Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 03. Mai 2017 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 17 3 mündlich eröffnet 24. Mai 2017 Beschluss I. Strafkammer Vorsitz Pedrotti Richter Schnyder und Michael Dürst Aktuar Pers In der strafrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran, Zürcherstrasse 1, Postfach 54, 7320 Sargans, gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit vom 28. Dezember 2016, mitgeteilt am 28. Dezember 2016, in Sachen des Amtes f ü r Justizvollzug Graubünden , Gäuggelistrasse 16, 7001 Chur, Berufungsbeklagter, gegen den Berufungskläger, betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A. Mit Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 19. November 2014 wurde X._____ der mehrfachen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 185 Ziff. 2 StGB, der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB, der mehrfachen sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 189 Abs. 3 StGB sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen und dafür – unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 136 Tagen – mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten sowie mit einer Busse von Fr. 300.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen, bestraft. B. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe verbüsste X._____ vom 17. Februar 2014 bis zum 18. November 2014 im vorzeitigen Strafvollzug und seit dem 19. November 2014 im ordentlichen Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt A._____ in O.1_____. Das ordentliche Strafende fällt auf den 3. April 2018. Die Möglichkeit der bedingten Entlassung war ab dem 3. Oktober 2016 gegeben. C. Am 18. August 2016 ersuchte X._____ das Amt für Justizvollzug Graubünden (AJV) um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, woraufhin Letzteres mit Verfügung vom 30. September 2016 folgendes entschied: "1. X._____ wird, sofern er in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden kann und sein Verhalten im Vollzug bis dahin zu keinen Beanstandungen Anlass gibt, frühestens jedoch auf den 3. Oktober 2016 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. 2. Dem bedingt Entlassenen wird eine Probezeit [von] 547 Tagen auferlegt (Art. 87 StGB). 3. X._____ hat mit dem Vollzug der Reststrafe von 547 Tagen zu rechnen, wenn er sich innerhalb der Probezeit strafbar macht. 4. X._____ hat sich im Sinne der Erwägungen an den Heimschaffungskosten zu beteiligen. Ausserdem ist vor Austritt aus dem Strafvollzug sein Vermögen bis auf einen Restbetrag von CHF 3'100.00 für die Begleichung der offenen Verwaltungsverfahrenskosten zu verwenden. 5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).". Das AJV erachtete nach einer Gesamtbeurteilung aller prognostisch relevanten Faktoren, insbesondere des Umstands, dass X._____ die Schweiz voraussichtlich verlassen müsse, die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung unter der
Seite 3 — 17 Bedingung erfüllt, dass er am Entlassungstag in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden könne. Sollte dies nicht möglich sein, hätte er die Strafe vollständig zu verbüssen. D. Gegen diese Verfügung erhob X._____ mit Eingabe vom 3. November 2016 Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit folgendem Rechtsbegehren: "1. In Gutheissung der Verwaltungsbeschwerde seien Ziff. 1 bis 4 des Dispositives der Verfügung des Beschwerdegegners vom 30. September 2016 aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich bedingt aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe zu entlassen. 2. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Verwaltungsbeschwerdeverfahren die umfassende unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und dem Beschwerdeführer sei der unterzeichnende Rechtsanwalt mit Wirkung ab 4. Oktober 2016 als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.". Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass die bedingte Entlassung von X._____ aus dem Strafvollzug nicht mit ausländerrechtlichen Überlegungen vermischt werden könne. Der Beschwerdeführer erfülle alle gemäss Art. 86 StGB sowie der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission geforderten Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung. Eine Rückkehr von X._____ in sein Heimatland Syrien, wo totaler Krieg und Verwüstung herrsche, könne ihm nicht zugemutet werden. E. Das AJV beantragte in seiner Stellungnahme vom 22. November 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Bezüglich Sachverhaltsschilderung und den rechtlichen Ausführungen wurde auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen. Ergänzend führte das AJV aus, dass X._____ aufgrund der konkreten Lebensumstände keine günstige Legalprognose für einen Aufenthalt in der Schweiz gestellt werden könne. Unter diesen Voraussetzungen komme nur die bedingte Entlassung mit kontrollierter Ausreise oder Ausschaffung bzw. die Ablehnung einer bedingten Entlassung ohne Auflage und Bedingungen in Frage. F. Innert erstreckter Frist reichte X._____ mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 seine Replik ein. G. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2016, mitgeteilt gleichentags, erkannte das DJSG wie folgt:
Seite 4 — 17 "1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer reduzierten Staatsgebühr von CHF 200.00, reduzierten Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen von CHF 50.00, total CHF 250.00, sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides mit beiliegendem Einzahlungsschein zu überweisen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).". Das DJSG erachtete die Verknüpfung von bedingter Entlassung mit einer Ausschaffung oder kontrollierten Ausreise oder dann die Ablehnung der bedingten Entlassung ohne Auflagen und Bedingungen mit Blick auf die fehlenden persönlichen und beruflichen Perspektiven des Beschwerdeführers in der Schweiz, dessen ungenügende Integration sowie die Art der bisherigen Delinquenz als rechtmässig. Namentlich stimmte es mit der Vorinstanz darin überein, dass bei einem weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz seine zu erwartenden Lebensverhältnisse gegen ein Wohlverhalten in Freiheit sprechen würden, zumal er bis dato keine Arbeitsanstellung habe finden können und in Freiheit somit über keinerlei geregelte Tagesstruktur verfügen würde. H. Gegen diese Verfügung meldete X._____ am 9. Januar 2017 beim Kantonsgericht von Graubünden die Berufung an und reichte mit Eingabe vom 18. Januar 2017 die Berufungserklärung mit folgendem Rechtsbegehren ein: "1. In Gutheissung der Berufung sei die angefochtene Verfügung des Departementes für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden vom 28. Dezember 2016 vollumfänglich aufzuheben und das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gutzuheissen. Der Berufungskläger sei unverzüglich und bedingt aus dem Strafvollzug unter Anordnung einer Bewährungshilfe zu entlassen. 2. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und somit sei der Berufungskläger während des Berufungsverfahrens aus dem Strafvollzug bedingt zu entlassen. 3. Dem Berufungskläger sei für das kantonsgerichtliche Verfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei mit Wirkung ab 29. Dezember 2016 als amtlicher Verteidiger des Berufungsklägers zu bestellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8.0% Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsbeklagten.".
Seite 5 — 17 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte X._____ gestützt auf Art. 405 und Art. 406 StPO die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, anlässlich welcher er richterlich zu befragen sei. I. Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 setzte der Vorsitzende der I. Strafkammer den Verteidiger von X._____ davon in Kenntnis, dass aus der eingereichten Berufungserklärung nicht unmissverständlich ersichtlich sei, ob die Departementsverfügung ganz oder teilweise angefochten werde, weshalb ihm in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 StPO und Art. 385 Abs. 2 StPO eine Nachfrist bis zum 13. Februar 2017 gesetzt werde, um zu präzisieren, welche Ziffern des Dispositivs angefochten und welche diesbezüglichen Änderungen verlangt würden. Mit Schreiben vom 1. Februar 2017 präzisierte der Verteidiger sein Rechtsbegehren dahingehend, dass die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1-3 der angefochtenen Verfügung sowie die Gutheissung seines Gesuchs um Gewährung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beantragt werde. J. Mit Schreiben des Vorsitzenden der I. Strafkammer vom 23. März 2017 wurde Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO als amtlicher Verteidiger von X._____ bestellt. K. In seiner Vernehmlassung vom 13. April 2017 beantragte das DJSG die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. L. Mit Stellungnahme vom 20. April 2017 stellte auch das AJV den Antrag auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers. M. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Mai 2017, zu welcher mit prozessleitender Verfügung vom 3. April 2017 vorgeladen wurde, waren X._____ in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran, sowie B._____ als Dolmetscher anwesend. Des Weiteren als Publikum zugegen waren C._____ und D._____ vom AJV sowie E._____ vom DJSG. Der Vorsitzende eröffnete die Hauptverhandlung um 09.00 Uhr. Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden nicht erhoben, woraufhin der Vorsitzende das Gericht für legitimiert erklärte. Anschliessend folgte die richterliche Befragung von X._____. In der Folge nahm der Verteidiger in seinem Parteivortrag zu der Berufung Stellung, wobei er mit Ausnahme seines Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Ziffer 2 des Rechtsbegehrens), welchen er zurückzog, an den Anträgen gemäss Berufungserklärung festhielt. Zudem reichte
Seite 6 — 17 er zuhanden des Gerichts neue Unterlagen ein, welche zu den Akten genommen wurden (act. B.3-8). Nachdem dem Berufungskläger das letzte Wort erteilt worden war, wurde die mündliche Berufungsverhandlung geschlossen. Die vom Berufungskläger beantragte mündliche Urteilseröffnung fand am selben Tag um 13.30 Uhr im Gerichtssaal des Kantonsgerichts von Graubünden statt. N. Auf die Ergebnisse der richterlichen Befragung des Berufungsklägers durch den Vorsitzenden der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, auf die weitere Begründung der Anträge anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung sowie auf die Ausführungen in den Rechtsschriften und in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. Gegen Beschwerdeentscheide des Departements können die Betroffenen und die Staatsanwaltschaft beim Kantonsgericht strafrechtliche Berufung einlegen (Art. 48 des Gesetzes über den Justizvollzug im Kanton Graubünden, Justizvollzugsgesetz, [JVG; BR 350.500] in Verbindung mit Art. 398 ff. StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem Departement innert zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf dieses die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Entscheids zusammen mit den Akten der Berufungsinstanz übermittelt (vgl. Art. 399 Abs. 2 StPO). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids eine schriftliche Berufungserklärung ein. Wird der Entscheid – oder wie vorliegend die Verfügung – weder mündlich noch schriftlich im Dispositiv eröffnet, sondern direkt in begründeter Form zugestellt, ist eine Anmeldung der Berufung nicht nötig. Diesfalls genügt es, dem Berufungsgericht innert einer Frist von 20 Tagen seit Zustellung des Entscheids bzw. der Verfügung eine Berufungserklärung einzureichen (BGE 138 IV 157 E. 2.2. S. 159; Urteil des Bundesgerichts 6B_99/2017 vom 27. April 2017 E. 3.2; vgl. auch Luzius Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 1b zu Art. 399 StPO; Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 11 zu Art. 399 StPO).
Seite 7 — 17 Gegen die am 28. Dezember 2016 schriftlich mit Begründung mitgeteilte Verfügung des DJSG reichte der Berufungskläger am 18. Januar 2017 seine Berufungserklärung ein (act. A.3). Diese Eingabe erfolgte nach dem Gesagten innert der gesetzlichen Frist. Eine Berufungsanmeldung war im vorliegenden Fall, wie erwähnt, nicht erforderlich. Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob bereits das Schreiben des Verteidigers an das DJSG vom 3. Januar 2017 (act. A.1), in welchem er diesem mitteilte, dass sein Mandant sich entschieden habe, gegen die Verfügung Berufung einzureichen, weshalb er die Akten zur Einsicht benötige, oder erst die nachträglich erfolgte und auch als solche bezeichnete Berufungsanmeldung an das Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Januar 2017 (act. A.2) als Berufungsanmeldung im Sinne von Art. 399 Abs. 1 StPO zu betrachten ist. Im Übrigen hätte der Berufungskläger die Frist von 10 Tagen ohnehin mit beiden Eingaben eingehalten. b. Nach Art. 399 Abs. 3 StPO hat der Berufungskläger in der schriftlichen Berufungserklärung anzugeben, ob er den Entscheid vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Entscheids er verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge er stellt (lit. c). In seiner Berufungserklärung vom 18. Januar 2017 beantragte RA Erduran die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Gesuchs des Berufungsklägers um Gewährung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug. Obwohl die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, enthält die Berufungserklärung kein Begehren bezüglich des abgewiesenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Aus diesem Grund wurde RA Erduran mit Schreiben vom 31. Januar 2017 in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 StPO und Art. 385 Abs. 2 StPO eine Nachfrist gesetzt, um zu präzisieren, welche Ziffern des Dispositivs angefochten und welche diesbezüglichen Änderungen verlangt werden (act. D.3). Daraufhin teilte RA Erduran dem Gericht mit Schreiben vom 1. Februar 2017 fristgerecht mit, dass die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1-3 beantragt werde (act. A.4), ohne indessen einen konkreten Antrag hinsichtlich des abgewiesenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Dispositiv-Ziffer 2) zu stellen. Da Unklarheiten der Berufungserklärung im Rahmen der Vorprüfung nach Art. 400 Abs. 1 StPO durch Interpretation zu klären sind und grundsätzlich zugunsten des Erhalts des Rechtsmittels zu entscheiden ist (Eugster, a.a.O., N 3 zu Art. 400 StPO), hielt die Verfahrensleitung die Berufungserklärung für ausreichend. Aus dieser geht nämlich ganz klar hervor, dass der Berufungskläger die Abweisung seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht akzeptiert, macht er doch geltend, das DJSG ha-
Seite 8 — 17 be dieses zu Unrecht abgewiesen. Darüber hinaus stellt er – obschon im Rechtsbegehren nicht aufgeführt – ausdrücklich den Antrag, es sei ihm auch im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren und dem Unterzeichnenden sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand das im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Honorar von total Fr. 4'795.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Damit erfüllt die vom Berufungskläger eingereichte Berufungserklärung die in Art. 399 StPO vorgesehenen formellen Voraussetzungen. Da auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Dem verfahrensrechtlichen Antrag des Berufungsklägers auf Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung wurde mit der Vorladung vom 3. April 2017 zur Berufungsverhandlung vom 3. Mai 2017 (act. D.8) und der Durchführung der Berufungsverhandlung selbst bereits entsprochen. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Berufungskläger auch – wie von diesem beantragt – insbesondere in Bezug auf sein Vorleben bis zur Anlasstat, seinen Ausländerstatus in der Schweiz, seine in der Schweiz zu erwartenden Lebensverhältnisse sowie seine konkreten Pläne in der Schweiz nach einer allfälligen Entlassung aus dem Strafvollzug (act. A.3 Ziff. III. S. 3) richterlich befragt (vgl. Protokoll der richterlichen Befragung des Berufungsklägers vom 3. Mai 2017, act. F.3). 3. Der in der Berufungserklärung vom 18. Januar 2017 gestellte Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Ziffer 2 des Rechtsbegehrens) wurde von RA Erduran anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zurückgezogen (vgl. Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. Mai 2017, act. F.4 S. 2), sodass von weiteren Ausführungen zu diesem Punkt abgesehen werden kann. 4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die bedingte Entlassung des Berufungsklägers aus dem Strafvollzug, welche auf den 3. Oktober 2016 unter der Bedingung gutgeheissen wurde, dass er in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden kann und sein Verhalten im Vollzug bis dahin zu keinen Beanstandungen Anlass gibt. Der vom AJV gefällte Entscheid wurde in der Folge vom DJSG bestätigt. Der Berufungskläger beantragt, sein Gesuch um Gewährung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug sei ohne die vom AJV genannten Bedingungen gutzuheissen und er sei unverzüglich und bedingt unter Anordnung einer Bewährungshilfe aus dem Strafvollzug zu entlassen. In der Begründung wird im Wesentlichen gerügt, das DJSG habe die Prognose über das künftige Wohlverhalten des Berufungsklägers nicht in einer Gesamtwürdigung der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung massgebenden Kriterien vorgenommen, sondern
Seite 9 — 17 die Beschwerde aufgrund eines einzigen Kriteriums, nämlich der zu erwartenden Lebensverhältnisse in der Schweiz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug, abgelehnt. Insofern habe das DJSG die Gewährung der bedingten Entlassung des Berufungsklägers aus dem Strafvollzug in Verletzung des vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung geforderten Grundsatzes der Gesamtwürdigung der vier relevanten Entscheidungskriterien abgelehnt. Ebenso wenig habe das DJSG in der angefochtenen Verfügung die vom Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung geforderte Differenzialprognose ("risk assessement" aufgrund zweier Gesamtprognosen) vorgenommen. 5.a. Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Mit dieser Bestimmung wurde die Legalprognose der bedingten regulären Entlassung neu geregelt, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Damit wurden die Anforderungen an die Legalprognose jedenfalls tendenziell gesenkt. Stärker als nach früherem Recht ist davon auszugehen, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Im Übrigen bleibt die bisherige Rechtsprechung massgebend. Die bedingte Entlassung stellt die vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt. Dabei steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu (BGE 133 IV 201 E. 2.2 und 2.3 S. 203 f. mit Hinweisen; statt vieler Urteile des Bundesgerichts 6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.2 und 1.1.3 und 6B_424/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 2; siehe auch Cornelia Koller, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 5 f. zu Art. 86 StGB). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt zudem die Erstellung einer Differenzialpro-
Seite 10 — 17 gnose, womit die Rechtsprechung zur bedingten Entlassung grundlegend weiterentwickelt wurde. Danach ist zu prüfen, ob die Gefahr einer Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe höher einzuschätzen ist. Somit ist grundsätzlich aufgrund zweier Gesamtprognosen (für den Fall der bedingten Entlassung einerseits und für jenen der Vollverbüssung der Strafe andererseits ) ein «risk assessment» vorzunehmen (Koller, a.a.O., N 16 zu Art. 86 StGB; BGE 124 IV 193 E. 4.a S. 196 und E. 5.b/bb S. 202; Urteile des Bundesgerichts 6B_102/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2 und 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 4.1). b. Das AJV hielt in seiner Verfügung vom 30. September 2016 fest, dass das Verhalten des Berufungsklägers im Vollzug korrekt gewesen sei und nur zu wenigen Klagen Anlass gegeben habe. Während seines Aufenthalts in der Justizvollzugsanstalt A._____ sei er zweimal diszipliniert worden. Damit die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt werden könne, sei sein künftiges Wohlverhalten zu prüfen. Gemäss Vollzugsbericht der Justizvollzugsanstalt A._____ vom 28. September 2016 sei das Verhalten des Berufungsklägers im Vollzug ruhig und unauffällig. Er sei anständig, kooperativ und befolge die Regeln des Personals. Gegenüber Mitinsassen sei es durch die provokative und dominante Art des Berufungsklägers vereinzelt zu verbalen Konflikten gekommen. Er habe während seines Aufenthalts in der Justizvollzugsanstalt A._____ seine handwerklichen und sprachlichen Fähigkeiten gut entwickeln können. Das deliktische Vorleben des Berufungsklägers beschränke sich auf die Anlasstat gemäss Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 19. November 2014 sowie eine weitere Verurteilung wegen Diebstahls. Gemäss der legalprognostischen Einschätzung der Psychiatrischen Dienste Graubünden (PDGR) vom 3. Juni 2015, welche sich auf das umfassende forensisch-psychiatrische Gutachten vom 27. März 2014 stütze, könne dem Berufungskläger aus forensisch-psychiatrischer Sicht eine eher günstige Legalprognose gestellt werden, erneute schwerwiegende Delikte gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität seien nicht zu erwarten. Nach Gesamtbeurteilung aller prognostisch relevanten Faktoren, insbesondere des Umstands, dass der Berufungskläger die Schweiz voraussichtlich verlassen müsse, seien die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug unter der Bedingung erfüllt, dass er am Entlassungstag in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden könne. Der Berufungskläger könne in diesem Fall frühestens auf den 3. Oktober 2016 aus dem Strafvollzug vorzeitig entlassen werden. Sollte er nicht in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden können, hätte er die Strafe vollständig zu verbüssen (Akten AJV, act. 57).
Seite 11 — 17 c. Mit Verfügung des DJSG vom 28. Dezember 2016 wurde die Beschwerde des Berufungsklägers abgewiesen und die angefochtene Verfügung des AJV bestätigt. Da das AJV die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung grundsätzlich als gegeben erachtete, prüfte das DJSG in der Folge nur die vom AJV für ungünstig beurteilte Legalprognose des Berufungsklägers im Hinblick auf die zu erwartenden Lebensverhältnisse bei einem Aufenthalt in der Schweiz. Angesichts der vorliegenden Ausgangslage sei in Übereinstimmung mit dem AJV davon auszugehen, dass bei einem weiteren Aufenthalt des Berufungsklägers in der Schweiz seine zu erwartenden Lebensverhältnisse gegen ein Wohlverhalten in Freiheit sprächen. Der Berufungskläger habe bis dato keine Arbeitsanstellung finden können und würde somit in Freiheit über keinerlei geregelte Tagesstruktur verfügen. Aufgrund seines Aufenthaltsstatus (F-Bewilligung) sowie seiner Vorstrafen dürfte es für ihn auch in Zukunft sehr problematisch, wenn nicht unmöglich sein, eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden. Zudem fehle in der Schweiz ein sozialer Empfangsraum für die Zeit nach der Haftentlassung gänzlich. Was alsdann die erst in der Replik geltend gemachte Behauptung des Berufungsklägers, er habe in O.1_____ einen Kollegen, bei welchem er nach der Entlassung leben würde, anbelangt, so wurde diese als unbewiesen und unglaubwürdig betrachtet. Schliesslich wurde der Berufungskläger auch mit seiner Behauptung, dass es ihm nicht schwer falle als vorläufig Aufgenommener in der Schweiz rasch eine Arbeitsstelle zu finden, nicht gehört. Das DJSG wertete diese als reine Mutmassung, welche überdies durch die faktischen Verhältnisse widerlegt sei, da es als notorisch zu bezeichnen sei, dass Personen mit Aufenthaltsstatus F auf dem Arbeitsmarkt generell schlechte Chancen hätten. Zusammenfassend wurde die vom AJV gegenüber dem Berufungskläger ausgesprochene bedingte Entlassung in Verbindung mit der Anordnung der Ausschaffung in sein Heimatland bzw. der Ausreise in einen Drittstaat aufgrund der fehlenden persönlichen und beruflichen Perspektiven in der Schweiz, der ungenügenden Integration sowie der Art der bisherigen Delinquenz als rechtmässig erachtet. d. Mit Blick auf die Akten fällt auf, dass im vorliegenden Fall eine Beurteilung der Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers durch die Ostschweizerische Strafvollzugskommission im Hinblick auf eine allfällige bedingte Entlassung fehlt. Gemäss Art. 75a Abs. 1 StGB hat die Kommission im Hinblick auf die Bewilligung von Vollzugsöffnungen die Gemeingefährlichkeit des Täters zu beurteilen, wenn dieser ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat (lit. a) und die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann (lit. b). Unter die Vollzugsöffnungen fällt unter anderem auch die
Seite 12 — 17 bedingte Entlassung (Art. 75a Abs. 2 StGB). Erste Voraussetzung für einen Einsatz der Fachkommission ist somit ein Anlassdelikt gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB (Marianne Heer, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 4 zu Art. 75a StGB). Derartige in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführte Anlasstaten sind im konkreten Fall mit der mehrfachen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), der mehrfachen Geiselnahme (Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 185 Ziff. 2 StGB) und der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 189 Abs. 3 StGB) gegeben, weshalb von weiteren Ausführungen hierzu abgesehen werden kann. Zusätzlich zu der erstgenannten Voraussetzung bedarf es überdies kumulativ einer Unsicherheit der Vollzugsbehörde. Die Fachkommission soll bei Vollzugsfragen nämlich nur zum Einsatz kommen, wenn die Gemeingefährlichkeit des Betroffenen nicht eindeutig beantwortet werden kann (Heer, a.a.O., N 5 zu Art. 75a StGB). Umgekehrt entfällt die Notwendigkeit einer Überprüfung durch die Fachbehörde somit, wenn bereits die Vollzugsbehörde die Frage nach der Gemeingefährlichkeit eines Täters eindeutig beantworten kann (vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 29. Juni 2005, BBl 2005 S. 4717). Die Beurteilung durch die Fachkommission stellt mithin eine Voraussetzung für den Entscheid der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug dar. Darauf kann nur verzichtet werden, wenn die Vollzugsbehörde aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten selbst zum Schluss kommt, dass die Gemeingefährlichkeit eindeutig gegeben oder eindeutig nicht gegeben ist. e. In der Verfügung des AJV vom 30. September 2016 findet sich kein Wort zur Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers. Zwar hielt das AJV darin gestützt auf die legalprognostische Einschätzung der PDGR fest, dass dem Berufungskläger aus forensisch-psychiatrischer Sicht eine eher günstige Legalprognose gestellt werden könne und erneute schwerwiegende Delikte gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität nicht zu erwarten seien (Akten AJV, act. 57 S. 4). Weitergehende Ausführungen zur Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers enthält die Verfügung jedoch nicht. Aus dem Umstand, dass das AJV das Gesuch des Berufungsklägers um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug – zwar nur unter Bedingungen – grundsätzlich gutgeheissen hat, könnte allenfalls gefolgt werden, dass es dessen Gemeingefährlichkeit zumindest implizit ausgeschlossen hat. Für diese Auffassung könnte auch der Umstand sprechen, dass die vom AJV abschlägig beurteilte Gefahr erneuter schwerwiegender Delikte gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität weitgehend der Legaldefinition der Gemeingefährlichkeit entspricht (vgl. Art. 75a Abs. 3 StGB). Indessen macht das AJV in seiner Stellungnahme vom 20. April 2017 aber geltend, es sei mit Auszügen aus
Seite 13 — 17 den Akten widerlegt worden, dass der Berufungskläger entgegen dessen Auffassung sicherlich nicht "zweifelsfrei" keine Gefahr für die Allgemeinheit darstelle (act. A.6 Ziff. 6.1 S. 5). Damit ist für das Kantonsgericht von Graubünden aber klar erstellt, dass die Frage der Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers von der Vollzugsbehörde nicht eindeutig beantwortet werden konnte und folglich in dessen Verfügung vom 30. September 2016 auch nicht implizit ausgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen hätte das AJV oder später das DJSG die Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers im Hinblick auf die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug von der hierfür zuständigen Fachkommission beurteilen lassen müssen. Da dies im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, ist die angefochtene Verfügung bereits aus diesem Grund aufzuheben und das DJSG anzuweisen, bei der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission umgehend eine Beurteilung zur Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers im Hinblick auf dessen bedingte Entlassung, insbesondere für den Fall eines Aufenthalts des Berufungsklägers in der Schweiz, einzuholen. Ohne eine solche Beurteilung fehlt es an den erforderlichen Grundlagen, um die Frage nach der bedingten Entlassung abschliessend beurteilen zu können. Dieser Meinung ist im Übrigen auch der Verteidiger des Berufungsklägers, welcher anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung diesbezüglich von einer Unterlassung des AJV sprach, sich vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebots einer nachträglichen Einholung der entsprechenden Beurteilung gegenüber jedoch etwas skeptisch zeigte. Er erklärte sich aber mit der Einholung einer solchen Beurteilung einverstanden, sofern das Gericht diese für unerlässlich halten sollte (vgl. act. F.4 S. 4). 6.a. Der Berufungskläger wehrt sich schliesslich gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Das DJSG begründete seinen diesbezüglichen Entscheid damit, dass sich der Berufungskläger aufgrund der klaren Rechtslage und Praxis der Aussichtslosigkeit des anhängig gemachten Beschwerdeverfahrens von vornherein habe bewusst sein müssen. Der Berufungskläger macht geltend, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei zu Unrecht abgewiesen worden. Entgegen der Auffassung des DJSG sei seine Beschwerde nicht aussichtslos gewesen. Es sei ferner nicht richtig, im vorliegenden Fall von einer klaren Rechtslage zu sprechen. b. Gemäss Art. 76 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG, BR 370.100) kann die Behörde einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Aufgrund des Umstands, dass sich der Berufungskläger zurzeit im Strafvollzug
Seite 14 — 17 befindet und sich seine Schulden auf rund Fr. 36'000.-- belaufen, hat das DJSG dessen Bedürftigkeit zu Recht als erwiesen erachtet. Darauf braucht mithin nicht mehr eingegangen zu werden. Zu prüfen bleibt somit die Frage nach der Aussichtslosigkeit der erhobenen Beschwerde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind als aussichtslos Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 139 III 475 E. 2.2 S. 476 f.; 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Von einer Aussichtslosigkeit der Beschwerde im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Zum einen war die Verfügung des AJV vom 30. September 2016 äusserst knapp begründet und wurde erst mit der Stellungnahme vor dem DJSG vom 22. November 2016 ergänzt (Akten DJSG, act. 3). Zum anderen wurde dem Berufungskläger die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug trotz einer eher günstigen Legalprognose lediglich unter der Bedingung gewährt, dass er am Entlassungstag in sein Heimatland oder in einen Drittstaat ausgeschafft werden kann. Um welche prognostisch relevanten Faktoren es sich bei der dieser Schlussfolgerung vorausgegangenen Gesamtbeurteilung gehandelt haben soll, geht aus der Verfügung nicht hervor. Angesichts dessen, dass die Prognose über das künftige Wohlverhalten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer Gesamtwürdigung zu erstellen ist, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. E. 5.a hiervor), kann mit Blick auf die knappe Begründung des AJV und anhand einer summarischen Prüfung der Prozessaussichten im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht ohne weiteres von einer aussichtlosen Beschwerdeerhebung gesprochen werden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Berufungskläger die
Seite 15 — 17 Gewinnaussichten im vorliegenden Fall als beträchtlich geringer hätte einstufen müssen als die Verlustgefahren. Somit hat das DJSG dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtpflege für das Beschwerdeverfahren zu Unrecht verweigert, weshalb die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen ist. Dem Berufungskläger wird für das Beschwerdeverfahren vor dem DJSG die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Die Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters erfolgt durch das DJSG in der neu zu erlassenden Verfügung. 7. Da die angefochtene Verfügung mit dem vorliegenden Beschluss aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, welche auf Fr. 4'000.-- festgesetzt werden (vgl. Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren [VGS; BR 350.210]), zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Verfahrenskosten setzen sich ferner zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO). Auslagen sind namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung und für Übersetzungen (Art. 422 Abs. 2 lit. a und lit. b StPO). Die Kosten für den Dolmetscher betragen gemäss nachgereichter Kostennote Fr. 326.80 (act. D.13). Mit Honorarnote vom 3. Mai 2017 (act. D.15) machte Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran als amtlicher Verteidiger des Berufungsklägers einen Aufwand von 21 Stunden 40 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 200.-- geltend. Letzterer entspricht dem in Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) vorgesehenen Honoraransatz für die amtliche Verteidigung und ist deshalb nicht zu beanstanden. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint der in Rechnung gestellte Aufwand auch in zeitlicher Hinsicht als angemessen. Zuzüglich Barauslagen von Fr. 447.50 sowie der Mehrwertsteuer von 382.50 wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das vorliegende Berufungsverfahren antragsgemäss auf Fr. 5'160.-- festgesetzt.
Seite 16 — 17 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit vom 28. Dezember 2016 wird aufgehoben. 2. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit wird in Anwendung von Art. 75a StGB angewiesen, bei der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission umgehend eine Beurteilung zur Gemeingefährlichkeit des Berufungsklägers im Hinblick auf dessen bedingte Entlassung, insbesondere für den Fall eines Aufenthalts des Berufungsklägers in der Schweiz, einzuholen. 3.a) X._____ wird für das Beschwerdeverfahren vor dem Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. b) Die Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters erfolgt durch das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit in der neu zu erlassenden Verfügung. 4. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran, für das vorliegende Berufungsverfahren geht zu Lasten des Kantons Graubünden und wird auf Fr. 5'160.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festgelegt. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'326.80 (Gerichtsgebühr Fr. 4'000.--, Kosten für Dolmetscher Fr. 326.80) gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
Seite 17 — 17 7. Mitteilung an: