Graubünden Kantonsgericht II. Strafkammer 29.11.2019 SK2 2019 48

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Verfügung vom 29. November 2019 Referenz SK2 19 48 Instanz II. Strafkammer Besetzung Pritzi, Vorsitzender Landolt, Aktuar ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Alfred Castelberg Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur Gegenstand Abweisung Einstellung Verfahren wegen qualifiziert grober Verletzung von Verkehrsregeln Anfechtungsobj. Verfügung Staatsanwaltschaft Graubünden vom 1. Juli 2019, mitgeteilt gleichentags (Proz. Nr. VV.2017.3366) Mitteilung 03. Dezember 2019

2 / 9 In Erwägung, A. Am 15. Oktober 2017 um 23:16 Uhr ereignete sich ein Verkehrsunfall auf der Autobahn Höhe O.1_____ in Richtung O.2_____, bei dem X._____ und A._____ beteiligt waren (Akten der Staatsanwaltschaft [zit. StA Akten] 3.23). An der polizeilichen Einvernahme vom 19. Oktober 2018 gab X._____ zu Protokoll, beim Unfallhergang mit ca. 140-150 km/h unterwegs gewesen zu sein. B. Daraufhin eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 22. November 2017 eine Strafuntersuchung gegen X._____ wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln i.S.v. Art. 90 Abs. 2 SVG (StA Akten 1.1). Gleichentags beauftragte die Staatsanwaltschaft das Forensische Institut Zürich damit, ein Gutachten zu erstellen, um die Mindestgeschwindigkeit der Fahrzeuge der beiden beschuldigten Personen beim Unfallhergang zu bestimmen (StA Akten 3.22). Im Gutachterauftrag wurde vorgemerkt, dass Bildaufzeichnungen von Überwachungskameras vorliegen würden. X._____ brachte keinen Einwand zum Gutachtenauftrag vor (StA Akten 3.23). C. Im Gutachten vom 13. Februar 2018 hielt das Forensische Institut Zürich unter anderem fest, dass bei der Fahrt von X._____ eine Mindestgeschwindigkeit von 223.6 km/h eruiert werden konnte (StA Akten 3.25). D. Mit einer als "nicht anfechtbare Mitteilung" (i.S.v. Art. 318 Abs. 3 StPO) versehenen Parteimitteilung vom 11. April 2018 teilte die Staatsanwaltschaft X._____ gegenüber mit, dass die Strafuntersuchung wegen qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln abgeschlossen sei und eine Anklageerhebung beim Gericht gemäss Art. 324 ff. StPO in Aussicht gestellt werde (StA Akten 1.22). Mit Ausdehnungsverfügung vom 16. April 2018 wurde die Strafuntersuchung auf qualifiziert grobe Verletzung der Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG ausgedehnt (StA Akten 1.2). E. Mit dem Ergebnis aus dem Gutachten konfrontiert, gab X._____ in der Einvernahme vom 8. Mai 2018 zu Protokoll, dass er beim Unfallhergang mit ungefähr 140 km/h gefahren sei (StA Akten 3.33). F. X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg, beantragte am 29. April 2019 die Einstellung des Strafverfahrens wegen qualifiziert grober Verkehrsregelverletzung (StA Akten 1.23). Begründend wurde ausgeführt, aus den Verfahrensakten werde ersichtlich, dass sich der tatbestandmässige Vorwurf vollumfänglich und ausschliesslich auf das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich abstütze, in welchem mithilfe der

3 / 9 Auswertung der Videoaufnahmen der Unfallfahrt die Durchschnittsgeschwindigkeit dieser eruiert worden sei. Die fragliche Videoüberwachung stelle einen erheblichen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte dar (Schutz der Privatsphäre, resp. informationelle Selbstbestimmung; vgl. Art. 13 BV Art. 8 EMRK). Da es sich um eine Videoüberwachung handle, bedürfe es hierfür zwingend einer genügend bestimmten formell-gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und der Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Weiter führte der Beschwerdeführer aus, weshalb Art. 22 Abs. 3 altPolG, der zum Unfallzeitpunkt galt, als gesetzliche Grundlage nicht ausreiche und selbst die Anwendung des inzwischen revidierten Art. 22a PolG höchst fragwürdig sei. G. Mit Schreiben vom 1. Juli 2019 lehnte die Staatsanwaltschaft Graubünden den Antrag des Beschwerdeführers auf Einstellung des Verfahrens ab (StA Akten 1.24). Begründend führte sie aus, Videoüberwachungen, die nicht auf Personen, sondern auf Geschehen an Örtlichkeiten (Verkehrsüberwachung) ausgerichtet seien, und bei deren Aufnahmen keine Personen identifiziert werden könnten, würden gar keine Personendaten beinhalten. Vorliegend hätten die Strafbehörden bereits vorhandenes Bildmaterial ediert, was gestützt auf Art. 197 StPO zulässig sei (Urteil des Kantonsgerichts SK1 18 10). Den Beweiserhebungsvorschriften der StPO (Art. 140 und Art. 141 StPO) würden nur solche polizeilichen Tätigkeiten unterliegen, die im Rahmen von Ermittlungshandlungen gestützt auf einen Anfangsverdacht im Sinne von Art. 306 ff. StPO ausgeführt werden. Wenn die Polizei im Bereiche ihrer Kernaufgaben zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bereits vor dem Vorliegen eines konkreten Tatverdachts und ohne Auftrag seitens der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts Aufgaben im Bereich der Verkehrsüberwachung auf öffentlichen Strasse oder der Unfall- und Verbrechensverhütung ausübe oder bei Unglücksfällen Hilfe leiste, so handle es sich dabei um polizeiliche Vorermittlungen (Urteil des Bundesgerichts 6B_372/2018 vom 7. Dezember 2018, E. 2.3). Das ASTRA habe die Bilder gestützt auf Art. 54a NSV rechtmässig erhoben. Deren Verwertung stehe nichts im Wege, zumal es gelte, eine schwere Straftat zu beurteilen. Das öffentliche Interesse sei gegeben. Das Sichten von Aufnahmen, auf denen weder eine Person, noch eine Fahrzeugmarke, noch Kontrollschilder identifiziert werden können, sei allemal verhältnismässig. Gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO seien die Videoaufzeichnungen und folglich das Gutachten selbst dann verwertbar, wenn diese unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben worden wären. Die Staatsanwaltschaft wies darauf hin, dass gegen diesen Entscheid nach Art. 393 StPO Beschwerde erhoben werden könne (Urteil des Bundesgerichts 6B_534/2018 vom 21. Februar 2019, E. 3.3.1).

4 / 9 H. Am 10. Juli 2019 erhob X._____ Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden (KG. act. A.1) und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei das Verfahren wegen qualifiziert grober Verletzung von Verkehrsregeln gegen X._____ einzustellen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Begründend wurde ausgeführt, dass die Staatsanwaltschaft Graubünden den Vorwurf der qualifiziert groben Verkehrsverletzung nur und einzig aufgrund der Videoauswertung durch das Forensische Institut Zürich vornehmen konnte. In der Beschwerde wurde auf die im Antrag vom 29. April 2019 geltend gemachte Grundrechtsverletzung Bezug genommen und – mit Blick auf Art. 22 Abs. 3 altPolG – das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage gerügt. Die vorliegend verwendeten Aufnahmen seien nicht für Kontrollen im Sinne der Strassenverkehrskontrollverordnung (SKV, SR 741.013), sondern für ein Verkehrsmonitoring erstellt worden und würden der temporären Analyse von Verkehrsströmen und Verkehrsverhalten sowie zur Messung der Effektivität von Verkehrssteuerungsmassnahmen dienen. Die Videokameras über dem Autobahnkreisel O.1_____ würden der Überwachung des Verkehrsflusses als Ganzes dienen, nicht der Überwachung der Kontrolle einzelner Verkehrsteilnehmer, welche in der SKV geregelt werde. Aus diesem Grunde sei das von der Staatsanwaltschaft herbeigezogene Urteil SK 18 10 nicht einschlägig. Vorliegend habe die Staatsanwaltschaft Aufnahmen, die auf eine Örtlichkeit bezogen und primär keine Personendaten waren in den Zusammenhang eines Unfalls eines ihr bekannten einzelnen Verkehrsteilnehmers gebracht und die Aufnahmen dann durch das Forensische Institut Zürich hochgradig personenbezogen auswerten lassen, obschon Art. 54a Abs. 1 NSV gerade dies verbiete. Die Staatsanwaltschaft habe die Aufnahmen zweckentfremdet und aufgrund eines konkreten Tatverdachts verwertet bzw. verwerten lassen. I. Mit prozessleitender Verfügung hat der Vorsitzende der II. Strafkammer die Staatsanwaltschaft Graubünden zur Stellungnahme aufgefordert und eine Frist bis zum 17. Juli 2019 eingeräumt. J. In ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2019, eingegangen am 29. Juli 2019, beantragt die Staatsanwaltschaft Graubünden die Abweisung der Beschwerde (KG act. B.2). Zum einen sei unklar, was der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde erreichen wolle. Zum anderen sei die Einleitung des strafprozessualen Vorverfahrens, unter Vorbehalt der hier ausser Betracht fallenden Ausnahme, nicht anfechtbar (Art. 300 Abs. 2 StPO).

5 / 9 K. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Die Beschwerde stellt nach Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über volle Kognition und mit der Beschwerde können sämtliche Mängel eines angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden (Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art, 196-457 StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 393 StPO; Andreas J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2014, N 38 f. zu Art. 393 StPO; Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, § 91 Rz. 1512). Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Eingabe vom 10. Juli 2019 gegen den abgewiesenen Antrag auf Verfahrenseinstellung i.S.v. Art. 319 StPO der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 1. Juli 2019 (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist die II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden zuständig (vgl. Art. 22 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100] i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Als beschuldigte Person ist der Beschwerdeführer Partei (Art. 111 Abs. StPO i.V.m. Art. 104 StPO) und – bei Vorliegen eines geschützten Interesses (Art. 382 Abs. 1 StPO) – zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert. Mit dem angefochtenen Abweisungsentscheid wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass seinem Antrag auf Verfahrenseinstellung nicht entsprochen werden kann. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des staatsanwaltschaftlichen Abweisungsentscheids hat. 2.1. Die Beschwerde lautet auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie auf Einstellung des Verfahrens wegen qualifiziert grober Verletzung von Verkehrsregeln. Begründend wird ausgeführt, aus den Verfahrensakten werde ersichtlich, dass sich der Vorwurf der Staatsanwaltschaft vollumfänglich und ausschliesslich auf das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich abstütze. Ausführlich wird sodann dargestellt, wieso es sich bei der Videoaufnahme um eine "Überwachung" handle, welche überdies einen erheblichen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte darstelle (Schutz der Privatsphäre, resp. Informationelle

6 / 9 Selbstbestimmung; vgl. Art. 13 BV Art. 8 EMRK). Die Aufnahmen seien personenbezogen ausgewertet worden und die Staatsanwaltschaft habe die Aufnahmen zweckentfremdet und aufgrund eines konkreten Tatverdachts verwertet bzw. verwerten lassen. In diesem Zusammenhang wird das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage gerügt. Der Argumentation des Beschwerdeführers folgend sind die Resultate aus dem Gutachten des Forensischen Instituts Zürich als Beweis nicht verwertbar, was wiederum eine Verfahrenseinstellung nach sich ziehen müsse. 2.2. Die Staatsanwaltschaft Graubünden ist der Auffassung, dass erst die Verfügungen über den Abschluss des Vorverfahrens, soweit sie das Strafverfahren definitiv beenden, anfechtbar seien, wie dies beispielsweise bei der Einstellung (Art. 322 Abs. 2 StPO) der Fall sei. Die gesetzliche Regelung des strafprozessualen Rechtmittelsystems ergebe, dass dem Beschuldigten gegen die Einleitung und Fortführung des Vorverfahrens grundsätzlich kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe (Urteil des Bundesgerichts 1B_375/2016 vom 21. November 2016, E. 2, mit Hinweise auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_209/2011 vom 30. April 2018, E. 2). Weiter macht die Staatsanwaltschaft geltend, der definitive Entscheid über gesetzliche Beweisverwertungsverbote (Art. 140 f. StPO) obliege nach der Praxis des Bundesgerichts der zuständigen Verfahrensleitung bzw. dem erkennenden Sachrichter im Rahmen des Endentscheids. Befinde die Beschwerdeinstanz bereits im Vorverfahren über die Verwertbarkeit von Beweismitteln, so könne dabei insbesondere in Fällen von Art. 141 Abs. 2 StPO eine gewisse Zurückhaltung angezeigt sein (Urteil des Bundesgerichts 1B_266/2017 vom 5. Oktober 2017). 3. Die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens wird von der Staatsanwaltschaft verfügt, wenn eine der im Gesetz statuierten Voraussetzungen (Art. 319 Abs. 1 lit. a-e bzw. Abs. 2 StPO) erfüllt ist. Diese Liste ist als abschliessend anzusehen (Rolf Grädel/Matthias Heiniger, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N. 5 zu Art. 319 StPO m.w.H.). Mit Ausnahme von Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO führen die erwähnten Gründe zwingend zur Verfahrenseinstellung. 3.1. Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO ist ein Strafverfahren unter anderem dann einzustellen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt. Erforderlich ist, dass bei erfolgter Anklageerhebung nicht mit einer verurteilenden Erkenntnis des Gerichts zu rechnen ist (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, а.a.O., § 80 Rz. 1251). Die Beurteilung der Prozessaussicht ist dem Ermessen der Staatsanwaltschaft anheimgestellt (Urteil des Bundesgerichts 6B_915/2008 vom 6. April 2009, E. 3.1; Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],

7 / 9 Zürich/Basel/Genf 2014, N 16 zu Art. 319 mit Hinweis). Allerdings hat sich die Staatsanwaltschaft bei der Frage, ob ein genügender Tatverdacht besteht, Zurückhaltung aufzuerlegen. In Zweifelsfällen Sachverhalts- sowie beweismässiger und vor allem rechtlicher Art ist in Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro duriore" und eben nicht „in dubio pro reo" von einer Einstellung abzusehen, da in diesen Fällen das Urteil dem Gericht überlassen bleiben soll (Nathan Landshut/ Thomas Bosshard, a.a.O., N 16 zu Art. 319 StPO; Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, a.a.O., § 80 Rz. 1251). „In dubio pro duriore" bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit beziehungsweise offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist – sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt – Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (Urteile des Bundesgerichts 6B 588/2007 vom 11. April 2008, E. 3.2.3; 6B_115/2009 vom 13. August 2009, E. 2.4). Falls sich die Wahrscheinlichkeit eines Freispruches und einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich nach dem genannten Grundsatz in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (Urteile des Bundesgerichts 1B_687/2011 vom 27. März 2012, E. 4.1.2; 1B_78/2012 vom 3. Juli 2012, E. 4.1). Erscheint dagegen die Möglichkeit einer Verurteilung bei Würdigung sämtlicher Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung als unwahrscheinlich oder jedenfalls deutlich geringer als ein Freispruch, so ist das Verfahren einzustellen (Urteile des Bundesgerichts 1B_687/2011 vom 27. März 2012, E. 4.1.2; 1B_78/2012 vom 3. Juli 2012, E. 4.1). 3.2. Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit b StPO ist ein Strafverfahren unter anderem dann einzustellen, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn das inkriminierte Verhalten – selbst wenn es nachgewiesen wäre - nicht den objektiven oder subjektiven Tatbestand erfüllt. So kann eine Einstellung in Fällen erfolgen, in denen ein Tatbestandselement (z.B. beim Betrug die Arglist oder bei der Gefährdung des Lebens die Skrupellosigkeit) ganz offensichtlich nicht gegeben ist, wobei in solchen, in denen schwer fassbare Gesetzesbegriffe wie z.B. Arglist oder Fahrlässigkeit die Grenze zwischen strafbarem und straflosem Verhalten ziehen, besondere Zurückhaltung geboten ist. In Befolgung des erwähnten Grundsatzes „in dubio pro duriore" ist bei solchen Fällen grundsätzlich Anklage zu erheben, da in den wenigsten Fällen ein Freispruch mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit von vornherein feststeht (Rolf Grädel/Matthias Heiniger, a.a.O., N 9 zu Art. 319 StPO; Nathan Landshut/Thomas Bosshard, a.a.O., N 19 f. zu Art. 319 StPO).

8 / 9 3.3. Aus der Beschwerdeeingabe ist nicht ersichtlich, auf welchen Einstellungsgrund sie sich stützt. Selbst wenn man die Auswertung der Videoaufnahmen des Forensischen Instituts Zürich für unverwertbar erklärt, kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatbestand der qualifiziert groben Verkehrsverletzung sei nicht erfüllt oder kein Tatverdacht sei erhärtet, der eine Anklage rechtfertige (vgl. Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO). Im Falle einer Unverwertbarkeit eines Beweismittels wäre es Aufgabe der Strafbehörde die Vorermittlungen unter Nichtbeachtung ebendieses Beweisstückes weiterzuführen und gestützt auf den sich ergebenden Erkenntnissen das Verfahren einzustellen (Art. 319 ff. StPO) oder Anklage zu erheben (Art. 324 ff. StPO). 4. Wie die Staatsanwaltschaft Graubünden richtig erkannt hat, sind die Einleitung wie auch die Fortführung des Vorverfahrens grundsätzlich nicht anfechtbar. Anfechtbar sind erst die Verfügungen über den Abschluss des Vorverfahrens, soweit sie das Strafverfahren definitiv beenden (Art. 300 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 380 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_375/2016 vom 21. November 2016, E. 2, mit Hinweise auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_209/2011 vom 30. April 2018, E. 2). Der Beschwerdeführer verfügt über kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des staatsanwaltschaftlichen Abweisungsentscheids. Auf die Beschwerde ist dementsprechend nicht einzutreten. Im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Verhinderung von Verfahrensverzögerungen bleibt anzumerken, dass der Antrag auf Verfahrenseinstellung vor dem erstinstanzlichen Gericht ohne Rechtsnachteil wiederholt werden kann (vgl. Patrick Guidon, a.a.O., N. 5 zu Art. 394 StPO). 5. Gestützt auf Art. 395 StPO sowie Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.00) ergeht vorliegender Entscheid in einzelrichterlicher Kompetenz. 6. Gemäss Art. 8 der kantonalen Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.210) ist für Entscheide im Beschwerdeverfahren eine Gerichtsgebühr von CHF 1'000.00 bis CHF 5'000.00 zu erheben. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 1'500.00 festgelegt und gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.

9 / 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten von X._____. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: