Graubünden Kantonsgericht II. Strafkammer 19.02.2020 SK2 2020 2

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 20 Beschluss vom 19. Februar 2020 Referenz SK2 20 2 Instanz II. Strafkammer Besetzung Nydegger, Vorsitzender Hubert und Brunner Thöny, Aktuarin Parteien X._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli Bänziger und Partner, Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001 Chur Gegenstand Verlängerung der Ausschaffungshaft Anfechtungsobj. Entscheid Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden vom 20.01.2020, mitgeteilt am 20.01.2020 (Proz. Nr. 645-2020-3) Mitteilung 19. Februar 2020

2 / 20 I. Sachverhalt A. X._____, O.1_____ Staatsangehöriger, reiste gemäss eigenen Angaben am 1. Mai 2015 illegal in die Schweiz ein und reichte am 5. Mai 2015 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) des Staatssekretariats für Migration (SEM) in O.2_____ ein Asylgesuch ein. Am 12. Mai 2015 wurde er für das weitere Asylverfahren dem Kanton Graubünden zugeteilt. Mit Schreiben vom 27. Mai 2015 teilte ihm das SEM mit, dass aufgrund der bestehenden Aktenlage das Dublin- Verfahren beendet worden sei. Das SEM werde nun das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren durchführen. B. Nach einer Anhörung von X._____ am 13. September 2017 wurde dessen Asylgesuch mit Entscheid des SEM vom 29. Januar 2018 abgewiesen und er wurde aus der Schweiz weggewiesen. Gleichzeitig wurde ihm unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall eine Ausreisefrist bis zum 26. März 2018 gewährt. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Graubünden beauftragt. Der Asylentscheid vom 29. Januar 2018 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Am 16. März 2018 wurde die Kantonspolizei Graubünden seitens des Amtes für Migration und Zivilrecht Graubünden (nachfolgend: AFM) gebeten, eine Aufenthaltsabklärung an der zuletzt bekannten Adresse durchzuführen. Die Kantonspolizei Graubünden wurde aufgefordert, X._____ anzuhalten und dem AFM zuzuführen, sollte er angetroffen werden. Mittels Vollzugs- und Erledigungsmeldung teilte das AFM am 27. März 2018 dem SEM das Untertauchen von X._____ per 16. März 2018 mit und beantragte am 9. April 2018 seine Ausschreibung im automatisierten Fahndungssystem. D. Mit Schreiben vom 4. September 2018 teilte das SEM mit, dass die Schweiz gestützt auf das Dublin-Verfahren der Überstellung von X._____ in die Schweiz zugestimmt habe. Die Überstellung aus Deutschland wurde auf den 22. Oktober 2018 angekündigt. Am 22. Oktober 2018 bestätigte die beauftragte Kantonspolizei O.3_____ die erfolgte Überstellung aus Deutschland. Mittels Transportauftrag des Transportsystems Train-Street wurde X._____ am 23. Oktober 2018 zuständigkeitshalber dem Kanton Graubünden zugeführt. Gleichentags wurde beim SEM ein Gesuch um Vollzugsunterstützung nach Art. 71 AIG gestellt. E. Am 25. Oktober 2018 meldete sich X._____ beim AFM und beantragte die Nothilfe, welche ihm gewährt wurde. Gleichentags wurde er der Nothilfestruktur A._____ in O.4_____ zugewiesen.

3 / 20 F. Mit Schreiben vom 17. Juli 2019 teilte das SEM mit, dass X._____ für die am 30. Juli 2019 stattfindende Befragung durch die somalische Behörde vorgesehen sei. Am 23. Juli 2019 wurde X._____ gestützt auf den Haftbefehl des AFM in Ausschaffungshaft versetzt. G. Nachdem X._____ das rechtliche Gehör gewährt worden war, wurde das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden am 24. Juli 2019 um Überprüfung der Ausschaffungshaft ersucht. H. Mit Entscheid vom 26. Juli 2019 qualifizierte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden die vom AFM bis zum 22. Oktober 2019 angeordnete Ausschaffungshaft als rechtmässig und schützte sie. I. Nachdem die auf den 30. Juli 2019 angesetzte Befragung durch die O.1_____ Behörden abgesagt worden war und ein neuer Termin nicht vor November 2019 vorgesehen war, wurde X._____ am 8. August 2019 aus der Ausschaffungshaft entlassen. Anlässlich der Entlassung beantragte er die Ausrichtung von Nothilfeleistungen, woraufhin er dem Ausreisezentrum in O.4_____ zugewiesen wurde. J. Mit Schreiben vom 4. November 2019 teilte das SEM mit, dass X._____ für die am 21. November 2019 stattfindende Befragung durch die somalische Behörde vorgesehen sei. Am 12. November 2019 wurde X._____ gestützt auf den Haftbefehl des AFM in Ausschaffungshaft versetzt. K. Nachdem X._____ das rechtliche Gehör gewährt worden war, wurde das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden am 13. November 2019 um Überprüfung der Ausschaffungshaft ersucht. L. Mit Entscheid vom 14. November 2019 qualifizierte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden die vom AFM bis zum 22. Januar 2020 angeordnete Ausschaffungshaft wiederum als rechtmässig und schützte sie. M. Am 20./21. November 2019 teilte das SEM mit, dass die für den 21. November 2019 geplante Befragung durch die O.1_____ Behörden erneut abgesagt worden sei. Sofern keine Zweifel an der Herkunft von X._____ bestehen würden und er eine gültige Wegweisung nach O.1_____ habe, könne eine Rückführung mit Polizeibegleitung im Flugzeug (DEPA) mit einem "Laissez-passer" ins Auge gefasst werden.

4 / 20 N. Anlässlich seiner Befragung vom 22. November 2019 gab X._____ an, dass er keine Dokumente besitze und auch keine organisieren könne. Er habe keine Kontakte in O.1_____ mehr. Im Juli 2019 habe er seine Frau A._____ geheiratet. Er könne nicht zurück nach O.1_____. O. Am 20. Dezember 2019 wurde X._____ darüber informiert, dass das SEM die Bestätigung der O.1_____ Behörden erhalten habe, dass ihm ein "Laissezpasser" ausgestellt werde. Es könne daher ein Flug nach O.1_____ organisiert werden. X._____ wehrte sich im darauffolgenden Gespräch vehement gegen eine Rückkehr nach O.1_____, weil er dort grosse Probleme habe. Er werde unter keinen Umständen kooperieren und einen gebuchten Flug wahrnehmen. Auch der eventuelle Einsatz von Zwangsmassnahmen respektive -mittel würden ihn nicht dazu bewegen, in sein Heimatland zurückzukehren. Er sei jedoch bereit, die Schweiz zu verlassen und in ein anderes europäisches Land zu reisen. P. Am 6. Januar 2020 erklärte das SEM auf Anfrage des AFM, dass das EJPD ein Ersatzreisedokument ausstellen werde und dementsprechend ein Flug nach O.1_____ gebucht werden könne. Q. Am 7. Januar 2020 wurde X._____ das rechtliche Gehör zur Haftverlängerung gewährt und mit ihm über die anstehende Rückkehr nach O.1_____ gesprochen. Er gab dabei an, dass er unter keinen Umständen bereit sei, nach O.1_____ zurückzukehren. R. Am 8. Januar 2020 ersuchte das AFM beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden um Verlängerung der Ausschaffungshaft von X._____ bis zum 22. Juni 2020. S. Mit Verfügung vom 10. Januar 2020 bestellte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden X._____ einen amtlichen Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli. T. Am 17. Januar 2020 liess X._____ beim AFM ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat stellen. Seine künftige Ehefrau sei seit 2016 vorläufig in der Schweiz aufgenommen, verfüge über eine bedarfsgerechte Wohnung und arbeite Vollzeit im Hotel C._____ in C._____, womit alle Voraussetzungen erfüllt seien. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden teilte am 21. Januar 2020 mit, dass die künftige Ehefrau über keinen gefestigten Aufenthalt in der Schweiz verfüge, sondern über eine vorläufige Aufnahme für Ausländer. Der Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene liege zudem einzig in der Kompetenz des SEM, wo nach Prüfung auch für die beste-

5 / 20 hende Wegweisung von X._____ entschieden werde. Das AFM könne somit keine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Heiratsvorbereitung ausstellen. Das Gesuch werde zur weiteren Bearbeitung ans SEM übermittelt. U. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung, an welcher X._____ sowie sein Rechtsvertreter persönlich teilnahmen, erkannte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 20. Januar 2020, gleichentags mündlich eröffnet und schriftlich mitgeteilt, wie folgt: 1. Der Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 22.6.2020 durch das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden wird zugestimmt. 2.a) X._____ hat die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 500.00 zu übernehmen. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, gehen dieses Kosten – unter dem Vorbehalt der Rückforderung – zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse genommen. b) Die Kosten des amtlichen Rechtsbeistandes in Höhe von CHF 1'642.95 gehen zu Lasten von X._____. Sie werden – unter dem Vorbehalt der Rückerstattungspflicht – vom Kanton Graubünden getragen und aus der Gerichtskasse bezahlt. 3. X._____ kann gemäss Art. 80 Abs. 5 AIG einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch beim Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden einreichen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Eröffnung des Entscheids). 6. (Mitteilung). V. Gegen diesen Entscheid liess X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 28. Januar 2020 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde einreichen, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: 1. Es sei die Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen. 2. Es sei der Beschwerdeführer für die übermässige Haft angemessen zu entschädigen. 3. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, der Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen, auf freien Fuss zu setzen und mit einer Meldepflicht zu belegen.

