohne Unfall im Vergleich zum Vorjahr um weitere 6 % zugenommen, sei nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz teile die gutachterliche Auffassung, weil die Personalkosten auch nach der Aufstockung in der Saison 1994/95 unter dem durchschnittlichen Branchenwert gelegen hätten. Diese Schlussfolgerung sei unplausibel und beleidige den Berufungsbeklagten als denkenden Menschen und hervorragend wirtschaftenden Unternehmer. Es sei aktenkundig, dass der Umsatz in den sehr guten Wintersaisons 1992/93 und 1993/94 gegen Fr. 950'000.– gestiegen sei und der Berufungsbeklagte sein Personal auf die Saison 1994/95 hin deshalb aufgestockt habe, weil er mit einer weiteren Steigerung und Durchbrechung der Millionengrenze gerechnet habe. Dies habe sich aber infolge des schlechten Winters als unternehmerischer Fehlentscheid herausgestellt, der sich in einer 45%igen Reduktion des Bruttoeinkommens niedergeschlagen habe. Unzweifelhaft hätte der Kläger diesen Entscheid aufs nächste Jahr korrigiert und sein Personal wieder dem früheren Bestand angepasst, wenn nicht seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit sogar noch eine zusätzliche Personaleinstellung erfordert hätte. Die Berufungsinstanz kann sich diesen Überlegungen im Resultat nicht anschliessen. Dass die Einstellung von mehr Küchenpersonal restlos unfallkausal gewesen sein soll, ist nur die halbe Wahrheit. Auch nach einer ersten Aufstockung auf die Saison 1993/94 konnte der Kunde nicht mehr optimal bedient werden, was nicht bestritten ist. Dies legen auch die wirtschaftlichen Kennzahlen nahe, nachdem das Verhältnis von Umsatz und Personalaufwand 1993/94 mit 20 % weit und nach der Aufstockung auf die Saison 1994/95 mit 30 % immer noch leicht unter dem Brachendurchschnitt von 35 % lag (act. 03.1.II.1, S. 11). Die Personalaufstockung wäre demnach so oder anders, mit oder ohne Unfall, erfolgt, nicht zuletzt auch um den gegebenen Goodwill und die zahlreiche Stammkundschaft zu erhalten. Dass der Pächter in der auf das schlechte Jahr 1994/95 folgenden Saison wieder Personal abgebaut hätte, ist schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres naheliegend. Darüberhinaus kann und konnte der Kläger weder generell noch in bezug auf die Saison 1995/96 jeweilen im Voraus wissen, wie die Schnee- und Wetterverhältnisse und damit die Bahn- beziehungsweise Restaurantfrequenzen werden würden. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger anfangs beziehungsweise schon vor Beginn einer Saison den Entscheid treffen musste, wieviel Personal er anstellen wollte, und für einen Koch kaum eine Mitte Saison ausbaubare Teilzeitstelle in Betracht kommt. Er trug somit weiterhin das unternehmerische Risiko der "Fehlinvestition" beim Personal. Es besteht wohl ein entsprechendes betriebsspezifisches Risiko; der Haftpflich-
2 tige hat dafür aber nicht einzustehen. Eine Aufwandkorrektur drängt sich demzufolge unter diesem Aspekt nicht auf. ddd. Eventualiter macht der Anschlussberufungskläger geltend, angesichts der erkennbaren Mängel des T. Gutachtens sollten die von der Invalidenversicherung ermittelten Einkommenswerte übernommen werden. Die IV-Stelle Graubünden, welche die Fragen nach dem hypothetischen Valideneinkommen ebenfalls habe beantworten müssen und hierzu dank ihren langjährigen erfahrenen Berufsberater prädestiniert sei, habe das hypothetische Valideneinkommen auf jährlich Fr. 222'000.– festgelegt. Das hilft dem Berufungskläger nicht. Denn ob sein zumutbares Valideneinkommen bei 190'000 oder 220'000 Franken lag, war für die IV-Rente praktisch belanglos. Der Invaliditätsgrad von 66 % für eine ordentliche volle IV- Rente wird bereits beim unteren Erwerbswert klar überschritten. Zudem dient bei der Invalidenversicherung das ohne Gesundheitsschaden zumutbare Erwerbseinkommen nur zur Bestimmung des massgeblichen Invaliditätsgrades (vgl. act. 03.1.V.35-37), wohingegen es bei der privatrechtlichen Haftpflicht direkten Einfluss auf den Schadenersatz hat. Der IV-Invaliditätsgrad bestimmt vorab den Rentenanspruch in Bruchteilen (1⁄4 , 1⁄2 , 3⁄4 oder voll; Art. 28 IVG) hingegen nicht unmittelbar die Rentenhöhe, welche der Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung entspricht (Art. 37 IVG). eee. Wolle man weder auf die 5 Saisons vor dem Unfall noch auf die Feststellungen der Invalidenversicherung abstellen, beantragt der Anschlussberufungskläger schliesslich, so seien, quasi als schlechteste Methode, zumindest die gutachterlichen Grundlagen und Annahmen korrekt und umfassend zu korrigieren. Auf den Seiten 14 ff. der Prozesseingabe habe er ein hypothetisches jährliches Valideneinkommen von Fr. 210'140.– errechnet. Auf die entsprechenden Ausführungen werde ebenso verwiesen wie auf das Plädoyer vor der Vorinstanz. Wie eingangs dargelegt, muss die Berufungsinstanz einer solchen Globalverweisung nicht weiter nachgehen. Mangels in der Berufungsschrift selbst enthaltener Begründung ist darauf nicht weiter einzugehen. fff. Bei den Aufrechnungen der tatsächlich ausbezahlten Mehrlöhne an Frau X., welche erfolgsmindernden Betriebsaufwand des Klägers darstellen, ist sachgerecht auf den Bruttolohn abstellen, nachdem die Sozialabgaben ebenfalls unfallkausale Erwerbsminderungen darstellen. Eine Inkonsequenz weist das angefochtene Urteil insoweit auf, als die Tatsache unterging, dass bereits 1995/96, im ersten Jahr nach dem Unfall, der Lohn der Ehefrau von durchschnittlich Fr. 23'400.–
2 auf Fr. 26'418.–, d.h. um Fr. 3'018.– angehoben wurde. Es ist davon auszugehen, dass dies eine Folge des Unfalls beziehungsweise der durch die Ehefrau zu erbringenden Mehrleistungen ist. Logischerweise hätte die Vorinstanz auch diese Lohnerhöhung aufrechnen müssen. ggg. X. zahlte sich keinen Lohn aus, sondern hatte seinen Verdienst ausschliesslich in Form des Betriebsgewinns. Nach der Praxisänderung von BGE 129 III 135 E. 2.2 ist der Erwerbsausfall in der Phase bis zum vermutenden Eintritt ins Rentenalter bloss auf dem Nettolohn zu berechnen, da die geschädigte Person ansonsten entgegen einem grundlegenden Prinzip der zivilrechtlichen Haftpflicht überentschädigt würde, weil er vorzeitig in den Genuss von Beiträgen kommen würde, die der Finanzierung der späteren Renten dienen. Dass dies das Ende der Schadenkalkulation auf der Basis des Bruttolohns bedeutet (HAVE 2003 S. 50), kann im Fall des geschädigten Selbständigerwerbenden indessen nicht gelten. Der Kläger hatte keinen (unselbständigen) Lohn sondern (selbständigen) Verdienst. Wurden auf letzterem keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, hat die Zugrundelegung des Bruttolohns keine Überentschädigung zur Folge. Im übrigen müsste vorliegend bei Anwendung der Nettomethode der so genannte Rentenschaden berechnet werden, der allerdings virtuell bliebe und wozu die Parteien keine Ausführungen gemacht haben. Aus analoger Überlegung ist bei den Gewinnaufrechnungen zufolge Lohnerhöhungen für die Ehefrau auf deren Bruttolohn abzustellen, da auch die darauf abgeführten Sozialversicherungsbeiträge eine Gewinnminderung darstellen. cc. Für die Zeit ab der tatsächlichen Geschäftsaufgabe ist zusammenfassend von einem gerundeten hypothetischen Jahresbruttoeinkommen von Fr. 200'360.– auszugehen: 7-Jahresdurchschnitt Bruttoeinkommen 1990/91 – 1997/98 Fr. 192'400.00 Aufrechnungen: Schneebar 1996/97, 4'000 ÷ 7 Fr. 571.40 Schneebar 1997/98, 4'000 ÷ 7 Fr. 571.40 Mehrlohn Ehefrau 1995/96, 3'018 ÷ 7 Fr. 431.15 Mehrlohn Ehefrau 1996/97, 21'100 ÷ 7 Fr. 3'014.30 Mehrlohn Ehefrau 1997/98, 23'600 ÷ 7 Fr. 3'371.40 Total hypothetisches Jahresbruttoeinkommen Fr. 200'359.65 b. Einfache Gesellschaft der Eheleute X.
2 Die Berufungsklägerin beharrt darauf, es habe zwischen X. und seiner Ehefrau -bewusst oder unbewusst- eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR bestanden, mit dem Zweck das Restaurant "Ka." auf lange Sicht gemeinsam zu führen, insbesondere Gewinn und Verlust gleichmässig aufzuteilen, das heisst gemeinsame Kasse zu machen. Die Vorinstanz hat sorgfältig und einlässlich begründet, weshalb das Ehepaar X. den Betrieb "Ka." nicht als einfache Gesellschaft geführt hat, sondern dass Z. X. von ihrem Ehegatten angestellt war. Anstelle von Wiederholungen ist vorab in Anwendung von Art. 229 Abs. 4 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 03.1.VIII.1, S. 15-19) zu verweisen. aa. Die Berufungsklägerin rügt implizite eine Gehörsverweigerung, wenn sie geltend macht, das angefochtene Urteil sei nicht stichhaltig begründet, da die blosse Verneinung einer einfachen Gesellschaft mit Begründungen, welche sich wahlweise auf Arbeitsvertragsrecht oder Eherecht stützen, ungenügend sei. Die Vorinstanz hätte positiv feststellen müssen, welcher Art das Rechtsverhältnis zwischen den Eheleuten X. betreffend die Führung des Restaurants "Ka." gewesen sei. Der Einwand ist unerspriesslich. Der Kläger hat hinreichend erkennbar behauptet, dass zwischen ihm und seiner Ehefrau ein Arbeitsvertrag bestanden habe, und hierfür Beweise offeriert (act. 03.1.I.2, S. 3, 5, 9 ff., 13; act. 03.1.I.4, S. 4, 7 f., 11, 17 f.; act. 03.1.II.1/1a/12a-h/14-16). Die Gegenbehauptung der Beklagten, zwischen den Eheleuten X. habe eine einfache Gesellschaft bestanden, hat die Vorinstanz verworfen (act. 03.1.VIII.1, S. 15 ff. E.c). Dass sie weiter der klägerischen Auffassung gefolgt ist, wonach allein des Arbeitsverhältnis über den Betriebsaufwand Einfluss auf das klägerische Einkommen hat, ergibt sich ohne weiteres aus der Schadensberechnung (act. 03.1.VIII.1, S. 10 ff. E.b). Sie hat damit indirekt ausgedrückt, welcher Art das Rechtsverhältnis zwischen den Eheleuten X. betreffend die Führung des Restaurants "Ka." ihrer Ansicht nach war. Wenig nachvollziehbar, wenn nicht sophistisch, ist sodann die Einwendung der Berufungsklägerin, weder habe der Kläger jemals behauptet, dass das Betriebsergebnis an ihn abgeführt worden sei, noch habe die Vorinstanz solches unterstellt. Der Kläger spricht von seinem Einkommen; hat behauptet, er "erziele" ein Einkommen von Fr. 210'140.– beziehungsweise Fr. 217'887.– (act. 03.1.I.2, S. 9, 14, 17). Damit hat er erstens behauptet, es bestehe ein Rechtsanspruch auf Verfügung über den Betriebsgewinn und zweitens, dass dieser ihm -ergo nicht seiner Ehefrau- zustehe. Das genügt. Die Vorinstanz hat dies -mit gewissen Korrekturen- als bewiesene Tatsache genommen und ist ihm rechtlich gefolgt (act. 03.1.VIII.1, S. 10 ff. E. b, S. 24 E. f). Dabei bleibt es. Ganz abgesehen davon, ist im Zusammenhang mit
2 der Feststellung des haftpflichtrechtlich massgebenden hypothetischen Valideneinkommens eine "Abführung" des Gewinns auf ein separates Privatkonto des Klägers nicht erforderlich; verdienstrelevant wäre er auch dann, wenn er ganz oder teilweise als stille Reserven oder zu Investitionszwecken stehen gelassen worden wäre. bb. Damit ein konkludent eingegangenes und stillschweigend gelebtes Gesellschaftsverhältnis angenommen werden kann, muss der mitarbeitende Ehegatte an den Gesellschaftsentscheidungen und am Geschäftsergebnis beteiligt sein. Der Beweis dafür obliegt der Beklagten. Er ist gescheitert. Namentlich lässt sich aus dem Beweisergebnis nirgends feststellen, dass die Ehefrau neben dem Angestelltenlohn direkt Zahlungen aus dem Betriebsgewinn erhalten hat. Z. X. hat als Zeugin ausgesagt, der Lohn den sie erhalten habe, hätte ihrer Leistung entsprochen und sie hätte auch in einem andern Betrieb für den gleichen Lohn dieselbe Tätigkeit ausgeführt (act. 03.1.IV.9, S. 4 ad.24). Für ihre Arbeit im unselbständigen Arbeitsverhältnis wurde sie entlöhnt; dass sie daneben einen Beitrag an die behauptete einfache Gesellschaft in Form von Geld, Sachen, nicht entlöhnte (Mehr)Arbeit und/oder Forderungen (Art. 531 Abs. 1 OR) geleistet hätte, ist nicht behauptet. cc. Die berufungsklägerische Behauptung, Z. X. habe massgebliche Geschäftsführungsfunktionen gehabt, beruht im wesentlichen auf formalistisch interpretierten Wahrnehmungen Dritter und steht im übrigen in offenem Widerspruch zu früheren, eigenen Einschätzungen der Versicherung. Zunächst geht aus zahlreichen, zum Teil versicherungseigenen Akten der Berufungsklägerin zu drei Unfällen der Ehefrau des Klägers in den Jahren 1992- 1998 hervor, dass die Berufungsklägerin selbst Z. X. stets vorbehaltl