6 / 20 4. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Ausschaffungshaft um einen Monat, in keinem Fall aber über die Regelhöchstdauer von insgesamt sechs Monaten zu verlängern. 5. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person des unterzeichnenden Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MWST zu Lasten des Beschwerdegegners. Prozessuale Anträge 1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 2. Es sei der Beschwerdeführer vorsorglich aus der Haft zu entlassen. W. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Schreiben vom 31. Januar 2020 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Mit Stellungnahme vom 3. Februar 2020 beantragte das AFM die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. X. In seiner Vernehmlassung vom 5. Februar 2020 führte der Beschwerdeführer aus, dass es nicht zutreffe, dass das AFM das Gesuch um Erteilung einer L- Bewilligung umgehend abgelehnt habe, sondern dieses zur weiteren Bearbeitung der zuständigen Stelle, nämlich dem SEM, weitergeleitet worden sei. Ausserdem verwies er erneut auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach sich aus dem Recht auf Ehe ein Recht auf Eheschliessung in der Schweiz ergebe und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des Einbezugs in die vorläufige Aufnahme gegeben seien oder nicht. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 21a des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO kann gegen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts beim Kantonsgericht Beschwerde geführt werden, wobei die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde sinngemäss gelten. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die bereits zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft verlängert, wodurch er offensichtlich beschwert ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

7 / 20 2. Das Beschwerdeverfahren ist unter Vorbehalt von Art. 390 Abs. 5 StPO ein schriftliches und nicht öffentliches Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO). Es richtet sich nach den Regeln der Art. 69 Abs. 3 lit. c und Art. 390 ff. StPO. Die Beschwerde stellt gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Sie kann – wenn die entsprechende Verfahrenshandlung beschwerdefähig ist – ohne Einschränkung erhoben werden. Mit der Beschwerde können alle Mängel des angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über eine volle Kognition und ist befugt und verpflichtet, die ihr unterbreitete Sache frei und umfassend zu prüfen (vgl. Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 393 StPO). 3. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht zunächst, dass ihm an der Verhandlung vor dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht vom 20. Januar 2020 kein Dolmetscher zur Verfügung gestellt worden sei. Er verstehe nur äusserst schlecht Deutsch; an der Verhandlung habe er über weite Strecken nicht verstanden, was verhandelt worden sei. Auch könne er sich nur knapp mit seinem Rechtsvertreter verständigen. Der Verzicht auf die Bestellung eines Somali- Dolmetschers stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Die Haftverlängerungsverhandlung habe somit seine grundlegenden verfassungsmässigen Verfahrensrechte missachtet. Da die Handlungen weder wiederholt noch geheilt werden könnten, müssten die dadurch ergangenen Entscheide als rechtswidrig angesehen und er aus der Haft entlassen werden. 3.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) bietet die richterliche Behörde, soweit erforderlich, eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher auf, damit die Verhandlung in eine der inhaftierten Person verständliche Sprache übersetzt werden kann. Es besteht dabei kein Anspruch auf eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher zur Übersetzung in die Muttersprache der Ausländerin oder des Ausländers; es genügt vielmehr die Übersetzung in eine der betreffenden Person verständliche Sprache. Die richterliche Behörde, die über die Verfahrenshoheit verfügt, hat deshalb nur die Verpflichtung, eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher aufzubieten, soweit dies für die Durchführung der Verhandlung notwendig ist. Nicht erforderlich ist die Bestellung einer Übersetzung, wenn der Haftrichter selber über die notwendigen Sprachkenntnisse verfügt. Diese Regelung basiert einerseits auf den Grundsätzen nach einem fairen Verfahren und verhindert andererseits übermässige formale Verfahrensvorschriften mit Kostenfolgen, die den inhaftierten Personen nichts nützen (vgl. Botschaft der Regierung des Kantons

8 / 20 Graubünden an den Grossen Rat zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes [EGzAAG] vom 26. August 2008, Heft Nr. 11 / 2008-2009, S. 615). 3.2. Mit Verfügung des Einzelrichters am kantonalen Zwangsmassnahmengericht vom 10. Januar 2020 wurde Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli zum amtlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ernannt. Gleichentags erging die Vorladung zur mündlichen Verhandlung betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft vom 20. Januar 2020. Die Vorladung – welche (auch) an den Rechtsbeistand des Beschwerdeführers adressiert war – sah nicht vor, dass ein Übersetzer an der Verhandlung anwesend sein würde (vgl. ZMG act. 5). Dies im Gegensatz zur Vorladung zur Verhandlung betreffend Überprüfung der Ausschaffungshaft vom 14. November 2019 (vgl. Proz Nr. 645-2019-102, act. 3). Es hätte daher vom Beschwerdeführer bzw. – und vor allem – von seinem Rechtsbeistand erwartet werden können, dass er gegen die nicht vorgesehene Anwesenheit eines Übersetzers interveniert hätte. Aus dem angefochtenen Entscheid (bzw. dem darin enthaltenen Verhandlungsprotokoll) ergibt sich sodann auch nicht, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsbeistand anlässlich der Verhandlung vom 20. Januar 2020 einen Antrag auf Beizug eines Übersetzers gestellt hätte. Dem Entscheid ist indes zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer immerhin Angaben zu seinem Gesundheitszustand bzw. zu seiner Medikation machen konnte. Im Übrigen konnte der Beschwerdeführer auch anlässlich der Haftverhandlung vom 26. Juli 2019 auf Deutsch befragt werden (vgl. Proz Nr. 645-2019-80, act. 6). Erst im Beschwerdeverfahren rügt der Beschwerdeführer, dass ihm kein Übersetzer zur Verfügung gestanden hätte. Ein Zuwarten der Rüge in Kenntnis aller hierfür erforderlichen Umstände ist jedoch nicht statthaft und der Anspruch auf Beizug eines Übersetzers damit grundsätzlich verwirkt. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Beschwerdeführer auch im Beschwerdeverfahren nicht darzutun vermag, inwiefern die (angeblich) mangelnden Deutschkenntnisse eine wirksame Verteidigung verunmöglicht hätten. Der Sachverhalt ist – sofern für den vorliegenden Entscheid von Relevanz – erstellt und über die rechtliche (Un-)Zulässigkeit der Ausschaffungshaft hat sich der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers einlässlich geäussert. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Verletzung des Rechts auf Beizug eines Übersetzers keine Haftentlassung bewirken könnte, sondern – wenn überhaupt – zu einer Rückweisung der Angelegenheit an den Vorderrichter führen würde. Einen dahingehenden Antrag stellt der Beschwerdeführer indes nicht. 4. Die Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 AIG ist der Freiheitsentzug zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-

9 / 20 scheids. Voraussetzungen für deren Anordnung bilden demzufolge ein erstinstanzlicher – nicht notwendigerweise rechtskräftiger – Wegweisungsentscheid, die Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs und das Vorliegen eines Haftgrundes. Der Vollzug der Wegweisung muss objektiv möglich und auch gegen den Willen der betroffenen Person durchsetzbar sein. Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss konkret geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 m.w.H.). Die Ausschaffungshaft muss zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, das heisst das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_334/2015 vom 19. Mai 2015, E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 133 II 1 E. 5.1 und BGE 126 II 439; Tarkan Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 2 zu Art. 76 AuG). 4.1. Im konkreten Fall steht fest, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 29. Januar 2018 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid erwuchs am 14. März 2018 in Rechtskraft. Daraufhin wurde ihm eine Ausreisefrist bis zum 26. März 2018 angesetzt. Damit liegt ein rechtskräftiger Ausweisungsentscheid vor, was denn auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. 4.2. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, dass er die Legalisierung seines Aufenthalts zwecks Eheschliessung eingeleitet habe und er damit einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Eheschliessung in der Schweiz besitze. Ausserdem sei der Haftgrund der Untertauchensgefahr nicht mehr gegeben, weshalb der angefochtene Entscheid unmittelbar aufzuheben sei. Komme hinzu, dass eine Ausschaffung nach O.1_____ tatsächlich unmöglich sei, was ebenfalls zu einer sofortigen Beendung der Haft führen müsse. Auch sei ihm eine Ausschaffung nach O.1_____ nicht zumutbar und auch nicht verhältnismässig. Es gilt nachfolgend somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Inhaftierung nach wie vor gegeben sind und die angeordnete Ausschaffungshaft noch immer geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst.

10 / 20 5. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe die Legalisierung seines Aufenthalts hierzulande eingeleitet und er verfüge über einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Eheschliessung in der Schweiz. Er lebe seit zwei Jahren mit A._____ in einer Beziehung und im Juli 2019 hätten sie religiös geheiratet. Nach der Heirat sei seine Frau schwanger geworden. Leider habe sie das Kind am 17. Oktober 2019 verloren. Seine künftige Ehefrau sei in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden, weil eine Reise nach O.1_____ für sie nicht zumutbar sei. Das Paar könne somit nur in der Schweiz heiraten. Seine Ausschaffung würde diese Möglichkeit jedoch zunichtemachen und hätte zur Folge, dass sie gar nicht heiraten könnten, was einen massiven Eingriff in das grundrechtlich geschützte Recht auf Ehe darstellen würde. Mit Eingabe vom 17. Januar 2020 habe er beim AFM ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat gestellt. Das entsprechende Verfahren sei zurzeit beim SEM hängig. Aus diesem Grund habe das Bundesgericht festgehalten, dass der Aufenthalt der ehewilligen Person mittels Duldungserklärung, Ausstellung eines Visums oder Einbezugs in die vorläufige Aufnahme zu legalisieren sei, damit das ehewillige Paar heiraten könne. 5.1. Heiratspläne stehen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer ausländerrechtlichen Festhaltung grundsätzlich nicht entgegen, es sei denn, sämtliche notwendigen Papiere liegen vor, ein Heiratstermin steht fest und binnen kurzer Zeit ist mit der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung zu rechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_2018/2013 vom 26. März 2013, E. 5.2). 5.1.1. Im konkreten Fall ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat gestellt hat. Ein Entscheid darüber liegt jedoch noch nicht vor. Die Zuständigkeit zum Erlass eines solchen Entscheides liegt beim SEM und nicht beim Kantonsgericht. Daher kann nachfolgend lediglich im Sinne einer Vorfrage geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung offensichtlich erfüllt sind und das Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Januar 2020 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gutgeheissen wird. Nur dann wäre eine Ausschaffung als unverhältnismässig zu qualifizieren. 5.1.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) und in sachgerechter Beachtung von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 der Bundesverfas-

11 / 20 sung (BV) eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.6, Art. 17 AIG e contrario). Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AIG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AIG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist. Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AIG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt. Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem beziehungsweise dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss darf nicht dazu dienen, die Anwesenheit längerfristig zu sichern (BGE 130 II 149 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013, , E. 2.2; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; Urteil des Bundesgerichts 2C_11/2019 vom 7. Juni 2019, E. 3). 5.1.3. Im konkreten Fall liegen gewichtige Indizien vor, die der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung entgegenstehen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Partnerin des Beschwerdeführers über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers wurde ihr Asylgesuch abgelehnt und sie wurde aus der Schweiz weggewiesen. Gleichzeitig wurde jedoch festgestellt, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und sie wurde im Sinne von Art. 71a lit. c VZAE vorläufig aufgenommen. Eine solche Konstellation führt in der Regel nicht dazu, dass der Partner oder die Partnerin einen Anspruch auf Aufenthalt (bzw. eine Kurzaufenthaltsbewilligung) in der Schweiz für die Verheiratung mit einer bloss vorläufig aufge-

12 / 20 nommenen Person erhält. Kommt hinzu, dass als Wohnadresse der Partnerin des Beschwerdeführers in aktueller Korrespondenz (vgl. dazu KG act. B.6 vom 17. Januar 2020) das D._____ in C._____ angegeben ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach sie über eine genügend grosse Wohnung für den Familiennachzug verfüge, wurde nicht belegt. Es ist nicht einmal bekannt, wo sich diese Wohnung befinden soll. Auch hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse liegen keine gesicherten Angaben vor. So ist insbesondere nicht nachgewiesen, dass die Partnerin des Beschwerdeführers weiterhin berufstätig ist, welches Einkommen sie dabei erzielt und ob dieses ausreichen würde, um für ihren eigenen sowie den Unterhalt für den Beschwerdeführer aufzukommen. Warum der Beschwerdeführer die erforderlichen Unterlagen den Behörden nicht längst eingereicht hat, obwohl ihn gemäss Art. 90 AIG eine Mitwirkungspflicht trifft, ist nicht ersichtlich. Insofern vermag auch der Vorwurf, der Vorderrichter habe die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime verletzt, nicht zu überzeugen. Nach dem Gesagten erscheint es als durchaus wahrscheinlich, dass das SEM die beantragte Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung aus den genannten Gründen ablehnen wird. 5.2. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass den Akten – mit Ausnahme des Gesuchs um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Eheschliessung – keine konkreten weiteren Bemühungen im Hinblick auf eine Heirat zu entnehmen sind. Weder ist ein Termin für die Heirat aktenkundig oder geltend gemacht, noch weist der Beschwerdeführer das Vorhandensein aller notwendigen Papiere nach. Vielmehr ist aufgrund seiner eigenen Angaben sowie gemäss Vernehmlassung des AFM davon auszugehen, dass er über keine gültigen Identitätspapiere verfügt, was einer Eheschliessung offensichtlich entgegensteht. Dementsprechend konnte auch noch kein Heiratstermin festgelegt werden. 5.3. Die Umstände im konkreten Fall vermögen demnach keine Ausnahmesituation zu begründen, welche die Bewilligungserteilung gestützt auf das Recht auf Eheschliessung in Kürze aufdrängen und den Vollzug der Wegweisung und die damit verbundene Haft als unverhältnismässig erscheinen lassen würden. Jedenfalls kann unter diesen Umständen nicht von einem klaren Fall für die Gewährung des Einbezugs des Beschwerdeführers in die vorläufige Aufnahme von A._____ gesprochen werden, sodass gegen die Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft nichts einzuwenden ist. Damit bleibt anhand der Rügen des Beschwerdeführers zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen für eine Verlängerung der Ausschaffungshaft im konkreten Fall erfüllt sind. 6. Der Beschwerdeführer bringt des Weiteren vor, dass keine Gefahr des Untertauchens mehr bestehe. Er habe sich stets an alle behördlichen Anordnungen

13 / 20 gehalten. Er habe die Schweiz nach rechtskräftiger Abweisung des Asylgesuchs nur deshalb verlassen, weil ihm eine Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz angesetzt worden sei. Er habe nicht gewusst, dass er den gesamten Schengen- Raum hätte verlassen müssen. Seit der Überstellung aus Deutschland habe er sich stets an die hiesige Rechtsordnung und an die an ihn gerichteten Weisungen gehalten. Dies spreche gegen eine Untertauchensgefahr. Selbst als er per 8. August 2019 aus der Ausschaffungshaft entlassen worden sei, sei er nicht untergetaucht. Er sei nach O.4_____ zurückgegangen und habe auch kürzlich wieder den Wunsch geäussert, zurück nach O.4_____ gehen zu können. Der Grund dafür sei, dass seine Frau in C._____ lebe und arbeite. Hinzu komme, dass er gerade dabei sei, seinen Aufenthalt zu legalisieren, um seine Frau ehelichen zu können. Daher habe er nicht ein geringstes Interesse daran, sich den Behörden nicht zur Verfügung zu halten. 6.1. Im vorliegenden Fall stützte das AFM den Haftbefehl gegenüber dem Beschwerdeführer auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffer 3 und Ziffer 4 AIG. Demnach kann eine Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft genommen oder belassen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG nicht nachkommt (Ziff. 3), respektive wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Dies ist nach der Praxis regelmässig der Fall, wenn sie bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht in ihren Heimatstaat zurückzukehren bereit ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1 m.w.H.). Art. 76 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG umschreiben gemeinsam die Verhaltensweisen, aufgrund welcher auf Untertauchensgefahr geschlossen werden kann. Im Gegensatz zur früheren Gesetzgebung wird in der heutigen Fassung des Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG eine verstärkte Mitwirkungspflicht vorgesehen, welche das passive Verhalten einer aktiven Vereitelung des Wegweisungsvollzugs gleichsetzt. Mit dieser Formulierung kann auch die Passivität bei der Beschaffung von Reisepapieren zur Anordnung der Ausschaffungshaft führen (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.2.2; Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, N 6 zu Art. 76 AuG). Je länger die passive Haltung andauert und je beharrlicher sie ist, desto stärker ist sie als Indiz zu gewichten (BGE 122 II 49 E. 2a). Nicht ausreichend für die Annahme der Untertauchensgefahr ist weiterhin der blosse Umstand, dass der Ausländer illegal eingereist ist und über keine Papiere verfügt; anders nunmehr die verweigerte Mitwirkung an deren Beschaffung. Gewichtiges Indiz gegen die Untertau-

14 / 20 chensgefahr bildet der Umstand, dass sich der Ausländer im Wissen um einen drohenden behördlichen Zugriff während längerer Zeit an einem festen Ort aufhält. Solange noch ein Asylverfahren hängig ist, darf auch die Erklärung, nicht in den Heimatstaat zurückkehren zu wollen, dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen (vgl. Zünd, a.a.O., N 6 zu Art. 76 AuG). 6.2. Bezüglich der Haftgründe verwies der Vorderrichter auf den Entscheid des Einzelrichters des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 14. November 2019. Diese seien nach wie vor gegeben (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2a). Im Entscheid vom 14. November 2019 wurde diesbezüglich erwogen (vgl. E. 2b), im Anschluss an die rechtskräftige Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz sei dieser untergetaucht und im Fahndungssystem ausgeschrieben worden. Im September 2018/2019 sei eine Dublin-Rücküberführung des Beschwerdeführers aus Deutschland erfolgt, wo er um Asyl ersucht habe. Am 23. Oktober 2018 habe der Beschwerdeführer erklärt, über keine Papiere zu verfügen und die Schweiz nicht verlassen zu wollen – schon gar nicht in Richtung Heimat. Eine Kontaktaufnahme zu O.1_____ Behörden zur Papierbeschaffung habe er abgelehnt. Am 25. Oktober 2018 habe der Beschwerdeführer erklärt, freiwillig nach O.1_____ zurückkehren zu wollen. Bereits am 6. November 2018 habe er den ursprünglichen Standpunkt der Rückkehrverweigerung eingenommen, und zwar mit der Begründung, er sei krank, ohne aber auszuführen, woran er leide. Mit Blick auf die Befragung durch die somalische Behörde am 30. Juli 2019 sei er in Haft genommen worden. Anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers zum Haftantrag habe der Beschwerdeführer eine freiwillige Rückkehr erneut abgelehnt. 6.3. Mit seinen Ausführungen bestätigt der Beschwerdeführer, dass er nach wie vor nicht gewillt ist, freiwillig nach O.1_____ zurückzukehren. Gegen die Feststellung des Zwangsmassnahmenrichters, er habe eine Kontaktaufnahme zu O.1_____ Behörden zur Papierbeschaffung abgelehnt, wendet er nichts ein. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden führte in seinem Gesuch um Verlängerung der Ausschaffungshaft aus, der Beschwerdeführer habe nie aktiv mit den Behörden bei der Papierbeschaffung zusammengearbeitet. Dies obwohl er dazu verpflichtet gewesen sei und auch mehrfach dazu aufgefordert worden sei, seine Identität anhand von Originaldokumenten zu beweisen. Während den wiederholt durchgeführten Gesprächen betreffend Ausreisewille habe er sich dahingehend geäussert, dass er nicht nach O.1_____ zurückkehren werde. Es stehe daher fest, dass er nach wie vor alles versuche, um den Vollzug der Wegweisung zu verhindern, indem er seine Herkunft und Identität bewusst nicht belege (vgl. ZMG act. 1 [S. 3]). Auch in der Vernehmlassung des AFM (KG act. A.3) wird festgehalten, der

15 / 20 Beschwerdeführer habe sich geweigert, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken, und sei auch nicht bereit gewesen, sich mit den Heimatbehörden in Verbindung zu setzen. Zu diesen Vorhalten äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Sie sind nachvollziehbar und begründet. Auch vermag der Beschwerdeführer aus seiner Aussage, er habe bei der Ausreise im Frühling 2018 nicht gewusst, dass er den gesamten Schengen-Raum hätte verlassen müssen, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. So gab er nämlich anlässlich eines Gesprächs vom 20. Dezember 2019 immer noch an, er sei bereit, die Schweiz zu verlassen und würde in ein anderes europäisches Land reisen. Das Dublin-Verfahren – so das AFM – sei ihm in der Folge zum wiederholten Male erläutert worden (vgl. ZMG act. 2/11). Auch gilt zu beachten, dass sich der Beschwerdeführer im Frühling 2018 beim Zentrumleiter der Unterkunft E._____ nicht abgemeldet hatte, sondern ohne irgendwelche Angabe von Gründen nicht zur Arbeit erschien, was den Verdacht auf ein Untertauchen aufkommen liess. Da behördliche Aufenthaltsabklärungen erfolglos blieben, teilte das AFM dem SEM am 27. März 2018 das Untertauchen des Beschwerdeführers per 16. März 2018 mit (vgl. Proz Nr. 645-2019-80, act. 2 [S. 2]). In diesem Zeitpunkt lebte der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bereits in einer Beziehung mit A._____ (vgl. Beschwerde, S. 5, wonach er und A._____ seit zwei Jahren ein Paar seien). Fehlende Einsicht und Kooperation stehen damit fest. Zudem verfügt der Beschwerdeführer über keinen festen Wohnsitz und ist mittellos, was ebenfalls als Indizien für eine Gefahr des Untertauchens zu werten sind (vgl. BGE 122 II 49 E. 2a; Göksu, a.a.O., N 13 zu Art. 76 AuG). Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers bietet mithin nicht hinreichend Gewähr dafür, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird. In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter ist deshalb der Haftgrund gem. Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG zu bejahen. 7. Der Beschwerdeführer erachtet eine Ausschaffung nach O.1_____ für tatsächlich unmöglich. Der E-Mail-Verkehr zwischen den Behörden zeige, dass unfreiwillige Ausschaffungen von O.1_____ nicht akzeptiert würden. Die Botschaft stelle demnach nur für Personen ein Dokument aus, die freiwillig nach Hause gehen würden. Da seine Frau aber hier in C._____ lebe und es ihr unzumutbar sei, nach O.1_____ zu gehen, sei klar, dass er selber auch nicht freiwillig dorthin reisen werde. 7.1. Der Vollzug der Ausschaffung muss nicht sofort möglich, aber dennoch absehbar sein (BGE 125 II 369 E. 3a). Absehbar bedeutet rechtlich und tatsächlich möglich (BGE 122 II 148 E. 3; vgl. ferner Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG). Steht von vorn-

16 / 20 herein fest oder bestehen triftige Gründe für die Annahme, dass der Vollzug innert der gesetzlichen Frist nicht möglich sein wird, ist die Haft von Anfang an unzulässig (BGE 122 II 148 E. 3); späteren Entwicklungen ist im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs bzw. bei der Überprüfung, ob die Haft verlängert werden soll, Rechnung zu tragen (vgl. BGE 125 II 217). 7.2. Wie der Vertreter des AFM anlässlich der Verhandlung vor dem Einzelrichter am kantonalen Zwangsmassnahmengericht vom 20. Januar 2020 ausführte, war ein Flug nach O.1_____ offenbar bereits gebucht (vgl. auch ZMG act. 2/10 und 2/12). Sodann sind nach Angaben des AFM Rückführungen nach O.1_____ auf allen Vollzugsstufen möglich (vgl. ZMG act 1 [S. 4]). Dies wird denn auch durch das SEM bestätigt (vgl. KG act. C.1a). Das AFM weist zudem in seiner Vernehmlassung vom 3. Februar 2020 (KG act. A.3) zusätzlich darauf hin, dass gemäss neuesten Auskünften des SEM ein Vollzug nach O.1_____ zulässig und möglich sei. Das SEM habe die Zumutbarkeit der Ausreise bereits rechtskräftig bejaht, ansonsten es eine vorläufige Aufnahme hätte anordnen müssen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was Zweifel an dieser Einschätzung hervorrufen könnte und eine Ausschaffung nach O.1_____ im konkreten Fall als nicht möglich oder nicht zumutbar erscheinen liesse. 8. Damit erweist sich die vom Vorderrichter bewilligte Verlängerung der Ausschaffungshaft im Grundsatz als zulässig. Mildere Mittel – namentlich eine Ersatzmassnahme in Form einer Meldepflicht oder Eingrenzung – sind nicht zweckdienlich, kann damit doch die Gefahr des Untertauchens nicht hinreichend gebannt werden. Sodann lässt sich mit einer Meldepflicht oder Eingrenzung auch die Kooperation mit den Behörden nicht erreichen. Die Ausschaffungshaft bzw. deren Verlängerung erweist sich damit auch als verhältnismässig. 9. Subeventualiter beantragt der Beschwerdeführer, die Ausschaffungshaft sei um einen Monat, in keinem Fall jedoch über die Regelhöchstdauer von insgesamt sechs Monaten zu verlängern. 9.1. Gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG darf die Ausschaffungshaft die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann die maximale Haftdauer um eine bestimmte Zeit, jedoch höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG). Wenn für die Grenze der zulässigen Haftdauer nebst der Ausschaffungshaft auch eine allfällige Vorbereitungs- oder Durchset-

17 / 20 zungshaft zu berücksichtigen ist (vgl. Zünd, a.a.O., N 2 zu Art. 79 AuG), so ist auch eine frühere Ausschaffungshaft für die Maximaldauer der derzeitigen Ausschaffungshaft zu beachten. Dies gilt nur dann nicht, wenn die betreffende Person ausgeschafft worden ist bzw. das Land verlassen hat; diesfalls geht es um ein neues Ausweisungsverfahren, für das die gesetzliche Haftdauer wieder von Neuem in Anspruch genommen werden kann (vgl. Göksu, a.a.O., N 3 zu Art. 79 AuG; Zünd, a.a.O., N 4 zu Art. 79 AuG). 9.2. Da im Zusammenhang mit den Haftgründen eine fehlende Kooperation mit den Behörden festgestellt wurde (vgl. oben Erwägung 6), beträgt die maximale Haftdauer vorliegend 18 Monate. Mit der vom Vorderrichter gewährten Verlängerung der Ausschaffungshaft bis am 22. Juni 2020 wird die Maximaldauer nicht überschritten, sodass der angefochtene Entscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden und der Subeventualantrag abzuweisen ist. 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts gerichtete Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. Wird die Verlängerung der Ausschaffungshaft bestätigt, erübrigt es sich, über die beantragte Entschädigung wegen übermässiger Haft zu befinden. Mit dem vorliegenden sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 11. Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 11.1. Gemäss Art. 27 Abs. 1 EGzAAG in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann das Gericht einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist (dazu grundlegend Beschluss des Kantonsgerichts von Graubünden SK2 16 4 vom 12. Februar 2016, E. 4). Als aussichtslos gelten Verfahren, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und daher kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er nichts kostet (vgl. BGE 122 I 267 E. 2b).

18 / 20 11.2. Gemäss Art. 19 Abs. 2 EGzAAG wird der inhaftierten Person von der richterlichen Behörde ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt, wenn sie mittellos ist, rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, die tatsächliche oder beantragte Haftdauer drei Monate übersteigt und das Begehren nach einem Rechtsbeistand geäussert wird. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Mit diesem Artikel wurde die bisherige in der kantonalen Vollziehungsverordnung zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes enthaltene Regelung verschärft und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angepasst. Die neue Regelung führt dazu, dass in Zukunft unnötige und kostenintensive Verbeiständungen nicht mehr gewährt werden. Sofern eine Rechtsverbeiständung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles als geboten erscheint, kann sie durch die richterliche Behörde auch weiterhin gewährt werden (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes [EGzAAG] vom 26. August 2008, Heft Nr. 11/2008-2009, S. 616 f.). Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 1 VRG enthält Art. 19 Abs. 2 EGzAAG das Kriterium fehlender Aussichtslosigkeit nicht als Voraussetzung für die Gewährung einer amtlichen bzw. unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Wie der Systematik des EGzAAG zu entnehmen ist, gilt die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 EGzAAG indes nur für die Haftüberprüfungsverhandlung, wofür die Einzelrichterin oder der Einzelrichter des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts zuständig ist (Art. 2 Abs. 1 EGzAAG). Das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit macht keinen Sinn, wenn und soweit ein Haftüberprüfungsverfahren von Gesetzes wegen zwingend vorgenommen werden muss. Für den Weiterzug an das Kantonsgericht gelten gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO sinngemäss. Nach der (auch unter der Geltung der StPO weiterhin geltenden) bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bei Beschwerden gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft von der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde abhängig gemacht werden, und zwar auch dann, wenn die beschuldigte Person im Hauptverfahren die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung erfüllt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012, E.7.1 f. mit weiteren Hinweisen). Auch Art. 29 Abs. 3 BV garantiert einen unentgeltlichen Rechtspflegeanspruch nur bei nicht zum Vornherein aussichtslosen Rechtsmitteln. Insofern ist nicht einzusehen, warum beim Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Rahmen einer Beschwerde gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit keine Beachtung finden sollte. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn im Hinblick auf Art. 27 Abs. 1 EGzAAG die Bestimmung von Art. 76 VRG ange-

19 / 20 wendet würde. Somit ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zu gewähren, wenn sich die Beschwerde als von vornherein aussichtslos erweist. 11.3. Dass der Beschwerdeführer in seiner Situation nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel zur Beschwerdeführung verfügt, ist offensichtlich und wurde auch vom Vorderrichter in seiner Verfügung vom 10. Januar 2020 ohne Weiteres bejaht. Sodann kann – wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht – die Beschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Aufgrund der rechtlichen Fragestellungen sowie des Umstandes, dass die beantragte Haftdauer drei Monate übersteigt, erscheint die beantragte Rechtsverbeiständung angezeigt. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen. 11.4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 2'000.00 gehen bei diesem Verfahrensausgang (vollständige Abweisung der Beschwerde) zu Lasten des Beschwerdeführers. Sie werden vorerst vom Kanton Graubünden bezahlt, unter Vorbehalt der Rückforderung. Überdies wird dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 19 Abs. 2 EGzAAG ein amtlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli bestellt. Gemäss Art. 16 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) setzt die mit der Sache befasste Instanz die Entschädigung des Anwaltes bei unentgeltlichen Rechtsvertretungen nach dem für eine sachgerechte Prozessführung notwendigen Zeitaufwand fest. Vorliegend wird die Entschädigung antragsgemäss (vgl. KG act. G.2) auf CHF 1'719.45 (inkl. Spesen und MWSt.) festgelegt. Dieser Betrag wird ebenfalls dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt, unter Vorbehalt der Rückforderung.

20 / 20 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 gehen zu Lasten von X._____. 3.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und es wird X._____ in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 3.2. Die X._____ auferlegten Verfahrenskosten werden unter dem Vorbehalt der Rückforderung dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. 3.3. Die Entschädigung des Rechtsvertreters von CHF 1'719.45 einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer wird unter dem Vorbehalt der Rückforderung dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82 ff. BGG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: