Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 11. Dezember 2012 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 35 6. Mai 2013 (Mit Urteil 6B_534/2013 vom 10. Februar 2014 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In der strafrechtlichen Berufung des X._____, Angeklagter und Berufungskläger, und der Y._____, Angeklagte und Berufungsklägerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Enderle, Lautengartenstrasse 7, 4052 Basel, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 12. Februar 2010, mitgeteilt am 21. Juni 2010, in Sachen der S taa tsanwa l tscha f t Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, sowie der L ._____ SA, Adhäsionsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A._____, gegen die Angeklagten und Berufungskläger, betreffend mehrfache Veruntreuung etc., hat sich ergeben:
Seite 2 — 46 I. Sachverhalt A. a) X._____ wurde am _____1941 in O.1_____ geboren, wo er zusammen mit zwei Brüdern in geordneten Familienverhältnissen aufwuchs. In O.1_____ besuchte er auch die Schulen und absolvierte eine KV-Lehre. Er machte Sprachbzw. Auslandaufenthalte in O.2_____, L.1_____ und den L.2_____. Später erlernte er an der Universität O.1_____ die P._____ Sprache. 1966 begann er bei der G._____ AG zu arbeiten, wo er für das Osteuropa-Geschäft im Bereich Pflanzenschutzmittel tätig war. Später wurde er bei derselben Firma Prokurist. 1980 trat er aus der G._____ AG aus und gründete die H._____ AG mit Sitz in O.3_____, die im Pflanzenschutzbereich tätig war. 1986 verkaufte er diese Firma und arbeitete als Berater für Chemieunternehmen. Ab dem 1. Mai 2008 arbeitete er bei der J._____ Holding AG in O.4_____/NW; er war Präsident des Verwaltungsrates. Gemäss seinen Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung ist er heute pensioniert. Er betreut jedoch noch vereinzelt Mandate in L.3_____ und auch einzelne Mandate von Chemieunternehmungen, wobei er sich aussuchen kann, was er übernehmen will. Daneben bezieht er eine AHV-Rente. Aus seiner ersten, 1966 geschlossenen Ehe gingen zwei Söhne hervor (Jahrgang 1972 und 1978); die Ehe wurde 1992 geschieden. Im Jahre 1996 verheiratete er sich mit Y._____; sie haben keine gemeinsamen Kinder. X._____ ist im Schweizerischen Zentralstrafregister mit einem Urteil des Strafgerichts Baselland verzeichnet, wonach er am 19. Juni 1998 wegen mehrfacher Anstiftung zur Veruntreuung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von neun Monaten, Probezeit zwei Jahre, verurteilt wurde. b) Y._____ wurde am _____1966 in O.5_____ (L.3_____) geboren und wuchs zusammen mit einem jüngeren Bruder in geordneten Familienverhältnissen auf. In O.5_____ besuchte sie auch zehn Jahre die Schule. Anschliessend absolvierte sie ein fünfjähriges Studium an der Universität in O.6_____, welches sie mit einem Ingenieur-Diplom in Brückenbau abschloss. Danach arbeitete sie für die staatliche Strassenbaufirma K._____ in O.7_____. Im Jahre 1992 machte sie sich selbständig und übernahm in O.6_____ ein Reisebüro. 1995 zog sie in die Schweiz zu X._____, den sie 1996 heiratete. Von Mai 2008 bis Dezember 2009 war sie bei der J._____ Holding AG als Sekretärin angestellt.
Seite 3 — 46 Y._____ ist Eigentümerin einer Wohnung in O.8_____/I (Wert ca. € 1 – 1.2 Mio., belastet mit einer Hypothek von € 160'000.--). Sie und ihr Ehemann sind im weiteren Eigentümer zweier Wohnungen in O.6_____ sowie zweier Wohnungen in O.9_____. Y._____ ist im Schweizerischen Zentralstrafregister nicht verzeichnet. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 22. Oktober 2009 wurden X._____ und Y._____ wegen mehrfacher Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB sowie wegen versuchter Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 22. Oktober 2009 folgender Sachverhalt zugrunde: „Die Angeklagten und A._____ lernten sich im Jahr 2006 kennen. Mit Mail vom 10. Oktober 2006 teilte der Angeklagte A._____ mit, dass der P._____ Besitzer eine Pelletsanlage in O.9_____ für € 3 Mio. verkaufen wolle. Sie, die Angeklagten, hätten bereits zugestimmt, bis Ende Oktober 2006 10 % als Anzahlung einzubringen (act. 4.8). Am 12. Oktober 2006 schlug der Angeklagte A._____ vor, gemeinsam die Pelletsanlage mit einer Beteiligung von je 50 % zu übernehmen. Mit Mail vom 16. Oktober 2006 teilte der Angeklagte A._____ mit, dass ein Freund aus O.10_____ bereit sei, ihm € 260'000.-- als kurzfristigen Kredit für die Anzahlung von € 300’000.-- zu gewähren. Von A._____ erbat er die sofortige Überweisung von € 40'000.--, so dass die geforderte Anzahlung geleistet werden könne (act. 4.13). Die L._____ SA, mit Sitz in O.11_____, überwies daraufhin von O.11_____ aus noch am 16. Oktober 2006 € 40'000.-- auf das Konto der Angeklagten bei der UBS AG, Nr. _____ (act. 4.18 und 8.7). Das Geld wurde in der Zeit vom 16. Oktober bzw. 13. November 2006 mittels Barbezügen bzw. Überweisungen abgehoben (act. 8.7). Am 6. November 2006 schlossen die Angeklagten und A._____ eine Vereinbarung betr. Kauf der Pelletsanlage von B._____ in O.9_____ zum Preis von € 4.3 Mio. sowie betr. Immobiliengeschäften in L.3_____ (act. 4.20). Am 24. November 2006 veräusserte A._____ seinen Anteil am angeblichen Pelletsgeschäft an die L._____ SA (act. 4.30). In der Folge reisten die Angeklagten und A._____ nach L.3_____, wo die fragliche Pelletsanlage besichtigt wurde. Am 17. November 2006 übergab der Angeklagte A._____ einen P._____ abgefassten Vertrag zwischen der M._____, vertreten durch den Generaldirektor B._____, und den Angeklagten, samt deutscher Übersetzung (act. 4.21 und 4.22). Darin wurde u.a. festgehalten, dass eine Anzahlung von € 300'000.-bereits vor Unterzeichnung des Vertrags auf ein Bankkonto in O.9_____ überwiesen worden sei sowie dass die Pelletsanlage per 1. Januar 2007 durch die Angeklagten übernommen werde. Eine Überweisung auf das fragliche Konto hat es allerdings nicht gegeben und die Pelletsanlage befindet sich auch nicht im Eigentum der Angeklagten. Nach der Rückkehr in die Schweiz übergab A._____ am 22. November 2006 in O.11_____ im Namen der L._____ SA an die Angeklagte weitere € 60'000.-- in bar (act. 4.29). Dieses Geld war für die Tilgung von Darlehensschulden gegenüber dem Kreditgeber aus O.10_____ bestimmt. Am 8. Januar 2007 forderte der
Seite 4 — 46 Angeklagte A._____ auf, weitere € 50'000.-- aufzubringen (4.35). Nachforschungen durch A._____ ergaben bei ihm nun plötzlich Zweifel an der Seriosität der Angeklagten, so dass er dieses Geld nicht mehr überwies. Am 14. März 2007 teilte der Angeklagte A._____ schliesslich per Mail mit, dass der Vertrag annulliert worden sei, sie ab sofort aus diesem Pelletsgeschäft draussen seien und er seine € 100'000.-- ‚ans Bein streichen könne’ (act. 4.52). Die Angeklagten haben die ihnen anvertrauten € 100'000.-- nicht wie vereinbart in die Pelletsanlage investiert, sondern für private Zwecke verwendet. Die L._____ SA, vertreten durch RA lic. iur. A._____, reichte am 6. Mai 2009 eine Adhäsionsklage mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. X._____ und Y._____ seien unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 151'170.00 (€ 100'000.00 zum Kurs 1.5117) zuzüglich 5 % Verzugszins seit 4. April 2007 zu verpflichten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ C. Am 12. Februar 2010 fand vor dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur die Hauptverhandlung statt. Mit Urteil vom 12. Februar 2010, mitgeteilt am 21. Juni 2010, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur: „1. a) X._____ ist schuldig der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie der versuchten Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB. 1. b) Dafür wird X._____ mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten bestraft. 1. c) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 2. a) Y._____ ist schuldig der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie der versuchten Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB. 2. b) Dafür wird Y._____ mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten bestraft. 2. c) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 3. Y._____ und X._____ werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der L._____ SA CHF 60'000.00 zuzüglich Zins seit dem 1. September 2006 sowie CHF 90'000.00 zuzüglich Zins seit dem 1. Dezember 2006 zu bezahlen. 4. a) Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'025.00 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von CHF 2'025.00 sowie Gerichtskosten von CHF 1'000.00) gehen zu Lasten von X._____ und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichts Plessur zu überweisen.
Seite 5 — 46 X._____ ist unter solidarischer Haftung mit Y._____ verpflichtet, die L._____ SA mit CHF 2'654.40, inkl. Barauslagen und 7.6% MwSt., aussergerichtlich zu entschädigen. b) Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'825.00 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von CHF 1825.00 sowie Gerichtskosten von CHF 1'000.00) gehen zu Lasten von Y._____ und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichts Plessur zu überweisen. Y._____ ist unter solidarischer Haftung mit X._____ verpflichtet, die L._____ SA mit CHF 2'654.40, inkl. Barauslagen und 7.6% MwSt., aussergerichtlich zu entschädigen. c) Die Kosten der Übersetzerin im Betrage von CHF 180.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse. 5 (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ In der Begründung führte das Gericht zusammengefasst aus, A._____ habe die € 40‘000.-- für den Kauf einer in L.3_____ gelegenen Pelletsanlage überwiesen. Unbesehen der Frage, ob es sich dabei um ein Darlehen oder um eine Einlage in eine einfache Gesellschaft gehandelt habe, sei das Buchgeld für X._____ und Y._____ wirtschaftlich fremd gewesen. Aus den Akten ergebe sich, dass X._____ und Y._____ das Geld für sich verwendet hätten. Nachdem nicht nachgewiesen sei, dass X._____ und Y._____ die Anzahlung für die Pelletsanlage aus anderen Mitteln geleistet hätten, stehe fest, dass sie die € 40‘000.-- vertragswidrig verwendet hätten, ohne in der Lage zu sein, die fragliche Summe zurückzubezahlen. X._____ und Y._____ hätten gewusst, dass das Geld für die Anzahlung der Pelletsanlage überwiesen worden sei und dass sie nicht in der Lage gewesen seien, es zu ersetzen. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sei erfüllt. Bei den von A._____ an Y._____ übergebenen € 60‘000.-- handle es sich um eine Einlage in die zwischen den Parteien bestehende einfache Gesellschaft. Da es sich bei Geld um eine vertretbare Sache handle, sei zu vermuten, dass A._____ das Geld zu Eigentum in die Gesellschaft eingebracht habe, zumal es in der Vereinbarung vom 6. November 2006 keine anderslautende Regelung gebe. Das Geld habe daher der einfachen Gesellschaft zur gesamten Hand gehört und nicht X._____ und Y._____ allein, weshalb es für sie fremd gewesen sei. Sie hätten das Geld mit der Verpflichtung erhalten, es in die Pelletsanlage zu investieren, was sie aber nicht getan hätten. Da X._____ und Y._____ gewusst hätten, dass das Geld ihnen nicht gehörte und sie dieses für die Geschäftsaktivitäten der einfachen Gesellschaft einsetzen müssten, hätten sie vorsätzlich gehandelt. Mit Bezug auf die € 60‘000.-sei daher Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Am 8. Januar 2007 habe X._____ von
Seite 6 — 46 A._____ weitere € 50‘000.-- erbeten, jedoch habe A._____ eine weitere Zahlung abgelehnt. X._____ und Y._____ hätten beabsichtigt gehabt, dieses Geld anderweitig zu verwenden. Sie hätten sich daher der versuchten Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Sie hätten bei allen Straftaten als Mittäter gehandelt. Bezüglich der Strafe sei für X._____ eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten und für Y._____ eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten dem Verschulden angemessen. Beide Strafen könnten bedingt aufgeschoben werden, denn es sei davon auszugehen, dass sowohl X._____ als auch Y._____ sich künftig wohl verhalten würden. Auf die Verbindung der Strafe mit einer Busse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB könne verzichtet werden, da die Rückfallgefahr gering erscheine. Im Zusammenhang mit der Adhäsionsklage sei festzustellen, dass A._____ seine Forderungen gegen X._____ und Y._____ rechtswirksam auf die L._____ SA übertragen habe. Es lägen keine abstrakten Schuldbekenntnisse vor und die Berufung auf absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR sei verspätet erfolgt. Nachdem die von A._____ eingebrachten € 60‘000.-nicht dem Gesellschaftszweck entsprechend verwendet worden seien, habe die Gesellschaft einen Schaden in zumindest dieser Grösse erlitten. Der Zins laufe von dem Zeitpunkt an, an dem die Gelder in die Pelletsanlage hätten investiert werden müssen. X._____ und Y._____ seien deshalb verpflichtet, der L._____ SA als einzig übriggebliebener Gesellschafterin € 60‘000.-- beziehungsweise Fr. 90‘000.-- (ein Umrechnungskurs von € 1 = Fr. 1.50 für den Zeitpunkt der Fälligkeit sei gerichtsnotorisch) zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 2006 zu bezahlen. Diese Forderung könne im Übrigen auch gestützt auf Art. 41 OR zugesprochen werden. Auch bezüglich der € 40‘000.-- respektive Fr. 60‘000.-- seien die Voraussetzungen von Art. 41 OR erfüllt, so dass X._____ und Y._____ zu verpflichten seien, der L._____ SA Fr. 60‘000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. September 2006 zu bezahlen. D. Gegen dieses Urteil erhoben X._____ und Y._____ mit Eingabe vom 12. Juli 2010 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Es sei das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei deshalb X._____ vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB sowie der versuchten Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB freizusprechen. 3. Es sei deshalb Y._____ vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB sowie der versuchten Veruntreuung
Seite 7 — 46 gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB freizusprechen. 4. Auf die Adhäsionsklage sei nicht einzutreten und diese sei auf den Zivilweg zu verweisen, eventualiter sei diese abzuweisen, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Adhäsionsklägers. 5. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zu Lasten der Staatskasse. Verfahrensantrag In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird die Ansetzung einer mündlichen Hauptverhandlung gemäss Art. 144 StPO beantragt.“ In der Begründung wurden im Weiteren Beweisergänzungen beantragt, nämlich die Einholung einer Erklärung der Firma M._____ AG sowie die rechtshilfeweise Befragung von B._____, beides zur Abklärung der Zahlung der € 300'000.-- an letzteren. Begründet wurden diese Beweisanträge damit, dass die Staatsanwaltschaft auch das entlastende Material ermitteln müsse. Nachdem offenbar geworden sei, dass es für die Berufungskläger als Privatpersonen und aufgrund der geschilderten Umstände nicht möglich gewesen sei, die Kaufpreiszahlung urkundlich zu belegen, hätte die Untersuchungsbehörde eine Erkundigung bei der M._____ AG einholen respektive eine rechtshilfeweise Befragung von B._____ durchführen müssen. Im Sinne von Art. 145 Abs. 3 StPO-GR würden daher die genannten Beweisergänzungen beantragt. Bei den geleisteten Geldzahlungen habe es sich um eine Investition in L.3_____ und damit um ein risikoreiches Unterfangen gehandelt, was den Parteien von Anfang an bewusst gewesen sei. Es sei zudem nicht nur um Pellets gegangen, sondern auch um Immobiliengeschäfte, was nicht einfach ausgeblendet werden könne. Bei einer missglückten Realisierung von Gewinnen in Millionenhöhe in einem Land anderer Gepflogenheiten und Regeln könne im Falle eines Risikogeschäfts grundsätzlich nicht von einer Veruntreuung ausgegangen werden. Im Weiteren könne weder aus der Vereinbarung vom 6. November 2006 noch aus dem Mailverkehr zwischen den Parteien die Vereinbarung einer Werterhaltungspflicht oder die Pflicht abgeleitet werden, die Vermögenswerte ständig zur Verfügung des Treuegebers halten zu müssen. Bezüglich der Darlehenstheorie im Zusammenhang mit den überwiesenen € 40‘000.-- stelle sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dieses sei nur unter der Bedingung gewährt worden, das Geld in bestimmter Weise zu verwenden. Mit Blick auf die Gewinnerwartung nehme sie an, die Adhäsionsklägerin habe davon ausgehen können, dass die Finanzmittel für eine Rückzahlung des Darlehens vorhanden seien. Eine Gewinnerwartung bei einer Risikoinvestition habe aber nichts mit der Aussicht auf Rück-
Seite 8 — 46 zahlung eines Darlehens zu tun. Das Darlehen sei nicht einmal gekündigt worden und sei daher zu keinem Zeitpunkt fällig gewesen. Es sei zudem gar nicht weiter geprüft worden, ob X._____ und Y._____ aus anderen Mitteln ersatzfähig gewesen wären. Auch mit Bezug auf die € 60‘000.-- habe die Vorinstanz einfach angenommen, dass sie für die Bezahlung des Kaufpreises der Pelletsanlage hätten verwendet werden sollen. Einen Nachweis, dass die Vermögenswerte nicht zum „festgelegten Zweck“ verwendet worden seien, bleibe die Vorinstanz schuldig. Die Vermögenswerte stellten eine reine Anschubsfinanzierung dar und es sei daher gar nicht vorgesehen gewesen, dass sie später wieder zurückflössen. Im Übrigen sei die Annahme einer Werterhaltungspflicht auch dann zweifelhaft, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen seien, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden seien, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen könnten. Die überwiesenen Vermögenswerte könnten daher nicht als anvertraut qualifiziert werden. Die Vereinbarung vom 6. November 2006 sehe eine Werterhaltungspflicht denn auch gerade nicht vor. Bei der versuchten Veruntreuung habe die Vorinstanz es darüber hinaus versäumt, den subjektiven Tatbestand fundiert zu belegen, so dass dessen Nachweis aufgrund fehlender Indizien klarerweise nicht erbracht sei, da nicht einfach die Argumentation zu den beiden anderen Fällen übernommen werden könne. Im Zusammenhang mit der Adhäsionsklage sei festzustellen, dass diese nicht gestützt auf Art. 41 OR zugesprochen werden könne, wenn die Strafbarkeit von X._____ und Y._____ wegfalle. Bei der Annahme eines Darlehens sei dieses nie gekündigt worden, so dass die Forderung nicht fällig wäre. E. a) Mit Schreiben vom 27. Juli 2010 verzichtete das Bezirksgericht Plessur auf die Einreichung einer Vernehmlassung. b) In ihrer Vernehmlassung vom 9. August 2010 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Abweisung der Berufung unter Hinweis auf das angefochtene Urteil. Sie äusserte sich vornehmlich zu den beantragten Beweisergänzungen. c) Mit Berufungsantwort vom 30. August 2010 beantragte die L._____ SA die Abweisung der Berufung. In der Begründung äusserte sie sich zunächst zu den anbegehrten Beweisergänzungen und machte dann geltend, die Behauptung, es habe sich um eine Risikoinvestition im Rahmen des gemeinsamen Geschäfts mit Pellets und Immobilien gehandelt, werde durch die Akten, insbesondere die E- Mail-Korrespondenz, widerlegt. A._____ habe das Geld gegeben, um die Anzahlung für den Kaufpreis der Pelletsanlage zu ermöglichen. Das Geld sei damit
Seite 9 — 46 zweckgebunden gewesen, weshalb eine Werterhaltungspflicht zu bejahen sei. Nachdem aufgrund der Beweiswürdigung durch die Vorinstanz auch feststehe, dass die Anzahlung an die Pelletsanlage in Höhe von € 300‘000.-- niemals erfolgt sei, sie der Nachweis erbracht, dass die Vermögenswerte nicht zum „festgelegten Zweck“ verwendet worden seien. Es handle sich bei den € 40‘000.-- und € 60‘000.-- um anvertraute Vermögenswerte beziehungsweise um anvertraute bewegliche Sachen. Bezüglich des Vorwurfs der versuchten Veruntreuung sei der subjektive Tatbestand sehr wohl gegeben, da zum einen die Veruntreuung der € 100‘000.-- ein gewichtiges Indiz für den neuerlichen Vorsatz darstelle und zum andern der Kauf der Pelletsanlage gar nie zustande gekommen sei, weshalb auch keine Investition in diese möglich gewesen sei. Da die Verurteilung durch die Vorinstanz somit rechtmässig sei, sei auch die Rechtswidrigkeit der Handlungen von X._____ und Y._____ erstellt und die Anwendung von Art. 41 OR gerechtfertigt. Gehe man bezüglich der € 40‘000.-- von einem Darlehen aus, sei dieses offensichtlich zurückgefordert worden, hätte X._____ A._____ ansonsten doch nicht geantwortet, er könne sich seine € 100‘000.-- „ans Bein streichen“. Spätestens aus der Strafanzeige vom 4. April 2007 gehe der Wille der L._____ SA, die überlassenen Gelder zurückzufordern, ohne Zweifel hervor. Auch hafteten X._____ und Y._____ für die empfangenen Gelder aus Gesellschaftsvertrag. Im Übrigen sei die L._____ SA noch immer der Ansicht, dass X._____ und Y._____ mit ihren im Untersuchungsverfahren gemachten Äusserungen ein Schuldbekenntnis gemäss Art. 17 OR abgegeben hätten. F. An der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden am 3. November 2010 waren X._____ und Y._____ mit ihrem privaten Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Felix Enderle, sowie Rechtsanwältin lic. iur. Carmen Vanoni als Vertreterin der Adhäsionsklägerin anwesend. Die Staatsanwaltschaft hatte auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichtet. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der Verteidiger und die Vertreterin der Adhäsionsklägerin verzichteten auf das Verlesen von Aktenstücken. In der Befragung äusserte sich X._____ eingehend zu den Ereignissen im Herbst/Winter 2006/2007 sowie zu den einzelnen Zusammenhängen. Insbesondere erklärte er, nachdem B._____ von ihrer erstinstanzlichen Verurteilung gehört habe, habe er sich bereit erklärt, in die Schweiz zu kommen, um auszusagen, sofern ihm garantiert werde, dass anlässlich der Befragung weder die Presse noch der Geheimdienst anwesend seien. Danach hielt der Verteidiger sein Plädoyer, in welchem er sich weitgehend an die bereits in der Berufung gemachten Ausführungen hielt. Anschliessend äusserte
Seite 10 — 46 sich die Vertreterin der Adhäsionsklägerin. Während Rechtsanwalt lic. iur. Felix Enderle in der Replik auf einige Punkte im Vortrag von Rechtsanwältin lic. iur. Carmen Vanoni einging, verzichtete die Vertreterin der Adhäsionsklägerin auf eine Duplik. Abschliessend erhielten zunächst Y._____ und danach X._____ die Gelegenheit zum Schlusswort. Während Y._____ sich eingehend zu den Abläufen der Ereignisse, zu der Situation in L.3_____ und dem Verhalten von A._____ äusserte, brachte X._____ sein Befremden darüber zum Ausdruck, mit welch erheblichem und für sie verletzendem Einsatz die Polizei und die Untersuchungsbehörde auf die Strafanzeige reagiert hätten. G. Mit Datum vom 3. November 2010, mitgeteilt am 1. Dezember 2010, erging folgender Beschluss der I. Strafkammer des Kantonsgerichts: „1. Die Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts wird vertagt. 2. a) Es wird eine Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen angeordnet. b) Die Berufungskläger werden aufgefordert, dem Gericht die dazu notwendigen Informationen bekannt zu geben sowie den Kontakt zu B._____ herzustellen. 3. Über das weitere Verfahren wird nach Vorliegen der Beweisergänzung entschieden. 4. Die Kosten dieses Beschlusses bleiben bei der Prozedur. 5. (Mitteilung.)“ In der Begründung führte die I. Strafkammer des Kantonsgerichts aus, aufgrund des Verhaltens beziehungsweise der Aussagen von X._____ und Y._____ in der Untersuchung könne dem Untersuchungsrichter grundsätzlich kein Vorwurf gemacht werden, dass er die nun anbegehrten Beweise nicht schon in der Untersuchung erhoben habe. Nachdem nun aber gemäss Aussage von X._____ anlässlich der Berufungsverhandlung B._____ bereit sei, in die Schweiz zu kommen und hier auszusagen, sei diese Beweisergänzung anzuordnen, da nach Aussage von X._____ und Y._____ B._____ die Anzahlung an den Kaufpreis der Pelletsanlage in Höhe von € 300‘000.-- entgegengenommen habe und es ganz zentral darauf ankomme, ob diese Zahlung tatsächlich erfolgt sei oder nicht. H. Mit Schreiben vom 10. Januar 2011 teilte Rechtsanwalt lic. iur. Felix Enderle dem Kantonsgericht mit, dass sich B._____ aus Gründen, die in seiner Person lägen und im Zusammenhang mit aktuellen Ereignissen in L.3_____ stünden, ausser Stande sehe, die gewünschte Bestätigung abzugeben. Eine Befragung vor dem Kantonsgericht von Graubünden sei vor diesem Hintergrund nicht denkbar. In
Seite 11 — 46 der Folge arbeitete das Kantonsgericht von Graubünden ein Rechtshilfeersuchen an die zuständige P._____ Gerichtsbehörde zur rechtshilfeweisen Einvernahme von B._____ aus und eröffnete den Parteien die Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu beantragen. Gleichzeitig wurden X._____ und Y._____ aufgefordert, die genaue Anschrift von B._____ bekannt zu geben. Die Parteien verzichteten auf Ergänzungsfragen, X._____ und Y._____ reichten eine Adresse ein. Mit Datum vom 10. März 2011 überwies das Kantonsgericht das Rechtshilfeersuchen ans Bundesamt für Justiz, welches das Ersuchen am 14. März 2011 an die zuständige Stelle in L.3_____ weiterleitete. Am 12. Januar 2012 wandte sich das Kantonsgericht erneut an das Bundesamt für Justiz, um in Erfahrung zu bringen, wann mit einer Erledigung des Rechtshilfeersuchens durch die P._____ Behörden zu rechnen wäre. Die daraufhin getätigten Abklärungen durch das Bundesamt für Justiz ergaben, dass das Rechtshilfeersuchen in L.3_____ nicht vorhanden und daher auch nicht bearbeitet worden war, weshalb es erneut der zuständigen P._____ Behörde übermittelt wurde. Am 20. August 2012 sowie am 22. August 2012 liess das Bundesamt für Justiz dem Kantonsgericht von Graubünden die Vollzugsakten zukommen, die von der zuständigen Stelle in L.3_____ übermittelt worden waren. Den Vollzugsakten kann entnommen werden, dass B._____ bei den vom Gericht wiederholt anberaumten Einvernahmen als Zeuge nicht erschien und daher nicht einvernommen werden konnte, dass er auch nicht polizeilich vorgeführt werden konnte, weil er an der Adresse, welche X._____ und Y._____ bekannt gegeben hatten, nicht hatte aufgefunden werden können, dass Telegramme nicht zugestellt werden konnten, da es die in der Adresse enthaltene Hausnummer nicht gab, dass bei der Zentralen Einwohnerkontrolle eine Anfrage zwecks Einholung von Informationen getätigt worden war, dass B._____ an einer anderen Adresse auch nicht erreicht werden konnte und dass die Pensionskasse aufgrund einer Anfrage des Gerichts erklärte, dass über B._____ keine näheren Angaben gemacht werden könnten. Am 25. September 2012 eröffnete der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts den Parteien die Möglichkeit, zum Ergebnis der Rechtshilfe Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 27. September 2012 hielt A._____ fest, es zeige sich einmal mehr, dass sich die Behauptungen von X._____ und Y._____ in Luft auflösten. Der Zeuge B._____ habe nicht gefunden werden können, obwohl er ein enger Geschäftspartner von X._____ gewesen sein solle. Am 1. Oktober 2012 verzichtete die Staatsanwaltschaft Graubünden auf eine Stellungnahme. X._____ und Y._____ liessen am 15. Oktober 2012 mittteilen, dass sie das Ergebnis der Rechtshilfe zur Kenntnis nähmen und keine weiteren Bemerkungen hätten. Am 17. Oktober 2012 teilte der Vorsitzende der I. Strafkammer des
Seite 12 — 46 Kantonsgerichts den Parteien mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei und keine weitere mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt werde. I. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in den Rechtsschriften, im mündlichen Vortrag und in der Befragung der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) in Kraft getreten. Sie ersetzt die kantonale Strafprozessordnung vom 8. Juni 1958 (StPO-GR, BR 350.000). In ihren Übergangsbestimmungen hält die Schweizerische Strafprozessordnung fest, dass Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor ihrem Inkrafttreten gefällt worden ist, nach bisherigem Recht und von der bisher zuständigen Behörde beurteilt werden (Art. 453 Abs. 1 StPO). Der vorliegend zu beurteilende Entscheid datiert vom 12. Februar 2010. Er ist mithin noch vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung gefällt worden, weshalb auf das gesamte Verfahren vor der Berufungsinstanz die kantonale Strafprozessordnung vom 8. Juni 1958 Anwendung finden muss. b) Gegen Urteile der Bezirksgerichtsausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO-GR). Dazu ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO- GR). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition – auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung es sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt – zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO-GR). Es überprüft das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich jedoch nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet das Kantonsgericht in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2
Seite 13 — 46 StPO-GR e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 375 f.). 3. a) Der Vorsitzende kann gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO-GR eine mündliche Berufungsverhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Auf die Berufungsverhandlung finden unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen die Vorschriften der Strafprozessordnung über das Gerichtsverfahren sinngemäss Anwendung (vgl. Art. 144 Abs. 2 StPO-GR). Die Berufungskläger haben in ihrer Berufung den Antrag auf eine mündliche Berufungsverhandlung gestellt. Mit der Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 3. November 2010 (vgl. Verfügung vom 2. September 2010, act. 09) sowie der Durchführung der Berufungsverhandlung selbst wurde diesem Antrag entsprochen. b) Die Zusammensetzung der I. Strafkammer des Kantonsgerichts hat sich zwischen der Berufungsverhandlung vom 3. November 2010 und der Beratung vom 11. Dezember 2012 geändert. Anstelle von Kantonsrichter Bochsler, der auf den 31. Dezember 2011 als Kantonsrichter zurückgetreten ist, hat Kantonsgerichtspräsident Brunner Einsitz genommen. Kantonsgerichtspräsident Brunner standen die gesamten Akten inklusive dem Protokoll der Berufungsverhandlung zur Verfügung, so dass er sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Straffall, insbesondere auch mit den Äusserungen der Parteien anlässlich der Berufungsverhandlung, eingehend befassen konnte. Unter diesen Umständen aber ist der Wechsel in der Besetzung der I. Strafkammer des Kantonsgerichts als unproblematisch anzusehen und es kann auf eine Wiederholung der mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet werden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2011, 5A_429/2011, E 3.2). 4. Mit der Berufung haben die Berufungskläger verschiedene Beweisergänzungsbegehren gestellt. Diese sind im Beschluss der I. Strafkammer des Kantonsgerichts vom 3. November 2010 eingehend beurteilt worden. Es kann vorliegend auf diesen Beschluss verwiesen werden. Weitere Erwägungen zu den Beweisergänzungsbegehren erübrigen sich. Es sei lediglich explizit darauf hingewiesen, dass auf eine rechtshilfeweise Einholung einer Erkundigung bei der M._____ AG verzichtet werden kann, nachdem einerseits B._____, Generaldirektor der M._____ AG, trotz gegenteiliger Beteuerungen der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung weder eine Bestätigung abgegeben hat, noch in der
Seite 14 — 46 Schweiz oder in L.3_____ einvernommen werden konnte, und nachdem andererseits gemäss den Feststellungen der Berufungskläger in der Untersuchung eine Bestätigung von der M._____ AG nicht erhältlich gemacht werden kann (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.18, erster Absatz). Da es sich bei der Anzahlung gemäss Aussage von X._____ an der Berufungsverhandlung um eine Geheimzahlung gehandelt haben soll, wäre zudem nicht zu erwarten, dass sie in den Büchern der M._____ AG zu finden wäre. 5. Staatsanwaltschaft und Vorinstanz sind davon ausgegangen, dass keine Zahlung an B._____ erfolgt ist. Die Berufungskläger bestreiten dies und machen geltend, sie hätten sehr wohl eine Zahlung in Höhe von € 300‘000.-- an B._____ geleistet. Es ist im Folgenden demnach zu prüfen, ob aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass die Zahlung erfolgt ist oder nicht. – In den Akten findet sich zunächst ein Vertrag vom 14. November 2006 zwischen der M._____ AG, vertreten durch ihren Generaldirektor B._____, sowie X._____ und Y._____ bezüglich der Übernahme der Pelletsanlage in O.9_____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.21 und 4.22). In Ziffer 1 des Vertrages wird festgehalten, dass eine Anzahlung in Höhe von € 300‘000.-- vor Unterzeichnung des Vertrages bereits erfolgt sei, und es folgen die Angaben zu einem Konto der Bank „N._____“, O.9_____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.22). Aus dem P._____ Original wird sehr deutlich, dass der Betrag offenbar auf das genannte Konto einbezahlt worden sein soll (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.21: Der Doppelpunkt zwischen dem Hinweis auf die bereits erfolgte Anzahlung und den Kontodaten macht dies offensichtlich). Gemäss diesem Vertrag sollen die € 300‘000.-- folglich auf ein Bankkonto der M._____ AG überwiesen worden sein. In der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme zwischen X._____ und A._____ hielt der Untersuchungsrichter X._____ vor, gemäss den getätigten Abklärungen gebe es die im Vertrag genannte Bank mit dieser Bezeichnung in O.9_____ nicht, worauf X._____ antwortete, gut, es stimme, auf dieses Konto habe er das Geld nicht überwiesen, aber übergeben habe er es (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 6 unten). Auf den weiteren Vorhalt des Untersuchungsrichters, zumindest in diesem Punkt (der Überweisung der Anzahlung auf ein Bankkonto) sei demnach der Inhalt des Vertrages nicht korrekt, erwiderte X._____: „Einverstanden“ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 7 oben). X._____ hat nach dem Vorhalt durch den Untersuchungsrichter nicht darauf bestanden, dass es die im Vertrag genannte Bank gebe. Vielmehr hat er sofort eine neue, vollkommen andere Erklärung mit Bezug auf die Bezahlung der Anzahlung abgegeben. Er hat zudem explizit bestätigt, dass die Angaben im Vertrag bezüglich der Überweisung der Anzahlung nicht korrekt sei-
Seite 15 — 46 en. Y._____ hat, konfrontiert mit der Formulierung im Vertrag, von Beginn weg ausgeführt, die Anzahlung sei von ihrem Mann bar an B._____ übergeben worden (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 4 Mitte). Es ist vorliegend aufgrund der gesamten Aktenlage davon auszugehen, dass das Geld nicht auf das im Vertrag genannte Konto einbezahlt worden ist. Nur für eine solche Einzahlung aber wäre der Vertrag ein Beleg. Damit kann der Vertrag kein Anhaltspunkt oder gar Beweis dafür sein, dass das Geld überhaupt an B._____ gelangt ist. Die Berufungskläger machen nun aber geltend, sie hätten das Geld B._____ bar übergeben. Diese Behauptung findet in den Akten jedoch keine Stütze. In diesem Zusammenhang ist mit aller Deutlichkeit festzustellen, dass B._____ nicht befragt werden konnte, obwohl die Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung zugesagt hatten, dass er bereit sei, in die Schweiz zu kommen und auszusagen. Auch ein Rechtshilfeersuchen an das zuständige Gericht in O.9_____ führte zu keiner Einvernahme von B._____, weil dieser an der von den Berufungsklägern angegeben Adresse nicht erreicht werden konnte (aus den Verfahrensakten des P._____ Gerichts geht hervor, dass die in der Adresse angegebenen Hausnummern gar nicht existieren!) und auch weitere Abklärungen des P._____ Gerichts keinen Hinweis auf seinen Aufenthalt ergaben (vgl. die deutsche Zusammenfassung der P._____ Verfahrensakten, act. 39.1). Nachdem gemäss Aussagen der Berufungskläger B._____ ein enger persönlicher Freund sein soll und sie zudem eng mit der M._____ AG zusammenarbeiten sollen beziehungsweise zusammengearbeitet haben wollen, erstaunt es doch sehr, dass sie eine nicht existierende Adresse bekannt gegeben haben. Da B._____ die Aussage der Berufungskläger, sie hätten ihm das Geld übergeben, bestätigen können müsste, wenn sie denn zutreffen sollte, überrascht es sehr, dass die Berufungskläger nicht zumindest eine richtige Adresse genannt haben, müssten sie doch unter den von ihnen behaupteten Umständen alles Interesse daran haben, dass B._____ aussagt. Offenbar aber hatten sie dieses Interesse nicht. Dieses Verhalten der Berufungskläger wirft ein sehr ungünstiges Licht auf ihre Aussage und lässt deren Wahrheitsgehalt als äusserst zweifelhaft erscheinen. Weiter haben die Berufungskläger im Verlaufe der Untersuchung je eine schriftliche Erklärung von C._____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.58) und von D._____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.61) eingereicht, die die Übergabe des Geldes bestätigen sollen. In seiner Erklärung vom 13. April 2009 bestätigt C._____, dass X._____ Zahlungen in Raten über eine Bank geleistet habe. Diese Zahlungen seien für die Zusammenarbeit in der Holzbearbeitungsproduktion in O.9_____ bestimmt gewesen und die Definition dieser Zusammenarbeit sei schon früher abgesprochen worden mit der beidseitigen Ver-
Seite 16 — 46 pflichtung zur Geheimhaltung (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.66). Aus der Erklärung geht mit keinem Wort hervor, warum C._____ von den geltend gemachten Zahlungen überhaupt Kenntnis haben sollte. Gemäss Schreiben von X._____ soll es sich bei C._____ um einen Immobilienfachmann handeln (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.56), weshalb nicht ersichtlich ist, was C._____ mit der Anzahlung hätte zu tun gehabt haben können, geht es bei der vorliegend geltend gemachten Investition in eine Pelletsanlage doch nicht um den Kauf einer Immobilie, sondern um den Erwerb einer (mobilen) Anlage (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 5 Mitte). Es stellt sich weiter sehr deutlich die Frage, ob C._____ Aussagen über eigene Wahrnehmungen gemacht hat oder ob er sich lediglich aufgrund vom Hörensagen äussert. Nachdem der Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ streng geheim gewesen sein soll, ist kaum davon auszugehen, dass C._____ bei den behaupteten Banküberweisungen dabei gewesen ist oder Bankbelege derselben gesehen hat. Ob er B._____ kennt, ist nicht klar. Aber selbst wenn, wäre nicht glaubhaft, dass dieser C._____ über die Zahlung informiert haben sollte, da der Vertrag ja streng geheim gewesen sein soll. Bliebe somit nur noch, dass C._____ in der Erklärung lediglich wiederholt, was er von den Berufungsklägern erfahren hat. Diesfalls aber vermag seine Erklärung von vornherein kein Beleg dafür zu sein, dass diese Banküberweisungen tatsächlich stattgefunden haben, und erst recht nicht dafür, dass das Geld an B._____ gelangt ist. Ganz zentral ist zudem zu vermerken, dass C._____ klarerweise davon spricht, die Zahlung sei in mehreren Raten über eine Bank erfolgt. Er bestätigt damit nicht, dass das Geld in bar übergeben worden sei. Dass im Zusammenhang mit der Anzahlung Zahlungen über eine Bank erfolgt sind, kann aber – wie bereits erläutert – aufgrund der Aussagen der Berufungskläger klar ausgeschlossen werden, weshalb die Erklärung von C._____ keine Anzahlung an die Pelletsanlage belegen kann. Aus den Aussagen von C._____ geht im Übrigen auch nicht hervor, an wen die Zahlungen gegangen und über welche Bank sie getätigt worden sein sollen. Dass die Zahlungen an B._____ gegangen wären, lässt sich aus der Erklärung von C._____ daher nicht ableiten. Wie der Erste Staatsanwalt bereits im Beschwerdeentscheid vom 16. Juli 2009 zu Recht festgehalten hat, wäre es zudem erheblich einfacher, einen Bankbeleg vorzulegen, wenn tatsächlich eine Banküberweisung erfolgt wäre, als einen Aussenstehenden zu befragen (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.70, S. 5 f. Ziff. 12a). Und schliesslich ergibt sich aus der Erklärung von C._____ auch nicht, wie hoch diese von ihm erwähnten Raten gewesen sein sollen, so dass nicht geschlossen werden könnte, es seien tatsächlich € 300‘000.-- oder zumindest € 100'000.-- gewesen. Selbst wenn die Erklärung
Seite 17 — 46 eine Zahlung an B._____ bestätigen könnte, wäre somit nicht belegt, dass die € 100‘000.--, die A._____ unbestrittenermassen überwiesen beziehungsweise übergeben hat, gänzlich für die Zahlung an B._____ eingesetzt worden sind. Insgesamt gesehen ist festzuhalten, dass die Erklärung von C._____ nicht als Beleg für eine Zahlung an B._____ in Höhe von € 300'000.--, beziehungsweise auch nur für eine solche von € 100‘000.--, dienen kann. D._____ hat in seiner Erklärung vom 4. Mai 2009 ausgeführt, er bestätige, dass er X._____ begleitet habe, als dieser einige grössere Summen Bargeld überwiesen habe über ihm, D._____, bekannte Institute. Seine Aufgabe sei es gewesen, Begleitschutz zu gewähren. Ihm sei das Businessschema bezüglich Holzgranulat-Produktion in grossen Anlagen in O.9_____ im Detail bekannt (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.67). D._____ spricht davon, dass X._____ einige grössere Summen Bargeld über Institute überwiesen habe. Auch D._____ kann somit nicht bestätigen, dass das Geld bar an B._____ übergeben worden wäre. Ebenso wenig geht aus seinen Ausführungen hervor, an wen das Geld überwiesen worden sein soll, denn aus der Behauptung, er sei über das Businessschema bezüglich Holzgranulat-Produktion in grossen Anlagen in O.9_____ im Detail im Bilde, kann augenscheinlich nicht geschlossen werden, die behaupteten Überweisungen seien an B._____ gegangen. Nachdem der Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ streng geheim gewesen sein soll, wäre es zudem höchst erstaunlich, wenn D._____ über dessen Inhalt tatsächlich im Detail oder auch nur allgemein informiert gewesen wäre, weshalb sein Hinweis auf seine Kenntnis sich kaum auf diesen Vertrag bezogen haben kann. Die Erklärung von D._____ kann insgesamt gesehen keinesfalls eine wie auch immer geartete Zahlung an B._____ belegen. Kommt auch hier hinzu, dass aus den Ausführungen von D._____ nicht hervorgeht, wie hoch die überwiesenen Summen gewesen sein sollen, so dass nicht abgeleitet werden könnte, dass tatsächlich € 300‘000.--, oder zumindest € 100‘000.--, überwiesen worden sein sollen. Auch die Erklärung von D._____ bestätigt die von den Berufungsklägern geltend gemachte Zahlung an B._____ somit nicht. Im Rahmen der Untersuchung haben die Berufungskläger weiter eine Bestätigung der Q._____ GmbH, O.9_____, vom 6. Oktober 2008 eingereicht (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.15). Darin bestätigt der Generaldirektor der Q._____ GmbH, E._____, dass X._____ die Summe in Höhe von € 300‘000.-- in die Anlage zur Herstellung von Holzgranulaten (Pellets) in O.9_____ investiert habe. In diesem Zusammenhang stellt sich klar die Frage, warum die Q._____ GmbH bereit war, eine Bestätigung für die Zahlung zu geben, wenn es für die am Vertrag Beteiligten aus Angst, dass der Beleg in falsche Hände geraten beziehungsweise die Transaktion dem Staat
Seite 18 — 46 bekannt werden könnte, gewissermassen undenkbar gewesen sein soll, einen schriftlichen Beleg über die Transaktion zu erstellen und zu besitzen, wie die Berufungskläger in ihren Aussagen mehrfach betont haben. X._____ hat in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 31. März 2009 lediglich ausgesagt, er habe die Q._____ GmbH um diese Bestätigung gebeten (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.16, S. 1 unten). Dies begründet die plötzliche Kehrtwende jedoch in keiner Weise. Insbesondere aber ist schlicht nicht erklärbar, weshalb nicht die M._____ AG oder B._____ die Bestätigung ausgestellt haben, wenn es ja nun trotz der Angst vor Entdeckung doch möglich war, etwas Schriftliches zu erstellen. X._____ brachte in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme auf die Frage, warum nicht die M._____ AG diese Bestätigung ausgestellt hat, lediglich vor, L.3_____ ticke anders (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.16, S. 2). Dies erklärt jedoch nicht, warum die Q._____ GmbH eine Bestätigung ausstellen konnte, die M._____ AG dies aber nicht können soll. Ganz zentral ist im Weiteren die Frage, wie der Generaldirektor der Q._____ GmbH zu dieser Information über die Zahlung gekommen sein soll, nachdem der Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ abgeschlossen wurde und alles, was damit zusammenhing, nach Aussagen der Berufungskläger strengster Geheimhaltung unterlag und nur ihnen selbst und B._____ bekannt sein durfte (vgl. zum Letzteren die Mail von X._____ an A._____ vom 14. März 2007, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.52). Y._____ bekräftigte, dass Drittpersonen unter keinen Umständen von der behaupteten Zahlung erfahren durften (act. 5.9, S. 4). Selbst wenn durch die Recherchen von A._____ in L.3_____ der Verkauf der Pelletsanlage aufgeflogen sein sollte, ist nicht davon auszugehen, dass der Inhalt des Vertrages allgemein bekannt geworden wäre, und es ist nicht nachvollziehbar, dass Details an die Q._____ GmbH gelangt sein sollten, die gemäss Aussagen von X._____ lediglich eine Kundin der Pelletsanlage in O.9_____ und eine Geschäftspartnerin der M._____ AG sein soll (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.16). Wie die Vorinstanz zudem richtigerweise festgehalten hat, ergibt sich aus der Bestätigung nicht, dass der unterzeichnende Generaldirektor der Q._____ GmbH bei der Übergabe des Geldes anwesend gewesen wäre, und die Berufungskläger machen auch nichts dergleichen geltend. Nachdem der Vertrag über die Übernahme der Pelletsanlage streng geheim gewesen sein soll, wäre denn auch nur schwer vorstellbar, dass völlig unbeteiligte Dritte bei der Übergabe zugelassen worden wären. Aus der Bestätigung geht im Weiteren ebenso wenig hervor, dass der Generaldirektor der Q._____ GmbH von B._____ über den Vorgang informiert worden wäre, was im Übrigen aufgrund der behaupteten Geheimhaltungspflicht auch nicht plausibel wäre. Es kann daher, wie
Seite 19 — 46 die Vorinstanz bereits zu Recht festgestellt hat, nur davon ausgegangen werden, dass X._____ die Q._____ GmbH informiert hat, um im Hinblick auf diesen Strafprozess einen Beleg erstellen zu lassen, und dass die Q._____ GmbH daher bloss seine Aussage wiedergibt. Eine solche Bestätigung aber vermag die Aussagen der Berufungskläger offensichtlich nicht zu stützen. Die Bestätigung der Q._____ GmbH kann daher auch nicht als Nachweis der behaupteten Zahlung an B._____ dienen. In der Untersuchung hat Y._____ weiter erklärt, es gebe eine Quittung für die Zahlung, welche aber in L.3_____ deponiert sei (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 4 unten). In der Folge haben die Berufungskläger jedoch keine Quittung beigebracht. Es ist nun aber kein Grund ersichtlich, warum die Berufungskläger die Quittung nicht hätten einreichen sollen, wenn eine solche denn tatsächlich bestehen sollte. Ihre – in anderem Zusammenhang vorgebrachte – Argumentation, dass sie ihre Freunde in L.3_____ nicht in das Verfahren hineinziehen wollten, vermöchte das Nichteinreichen der Quittung nicht zu erklären, waren durch den von A._____ schon mit der Strafanzeige eingereichten Vertrag vom 14. November 2006, der die M._____ AG, vertreten durch ihren Generaldirektor B._____, als Verkäuferin nennt, und der von einer angeblich bereits erfolgten Überweisung in Höhe von € 300‘000.-- spricht, die M._____ AG und B._____ mit dem Verfahren doch bereits in Verbindung gebracht. Nachdem den Berufungsklägern offensichtlich bewusst war, dass bei Nachweis der Zahlung in Höhe von € 300‘000.-- an B._____ der vorliegend erhobene Vorwurf der Veruntreuung nicht aufrecht erhalten werden könnte (vgl. die Aussage von X._____ gegenüber der Polizei, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 5 Mitte), ist es umso unverständlicher, dass sie die behauptete Quittung nicht eingereicht und stattdessen Erklärungen von Dritten beigebracht haben. Dieses Verhalten der Berufungskläger führt zweifellos dazu, dass die Aussage von Y._____, es bestehe eine Quittung, als nicht glaubhaft eingestuft werden muss (vgl. auch das Schreiben des damaligen Verteidigers der Berufungskläger vom 7. Mai 2009 an den Untersuchungsrichter, in welchem der Verteidiger darauf hinweist, dass neben den bereits beigebrachten Urkunden keine weiteren Dokumente bestünden, um den Beweis der Zahlung an B._____ zu erbringen [Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.55], was ebenso der Aussage von Y._____, es gebe eine Quittung, entgegensteht). Wie die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer vor der Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen hat, widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine solche Summe ohne Bestätigung des Erhalts übergeben wird. Das Fehlen einer Quittung muss daher als Indiz dafür gewertet werden, dass die behauptete Zahlung nicht erfolgt ist. In den Akten findet sich im Weiteren eine Vereinbarung vom 6. November 2006 zwischen den Beru-
Seite 20 — 46 fungsklägern und A._____ betreffend Geschäftstätigkeit in L.3_____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.20 und act. 6.13). In deren Ziffer A.1 wird unter anderem festgehalten, die beiden Parteien beabsichtigten, in O.9_____ von Herrn B._____ eine Pellets-Anlage zu übernehmen; eine Anzahlung von € 300‘000.-- sei bereits getätigt worden. Die Vereinbarung ist sowohl von den Berufungsklägern als auch von A._____ unterzeichnet worden. Es stellt sich damit die Frage, ob sie aufgrund der enthaltenen Formulierung als Beleg für die behauptete Zahlung an B._____ dienen kann. Wie bereits ausgeführt ist davon auszugehen, dass keine Quittung über die Zahlung besteht. Die Vereinbarung zwischen den Parteien datiert vom 6. November 2006 und damit vor dem Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____, welcher am 14. November 2006 unterzeichnet worden ist. Beim Aufsetzen der Vereinbarung war der Vertrag mithin noch nicht bekannt. Die in vorliegendem Verfahren beigebrachten schriftlichen Äusserungen der Q._____ GmbH, von C._____ und von D._____ wurden erst in den Jahren 2007 und 2008 erstellt. Andere schriftliche Bestätigungen beziehungsweise Äusserungen über die Zahlung gibt es offensichtlich nicht (vgl. das bereits zitierte Schreiben des damaligen Verteidigers der Berufungskläger vom 7. Mai 2009 an den Untersuchungsrichter, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.55). Der Hinweis in der Vereinbarung, dass eine Anzahlung bereits erfolgt sei, kann daher nur auf mündlichen Aussagen beruhen. A._____ hatte gemäss Aktenlage vor Unterzeichnung der Vereinbarung keinen Kontakt zu B._____ oder der M._____ AG, wurden diese Beziehungen doch allein durch die Berufungskläger gepflegt. Gerade der Umstand, dass sich die Berufungskläger weigerten, A._____ in die Verhandlungen miteinzubeziehen, ihm die wichtigen Personen vorzustellen und ihm Gespräche mit diesen Personen zu ermöglichen, führte zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten und schlussendlich zum endgültigen Zerwürfnis zwischen den Parteien (vgl. den Mailverkehr zwischen den Parteien, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.36 ff.). A._____ konnte daher im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 6. November 2006 bezüglich der Anzahlung von € 300‘000.-- einzig über Informationen verfügen, die er von den Berufungsklägern erhalten hatte. Der Umstand, dass in der Vereinbarung davon gesprochen wird, die Anzahlung sei bereits geleistet worden, und dass A._____ die Vereinbarung unterzeichnet hat, vermag dementsprechend klarerweise nur eine Bestätigung dafür zu liefern, dass die Berufungskläger A._____ dahingehend informiert hatten, jedoch kann die Vereinbarung nicht als Beleg dafür dienen, dass die Anzahlung tatsächlich erfolgt ist. Weiter befindet sich in den Akten ein Nachtrag I zur bereits genannten Vereinbarung vom 6. November 2006 zwischen den Berufungsklägern und A._____ (Akten der Staatsanwaltschaft,
Seite 21 — 46 act. 6.14). Dieser Nachtrag I datiert vom 22. November 2006 und ist einzig von A._____ unterzeichnet. Insofern ist nicht klar, ob dieser Nachtrag I gültig zustande gekommen und damit für die Parteien verbindlich geworden ist (in der Vereinbarung vom 6. November 2006 wird nirgends Schriftlichkeit für Abänderungen oder Ergänzungen vorgesehen). In Ziffer A.1 dieses Nachtrags I wird festgehalten, in der Zwischenzeit habe der Vertrag mit B._____ abgeschlossen werden können; die Anzahlung von € 300‘000.-- sei geleistet und bestätigt worden. Auch am 22. November 2006 waren offensichtlich keine Quittung und auch keine Erklärungen der Q._____ GmbH, von C._____ und von D._____ vorhanden. Jedoch war der Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ am 14. November 2006 unterzeichnet und am 17. November 2006 A._____ übergeben worden (vgl. die Strafanzeige, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.2, S. 7, Ziff. 5). Wie bereits festgestellt, wird in diesem Vertrag bezüglich der Anzahlung unzutreffenderweise festgehalten, dass diese auf ein genau bezeichnetes Konto einer genau bezeichneten Bank erfolgt sei, was aufgrund der Aktenlage ausgeschlossen werden kann. Der Vertrag kann daher nicht als Bestätigung der Anzahlung dienen. Wenn sich nun der Nachtrag I mit der Formulierung, die Anzahlung sei geleistet und bestätigt worden, auf diesen Vertrag bezieht, so ist offensichtlich, dass der Nachtrag I selbst ebenso wenig als Beleg für die Bezahlung der Anzahlung dienen kann wie der Vertrag, auf den er sich stützt. Vom 15. bis 19. November 2006 hielt sich A._____ im Weiteren in O.9_____ auf (vgl. die Reiseunterlagen, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.19). Im Rahmen dieses Aufenthalts konnte er nach seiner eigenen Aussage auch die Pelletsanlage besichtigen und die beiden engsten Mitarbeiter von X._____ treffen. Ein eigentlich geplantes Treffen mit B._____ kam nicht zustande (vgl. die Strafanzeige, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.2, S. 7 f.). Auch während seines Aufenthaltes in O.9_____ konnte A._____ mithin keine Informationen von B._____ erhalten, da er ihn nicht getroffen hat. Selbst wenn er ihn aber getroffen hätte, wäre nicht davon auszugehen, dass B._____ A._____ mit Informationen über die Anzahlung versorgt hätte, da B._____ nach Aussage der Berufungskläger nicht wusste, dass sich A._____ an der Pelletsanlage beteiligte (vgl. die entsprechende Aussage von Y._____ gegenüber der Polizei am 27. September 2007, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 3), und sich B._____ kaum gegenüber einem unbeteiligten Fremden über eine Zahlung geäussert hätte, die auf einem streng geheimen Vertrag beruhen sollte und bei der es sich nach Aussage von X._____ anlässlich der Berufungsverhandlung um eine Geheimzahlung gehandelt haben soll. Nachdem der Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ eben streng vertraulich gewesen sein soll und niemand davon wis-
Seite 22 — 46 sen durfte und insbesondere nachdem es sich bei der Anzahlung um eine Geheimzahlung gehandelt haben soll, ist im Weiteren auch nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeiter von X._____ über Informationen zu der behaupteten Anzahlung verfügten, die sie an A._____ hätten weitergeben können (dies muss auch für F._____ gelten, der nicht in die Übernahme der Pelletsanlage involviert war und entgegen den Ausführungen in der Mail vom 25. Januar 2007 [Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.38] offenbar auch kein Geld für die Reparatur der Pelletsanlage aufgebracht hat [siehe die Aussage von X._____ in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit A._____ vom 5. März 2008, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 6 oben]). Bei der Unterzeichnung des Nachtrags I verfügte A._____ im Vergleich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung nur insofern über mehr Informationen bezüglich der Anzahlung, als er den Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____ erhalten hatte, der mit Bezug auf die Anzahlung jedoch nicht der Wahrheit entsprach. Der Nachtrag I zur Vereinbarung und die darin enthaltene Unterschrift von A._____ vermögen unter diesen Umständen keinen Beleg für die Leistung der Anzahlung an B._____ darzustellen. Damit steht fest, dass sich in den Akten kein schriftlicher Beleg dafür findet, dass die Berufungskläger tatsächlich eine Anzahlung in Höhe von € 300‘000.-- an B._____ geleistet haben. Aber auch aus den Aussagen und Mails der Berufungskläger lässt sich eine solche Bestätigung nicht ableiten. So hat X._____ A._____ mit Mail vom 14. März 2007 erklärt, B._____ habe an jenem Morgen den Vertrag annulliert (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.52). Bei dem in dieser Mail erwähnten Vertrag muss es sich um den Vertrag vom 14. November 2006 gehandelt haben, der eine Übernahme der Anlage durch X._____ und Y._____ auf den 1. Januar 2007 vorgesehen hat (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.21 und 4.22), denn der zweite Vertrag zwischen den Berufungsklägern und B._____, der vom 18. Januar 2007 datiert und einen Übergang der Anlage auf den 1. April 2007 vorgesehen hat (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 6.5 und 6.6), war A._____ gemäss Aktenlage nicht bekannt. X._____ hat in der Untersuchung und auch anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt, dieser zweite Vertrag sei erst nach dem Crash in L.3_____ entstanden und habe dazu gedient, das Chaos, das A._____ mit seinen Recherchen in L.3_____ angerichtet habe, in geordnete Bahnen zu lenken; der Vertrag sei vordatiert worden (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 7 f. und S. 10 unten). Folgt man dieser Aussage, so wäre der zweite Vertrag erst nach dem 14. März 2007 aufgesetzt worden. Erstaunlicherweise hat X._____ in mehreren Mails an andere mögliche Geldgeber/Partner jedoch bereits ab Ende Februar 2007 davon gesprochen, dass die Anlage von ihm und seiner
Seite 23 — 46 Ehefrau gemäss Vertrag auf den 1. April 2007 übernommen werde (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.2, 7.3, 7.4, 7.7, 7.8, 7.10). Zum einen hätte die Anlage Ende Februar und anfangs März 2006 gemäss Vertrag vom 14. November 2006 schon lange übergegangen sein müssen, wenn die Anzahlung tatsächlich geleistet worden wäre, und zum anderen hätte X._____ in jenem Zeitpunkt gar nicht wissen können, dass es notwendig werden würde, einen zweiten Vertrag mit vorgesehenem Übergang der Anlage am 1. April 2007 aufzusetzen, da der zweite Vertrag ja erst später als Reaktion auf die Recherchen von A._____ in L.3_____ entstanden sein soll. Die Aussagen beziehungsweise Mails von X._____ sind mithin in keiner Weise stimmig. Insbesondere sprechen sie klar dagegen, dass die Anzahlung gemäss Vertrag vom 14. November 2006 geleistet worden war, ansonsten die Anlage am 1. Januar 2007 an die Berufungskläger hätte übergegangen sein müssen. Weiter hat X._____ – wie bereits festgestellt – zunächst behauptet, er habe den Betrag auf ein Bankkonto der M._____ AG überwiesen, um dann auf den Vorhalt des Untersuchungsrichters, dass es die genannte Bank in O.9_____ nicht gebe, seine Aussage dahingehend zu ändern, dass er das Geld B._____ übergeben habe. Auch dieses Aussageverhalten lässt Zweifel an der Bezahlung der Anzahlung entstehen. Daneben hat X._____ ausgesagt, sie hätten die € 300'000.-- vorfinanziert und zwar aus Eigenmitteln und einem Darlehen aus O.10_____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 4). Gegenüber A._____ hat X._____ jedoch allein von einer Kreditzusage aus O.10_____ in Höhe von € 250'000.-- beziehungsweise € 260‘000.-- gesprochen und um das Einschiessen der fehlenden € 40‘000.-- gebeten (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.11 und 4.13). In der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung hat X._____ auf entsprechende Frage ausgesagt, sie hätten die gesamten € 300‘000.-- über den Kredit aus O.10_____ erhalten. Gegenüber A._____ habe er aber bewusst nur von einer Kreditzusage über € 260‘000.-- gesprochen, um A._____ zu veranlassen, etwas zu bezahlen, denn A._____ habe am liebsten Partner sein wollen, ohne eine Einlage zu machen. Y._____ wiederum hat ausgesagt, sie hätten das Geld aus ihrem Hausverkauf in Spanien und aus einem Kredit eines spanischen Freundes gehabt (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 4). Die Erklärungen der Berufungskläger, woher der Betrag denn gekommen sei, den sie bereits vorab an B._____ geleistet haben wollen, divergieren somit ganz erheblich und sind nicht miteinander vereinbar. Dass Y._____ im Übrigen nicht gewusst hätte, wie die Finanzierung abgelaufen sein soll, und lediglich versucht hätte, eine Erklärung zu finden, erscheint nicht überzeugend, bedenkt man, dass X._____ in seinen Mails gegenüber A._____ erklärt hat, er könne den notwendigen Einsatz nur im engen Verbund mit seiner
Seite 24 — 46 Frau erbringen, seine Frau lasse es nicht zu, dass sie noch mehr eigene Mittel aufwenden würden, und seine Frau habe aufgrund der ganzen Situation einen Zusammenbruch erlitten (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.33, 4.41, S. 2, und 4.44). Aus diesen Äusserungen kann nur geschlossen werden, dass Y._____ über jeden Schritt informiert gewesen sein und jeden Schritt eng begleitet haben müsste. Es ist durchaus davon auszugehen, dass sie auch über die Finanzierung im Bilde gewesen sein müsste. Warum sie unter diesen Umständen andere Aussagen machen sollte als ihr Ehemann, wenn denn tatsächlich das Geld bezahlt worden sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Die Aussagen der Berufungskläger zur Frage, wo die von ihnen angeblich vorab bezahlten € 300‘000.-- hergekommen sein sollen, sind damit sehr widersprüchlich. Das wiederum lässt grösste Zweifel an der Zuverlässigkeit dieser Aussagen aufkommen und es liegt klarerweise der Schluss nahe, dass gar kein Geld für die Vorausleistung der Anzahlung vorhanden gewesen ist (vgl. auch die Unterlagen zu den Bankkonti der Berufungskläger, Akten der Staatsanwaltschaft, Dossiers 8 und 9). Es sei im Übrigen auch darauf hingewiesen, dass Y._____ gegenüber der Polizei, wie bereits ausgeführt, erklärt hat, die € 300‘000.-- stammten aus ihrem Hausverkauf in Spanien sowie aus einem Darlehen eines spanischen Freundes. In derselben Einvernahme hat sie dann aber, befragt nach der Verwendung des von A._____ überwiesenen und übergebenen Geldes, erklärt, ihr Mann habe die € 40‘000.-- abgehoben und für die Bezahlung der erwähnten Teilzahlung von € 300‘000.-- verwendet, die € 60‘000.-hätten sie und ihr Ehemann B._____ für die Anzahlung des Kaufpreises bezahlt und sie sei bei der Aushändigung des Geldes dabei gewesen (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 5 Mitte und S. 6 oben). Y._____ hat sich damit selbst ganz erheblich widersprochen, indem sie in derselben Einvernahme einmal ausgesagt hat, die ganzen € 300‘000.-- hätten sie aus eigenen Mitteln und einem Darlehen eines spanischen Freundes aufgebracht, und ein andermal ausgeführt hat, sie hätten das Geld von A._____ für die Bezahlung der € 300‘000.-- verwendet und B._____ persönlich übergeben. Einmal behauptet Y._____ folglich eine Vorabzahlung der Anzahlung, das andere Mal verneint sie eine Vorabzahlung und weisst auf die Übergabe des Geldes von A._____ an B._____ hin. Zudem ergibt sich aus dem Kontoauszug, dass die € 40‘000.-- nicht gänzlich abgehoben worden sind und daher auch nicht an B._____ übergeben worden sein können (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 8.7). Bezüglich der € 60‘000.-- wiederum hat X._____ klar ausgesagt, sie hätten diese für die Rückzahlung grosser Kredite verwendet (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 5). Die Aussagen von Y._____ an sich, aber auch im Vergleich mit den Aussagen von X._____ sind offensichtlich äusserst wi-
Seite 25 — 46 dersprüchlich. Die Aussagen der Berufungskläger erweisen sich als wenig glaubhaft. Als weiteres Indiz ist zu erwähnen, dass X._____ in der Untersuchung angegeben hat, der Vertrag sei rechtskräftig geworden, er und seine Ehefrau seien Eigentümer der Pelletsanlage (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 4). An anderer Stelle in derselben Einvernahme spricht er dann jedoch wiederum nur davon, sie seien Mitinhaber der Anlage zusammen mit B._____ (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 5). Y._____ dahingegen hat klar ausgesagt, der Vertrag sei nicht rechtskräftig geworden, er sei vielmehr geplatzt und die Anlage gehöre immer noch B._____ und seinem Partner (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 4). Die Aussagen der Berufungskläger sind damit auch in diesem zentralen Punkt nicht stimmig. Wenn die Berufungskläger aber tatsächlich € 300‘000.-- an B._____ bezahlt hätten, hätte es keinen ersichtlichen Grund gegeben, weshalb die Übernahme auf den 1. Januar 2007 nicht hätte erfolgen sollen, und es wäre schlicht nicht erklärbar, weshalb dann die Aussagen der Berufungskläger so unterschiedlich ausgefallen sind. Nachdem Y._____ zusammen mit ihrem Ehemann die Anlage übernommen hätte und sie gemäss den Mails ihres Ehemannes die einzelnen Schritte genau begleitet haben müsste, ist nicht vorstellbar, dass sie über die tatsächliche Übernahme nicht im Bilde gewesen sein könnte. Die widersprüchlichen Aussagen der Berufungskläger lassen grösste Zweifel daran aufkommen, dass sie die Anlage tatsächlich übernommen haben, was aber durchaus hätte geschehen müssen, wenn die Anzahlung wirklich erfolgt wäre. Lediglich nebenbei sei noch darauf hingewiesen, dass Y._____ in der polizeilichen Einvernahme erklärt hat, nachdem A._____ mit seiner Intervention ihre Kontakte zu B._____ und F._____ zerstört habe, bestünde keine Zusammenarbeit mehr (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.9, S. 6 unten und 7 oben). Am selben Tag hat X._____ dahingegen – wie bereits erwähnt – in der polizeilichen Einvernahme ausgeführt, er und seine Ehefrau seien bezüglich der Pelletsanlage Eigentümer beziehungsweise Mitinhaber mit B._____. In der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit A._____ erklärte X._____, sie hätten noch Marketingfunktionen mit Bezug auf die Pelletsanlage (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 11). Auch in diesem Punkt widersprechen sich die Aussagen der Berufungskläger damit eklatant. Es sei auch noch erwähnt, dass X._____ mit seinen Aussagen in den Einvernahmen seinen eigenen Informationen an A._____ deutlich widersprochen hat. Diesem hat er nämlich im Mail vom 18. März 2007 ganz klar erklärt, aus dem Pelletsgeschäft sei er ausgestiegen; aus privaten und gesundheitlichen Gründen habe er seine Aktivitäten in L.3_____ beendet (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.54). In späteren Mails hat er bestätigt, dass es keine Pellets-
Seite 26 — 46 Aktivitäten mehr gebe (Mail vom 14. März 2007, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.52; Mail vom 19. März 2007, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.11). Ein solches Aussageverhalten erweckt grösste Zweifel an der Zuverlässigkeit der Aussagen. Es finden sich im Übrigen noch weitere Unstimmigkeiten in den Aussagen und Mails von X._____. So hat er A._____ gegenüber in verschiedenen Mails erklärt, sein Sohn und F._____ hätten je € 100‘000.-- zur Verfügung gestellt, damit notwendige Reparaturen an der Anlage vorgenommen werden könnten (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.35 und act. 4.38). In der polizeilichen Einvernahme vom 27. September 2007 hat er dann jedoch erklärt, die Finanzierung der Reparaturkosten habe er über andere Linien regeln können, die in der Mail dargestellte Finanzierung [über seinen Sohn und F._____] sei so nicht erfolgt (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 6 oben). Trotzdem hat er gegenüber A._____ in der Mail vom 9. Februar 2007 behauptet, der Verkauf an die Dänen käme aufgrund der Beteiligung von F._____ nicht mehr in Frage, da dieser „seine“ Anlage nicht verkaufen wolle (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.41). Wieder hat sich X._____ in erhebliche Widersprüche verstrickt. Es stellt sich ferner klar die Frage, warum er A._____ die falsche Information gegeben hat, ein Verkauf sei nicht mehr möglich. Denn grundsätzlich waren davor Verkaufsverhandlungen mit verschiedenen skandinavischen Firmen ein ständig wiederkehrendes Thema in den Mails gewesen. Es entsteht klar der Eindruck, dass die Möglichkeit eines Verkaufs vom Tisch sein sollte, obwohl ein Verkauf zuvor durchwegs als äusserst lukrativ und oft als das eigentliche Ziel dargestellt worden war. Diese – unbegründete – Abkehr von einem Verkauf könnte darauf hindeuten, dass die Anlage eben nicht an die Berufungskläger übergegangen war, was wiederum zum Schluss führen müsste, dass keine Anzahlung geleistet worden war. Generell fällt auf, dass A._____ neben dem Vertrag vom 14. November 2006 keine weiteren Dokumente übergeben worden sind, obwohl solche vorhanden sein müssten (zum Beispiel ein Vertrag über den Verkauf der Pellets, Bankbelege über die Bezahlung der Pellets und Ähnliches mehr), und dass A._____ auch keine Möglichkeit erhielt, bei Verhandlungen dabei zu sein oder mögliche Geschäftspartner/Abnehmer/Käufer kennenzulernen. Sobald er begonnen hat, danach zu fragen und darauf zu beharren, kamen von X._____ nur noch Vorwürfe, jedoch keine Dokumente und auch keine Gespräche mit weiteren involvierten Personen. Die von X._____ in den Mails vorgebrachte Begründung, er wolle sich nicht kontrollieren lassen, überzeugt nicht, handelte es sich bei A._____ doch nicht um irgendwen, sondern um seinen Partner, der sich bereits mit € 100‘000.-- beteiligt hatte. Die unbegründet ablehnende und heftige Reaktion von X._____ auf die berechtigte Forderung von A._____, mit Dokumenten bedient und
Seite 27 — 46 mit weiteren involvierten Personen bekannt gemacht zu werden, erweckt sehr deutlich den Eindruck, dass X._____ unbedingt verhindern wollte, Dokumente liefern und Kontakte herstellen zu müssen, was wiederum Zweifel daran nährt, dass es die behaupteten Verhandlungen, Vertragsabschlüsse, Zahlungen etc. überhaupt gegeben hatte. Bezeichnenderweise waren die Berufungskläger auch nicht in der Lage, ihre im Rahmen der Untersuchung gemachten Aussagen zu belegen, obwohl sie sich bereit erklärt hatten, entsprechende Dokumente beizubringen (vgl. das Schreiben ihres damaligen Verteidigers an den Untersuchungsrichter vom 17. Juli 2008, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.24). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass X._____ in einer Mail an A._____ fragte, ob dieser denn die Bankbestätigung über die Überweisung der Anzahlung im Original sehen müsste (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.42), womit X._____ den Eindruck erweckte, dass ein solcher Bankbeleg bestehe, obwohl keine Banküberweisung stattgefunden hatte, wie er später in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit A._____ zugeben musste. Die vielen Widersprüche, Unstimmigkeiten, Unklarheiten und auch Unwahrheiten, die sich in den Aussagen und Depositionen der Berufungskläger finden, lassen klarerweise grösste Zweifel an deren Zuverlässigkeit aufkommen. Bezüglich der Anzahlung an die Pelletsanlage ist festzuhalten, dass die Aussagen der Berufungskläger eine solche nicht zu belegen vermögen. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sich in den Akten kein schriftlicher Beleg für die Anzahlung an B._____ befindet und dass auch die Aussagen der Berufungskläger keine entsprechende Zahlung belegen. Es ist damit vorliegend davon auszugehen, dass keine Anzahlung an B._____ erfolgt ist. 6. Nachdem feststeht, dass keine Zahlung an B._____ nachgewiesen ist, ist zu prüfen, ob sich die Berufungskläger mit ihrem Verhalten der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht haben. a) Den Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Tatobjekt ist mithin eine fremde, bewegliche Sache. Insbesondere stellt auch Bargeld, das nicht durch Vermengung mit eigenem Geld Eigentum des Täters geworden ist, eine Sache dar (BGE 105 IV 29 E 2). Ob eine Sache im Sinne von Art. 138 StGB fremd ist, beurteilt sich nach zivilrechtlichen Kriterien (BGE 132 IV 5 E 3.3). Diese bestimmen, ob das Eigentum an der Sache auf den Täter übergegangen ist oder nicht. Trifft dies zu, so ist die Sache nicht mehr fremd und damit kein taugliches Objekt von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, es kann aber eine Veruntreuung von Vermögenswerten im Sinne von Art.
Seite 28 — 46 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliegen (Niggli/Riedo, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 138 StGB). Entscheidend für die Eigentumsverhältnisse ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag (BGE 118 II 180 E 6c; Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 2010, 6B_586/2010, E 4.3.1). Anvertraut ist, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern (Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2012, 6B_338/2012, E 3.1). Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern, beziehungsweise dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben. Die Aneignung setzt einerseits einen Willen des Täters auf dauernde Enteignung des bisherigen Eigentümers voraus und andererseits einen Willen auf mindestens vorübergehende Zueignung an sich selbst, das heisst die Verwendung der Sache zu seinen eigenen Zwecken. Dieser Wille muss sich nach aussen manifestieren (zum Ganzen BGE 118 IV 148 E 2a). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht (BGE 133 IV 21 E 6.1.2). An der Absicht unrechtmässiger Bereicherung kann es fehlen, wenn der Täter Ersatzbereitschaft aufweist, das heisst, wenn er den Willen und die Möglichkeit hatte, seine Treuepflicht zeitgerecht zu erfüllen (Niggli/Riedo, a.a.O., N 109 ff. zu Art. 138 StGB; Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, N 19 zu Art. 138 StGB). b) Der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Anvertraut ist, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern (Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2012, 6B_338/2012, E 3.1). Nach der Rechtsprechung genügt, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Vermögenswerte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB betrifft Fälle, in denen – anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 – zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Vermögenswerten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Ei-
Seite 29 — 46 gentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen oder an einen Dritten weitergeleitet zu werden. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 133 IV 21 E 6.1.2 und 6.2, mit Hinweisen). Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch das der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 133 IV 21 E 6.1.1). Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E 6.1.2, mit Hinweisen). c) Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass A._____ am 16. Oktober 2006 auf das Konto von Y._____ bei der UBS AG € 40‘000.-- überwiesen hat. Auf dem Konto befanden sich vor der Überweisung € 17.42 (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 8.7). Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass auf dem Konto ein Vorgang stattgefunden hat, der sich mit einer Vermischung von Bargeld vergleichen lässt. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt die Vermischung von Geld als anerkanntem Zahlungsmittel nicht unter Art. 727 ZGB, sondern es gilt der gemeinrechtliche Grundsatz, wonach derjenige, der fremdes Geld mit eigenem vermischt, Eigentümer des Ganzen wird (vgl. BGE 136 III 247 E 5; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_994/2010, E 5.3.3.1). Für die Eigentumszuweisung wird damit allein auf den Besitz des vermischten Geldes abgestellt und zwar auch dann, wenn der Besitzer erheblich weniger Geld eingebracht hat. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass davon auszugehen ist, dass das Eigentum an den € 40‘000.-- auf die Berufungskläger übergegangen ist. Damit stellt sich die weitere Frage, ob dieses Geld für die Berufungskläger trotz des Eigentumsüberganges wirtschaftlich fremd geblieben und ihnen daher anvertraut worden ist. Dies ist aufgrund des dem Eigentumsübergang zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zu prüfen. Wie die Vorinstanz bereits zu Recht erkannt hat, ist auf dieses trotz Bezug zum Ausland (Kauf einer Pelletsanlage in O.9_____/L.3_____) das schweizerische Recht an-
Seite 30 — 46 wendbar. Dies wird von den Berufungsklägern auch nicht bestritten. Die Vorinstanz hat weiter ausgeführt, dass es sich entweder um ein Darlehen oder um einen Beitrag in eine einfache Gesellschaft handle, und sie hat in der Folge beides geprüft. Eine einfache Gesellschaft entsteht, wenn zwei oder mehr Personen sich einig sind, einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu verfolgen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Der Vertrag kann in beliebiger Form, auch durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden. Dabei muss es den Parteien gar nicht zum Bewusstsein kommen, dass sie eine einfache Gesellschaft bilden (vgl. BGE 124 III 363 E II.2a; BGE 116 II 707 E 2a; BGE 108 II 204 E 4). Vorliegend haben sich die Berufungskläger und A._____ zusammengetan, um zum einen in O.9_____ gelegene Immobilien an finanzkräftige Interessenten zu vermitteln und zum andern eine Pelletsanlage in O.9_____ zu übernehmen und gewinnbringend zu betreiben oder zu verkaufen. Alle Partner sollten ihre Beziehungen und Kenntnisse sowie auch finanzielle Mittel einbringen zur Verwirklichung der gemeinsam angestrebten Ziele. Die Berufungskläger und A._____ haben daher schon lange vor der Unterzeichnung des Vertrages vom 6. November 2006 eine einfache Gesellschaft gebildet, unbesehen der Frage, ob ihnen dies bewusst war, denn sie wollten gemeinsame Ziele mit gemeinsamen Kräften verfolgen. Aus den Mails zwischen A._____ und X._____ ergibt sich im Weiteren sehr deutlich, dass die Parteien die € 40‘000.-- nicht als Darlehen, sondern als Beitrag an die gemeinsamen Aktivitäten und damit als Einlage in die einfache Gesellschaft verstanden haben, sprechen sie doch von beteiligen, einschiessen und Grundlage einer paritätischen Zusammenarbeit (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.11, 4.13 und 4.14). Damit ist vorliegend nicht von einem Darlehen auszugehen, sondern von einer Einlage in die einfache Gesellschaft. Erwägungen bezüglich der Frage, wann ein Darlehen als anvertraut angesehen werden muss und somit veruntreut werden kann und ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, erübrigen sich unter diesen Umständen. Aus den Mails zwischen A._____ und X._____ ist sodann mit der notwendigen Klarheit erkennbar, dass die € 40‘000.-- für die Anzahlung an die Pelletsanlage vorgesehen waren (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.8 – 4.14). Genau um diese Anzahlung zu ermöglichen, hat A._____ das Geld überwiesen. Da erst mit der Anzahlung die Voraussetzungen für die Übernahme der Pelletsanlage geschaffen worden wären, die wiederum den Parteien einen beachtlichen Gewinn einbringen sollte, war es auch in A._____s Interesse, dass das Geld tatsächlich für die Anzahlung verwendet wurde. Die Einlage von A._____ in die einfache Gesellschaft wurde somit für einen bestimmten Zweck ausgerichtet. Mit der Übergabe des Geldes übernahmen die Berufungskläger daher zugleich die
Seite 31 — 46 Pflicht, das Geld bis zur Leistung der Anzahlung treuhänderisch zu verwalten beziehungsweise bei Nichterfolgen der Anzahlung das empfangene Geld an A._____ zurückzubezahlen oder der einfachen Gesellschaft zur Verfügung zu halten. Eine Werterhaltungspflicht ist damit zu bejahen. Die € 40‘000.-- waren für die Berufungskläger folglich wirtschaftlich fremd und damit anvertraut. Wie bereits einlässlich dargelegt, wurde tatsächlich keine Anzahlung geleistet. Die Berufungskläger haben das Geld in den Tagen nach der Überweisung vielmehr abgehoben beziehungsweise auf andere Bankkonti überwiesen (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 8.7). Damit aber haben sie eindeutig ihren Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch von A._____ zu vereiteln; sie haben die Einlage von A._____ nicht dem Zweck entsprechend verwendet, für den sie ausgerichtet wurde, und sie haben sie auch nicht A._____ zurückerstattet oder zur Verfügung der einfachen Gesellschaft gehalten, weshalb eine unrechtmässige Verwendung von anvertrautem Geld vorliegt (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 2008, 6B_459/2007, E 8.6.2). In subjektiver Hinsicht ist zu sagen, dass die Berufungskläger wussten, dass keine Anzahlung erfolgen würde beziehungsweise erfolgt war. Ebenso aber war ihnen bekannt, dass A._____ das Geld gerade für die Anzahlung ausgerichtet hatte beziehungsweise dass es eine Einlage in die einfache Gesellschaft war. Und schliesslich muss auch Bereicherungsabsicht bejaht werden, verwendeten die Berufungskläger das Geld doch offenbar, um eigene Verbindlichkeiten zu erfüllen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu betonen, dass die Berufungskläger nicht in der Lage gewesen wären, das Geld jederzeit aus eigenen Mitteln an A._____ zurückzugeben. Aus den von der Staatsanwaltschaft Graubünden eingeholten Kontoauszügen der Bankkonti der Berufungskläger ergibt sich klar, dass sich auf den Konti in der fraglichen Zeit keine € 40‘000.-- befanden (Akten der Staatsanwaltschaft, Dossiers 8 und 9). Neben den Bankkonti verfügten die Berufungskläger zwar noch über verschiedene Liegenschaften, die sie allenfalls hätten verkaufen oder mit einer (weiteren) Hypothek hätten belasten können. Ebenso hätten sie unter Umständen Darlehen von Freunden und/oder Familienmitgliedern erhalten können. Jedoch kann nicht von einer jederzeitigen Ersatzfähigkeit gesprochen werden, wenn das Geld nicht griffbereit ist, sondern noch bei Dritten, die gegenüber dem Täter zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschafft werden muss (vgl. BGE 118 IV 27 E 3b). Die Akten lassen mithin nur den Schluss zu, dass die Berufungskläger nicht in der Lage gewesen wären, die € 40‘000.-jederzeit an A._____ zurückzugeben; sie waren mithin nicht ersatzfähig, weshalb nicht weiter untersucht zu werden braucht, ob sie überhaupt ersatzwillig gewesen wären. Mit Bezug auf die von A._____ auf das Bankkonto von Y._____ überwie-
Seite 32 — 46 senen € 40‘000.-- ist der Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mithin sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. d) Am 22. November 2006 hat A._____ € 60‘000.-- an Y._____ in bar übergeben. Dies ist in den Akten belegt (siehe Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.29) und wird von den Berufungsklägern anerkannt. Auch bei dieser Zahlung handelt es sich offensichtlich um eine Einlage von A._____ in die einfache Gesellschaft, was die Vorinstanz richtig erkannt hat, denn A._____ hat das Geld übergeben, um eines der gemeinsam angestrebten Ziele, nämlich die Übernahme der Pelletsanlage, zu fördern beziehungsweise um seinen finanziellen Anteil an den gemeinsamen Aktivitäten zu leisten (vgl. den Vertrag vom 6. November 2006, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.20, S. 2, Ziff. C.1). Ob es zu einer Vermischung des Geldes mit Geld der Berufungskläger gekommen ist, darüber geben die Akten keine Auskunft, weshalb nicht einfach davon ausgegangen werden kann. Richtigerweise hat die Vorinstanz daher festgestellt, dass die € 60‘000.-- ins Gesamteigentum der Mitglieder der einfachen Gesellschaft übergangen sind, da der Vertrag vom 6. November 2006 nichts anderes vorsieht (vgl. Art. 544 Abs. 1 OR). Was der Täter jedoch im Mit- oder Gesamteigentum mit anderen besitzt, ist für ihn fremd im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 132 IV 5 E 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_994/2010, E 5.3.2). Die € 60‘000.-- waren für die Berufungskläger daher fremd. Zweifellos handelt es sich bei Bargeld im Weiteren um eine bewegliche Sache. Das Verhalten der Berufungskläger ist somit unter dem Gesichtspunkt von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu prüfen. Aus der Strafanzeige von A._____ ergibt sich deutlich, dass die € 60‘000.-- dafür verwendet werden sollten, eine Abzahlung an das Darlehen aus O.10_____ zu leisten, das gemäss den Aussagen von X._____ gegenüber A._____ aufgenommen worden war, um die Anzahlung an die Pelletsanlage leisten zu können (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.2, S. 9, Ziff. 6). X._____ hat in einer Mail vom 10. Januar 2007 bestätigt, dass A._____ insgesamt € 100‘000.-- in die Pelletsanlage investiert habe (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.37, S. 3 unten). Es ist offensichtlich, dass die Parteien selbst davon ausgegangen sind, dass die € 60‘000.-- auf jeden Fall für die Pelletsanlage bestimmt waren. Auch diese Einlage in die einfache Gesellschaft war somit für einen bestimmten Zweck vorgesehen. Die Berufungskläger hatten sie erhalten, um sie diesem Zweck entsprechend zu verwenden, das heisst, sie an Dritte weiterzugeben, sei es zur Tilgung des Darlehens aus O.10_____, sei es für Investitionen in die Pelletsanlage. Die € 60‘000.-- waren ihnen daher anvertraut. Nachdem keine Anzahlung an die Pelletsanlage erfolgt ist, gab es aber kein damit zusammenhängendes Darlehen aus O.10_____, das zurückbezahlt werden
Seite 33 — 46 musste, und auch keine andere Investition in die Pelletsanlage. X._____ hat denn im Rahmen der Untersuchung auch erklärt, sie hätten das Geld für die Rückzahlung eines grossen Kredites beziehungsweise für private Zwecke und die Tilgung verschiedener grosser Kredite verwendet (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.8, S. 5, wobei es sich bei dem Kredit/den Krediten nicht um einen für den Erwerb der Pelletsanlage bestimmten Kredit aus O.10_____ gehandelt haben kann, nachdem keine Anzahlung an die Pelletsanlage geleistet worden ist). Die Berufungskläger haben die € 60‘000.-- folglich nicht dem Zweck entsprechend verwendet, für den sie vorgesehen waren, sondern für eigene Bedürfnisse. Sie haben über das Geld wie (Allein-)Eigentümer verfügt, obwohl sie dies nicht waren. Damit haben sie ihren Willen, das Geld A._____ beziehungsweise der einfachen Gesellschaft auf Dauer zu enteignen und ihnen selbst zumindest vorübergehend zuzueignen, deutlich nach aussen manifestiert. Den Berufungsklägern war im Weiteren bekannt, dass keine Anzahlung erfolgt war und dass das Geld für die Rückzahlung des behaupteten Kredits aus O.10_____ beziehungsweise als Investition in die Pelletsanlage vorgesehen war. Indem sie das Geld für ihre eigenen Verbindlichkeiten einsetzten, haben sie sich zudem unrechtmässig bereichert, ergibt sich aus den Akten doch deutlich, dass sie nicht in der Lage waren, aus eigenen Mitteln € 60‘000.-- aufzubringen (vgl. Erwägung 6c, in der aufgezeigt wird, dass die Berufungskläger schon keine € 40‘000.-- aus eigenen Mitteln hätten aufbringen können). Damit aber erfüllt das Verhalten der Berufungskläger den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in objektiver und in subjektiver Hinsicht. e) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die Berufungskläger bezüglich der überwiesenen € 40‘000.-- der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und im Zusammenhang mit den übergebenen € 60‘000.-- der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben. Daran vermögen auch die Ausführungen in der Berufungsschrift nichts zu ändern. Zunächst machen die Berufungskläger geltend, es habe sich bei den insgesamt € 100‘000.-um eine Investition in einem Land mit anderen Regeln und Gepflogenheiten gehandelt und es sei von einer Risikoinvestition auszugehen. Wenn sich das Risiko verwirkliche, könne nicht von einer Veruntreuung gesprochen werden. Dem ist entgegen zu halten, dass das Geld, welches A._____ den Berufungsklägern überwiesen und übergeben hat, ja gerade nicht investiert, sondern von den Berufungskläger abredewidrig für ihre eigenen Bedürfnisse verwendet worden ist, ohne dass sie zuvor aus anderen Mitteln eine Anzahlung an B._____ geleistet hätten. Das Argument, es habe sich vorliegend um eine Risikoinvestition gehandelt, deren
Seite 34 — 46 Risiko sich verwirklicht habe, trifft damit in keiner Weise zu. Weiter haben die Berufungskläger geltend gemacht, es habe sie keine Werterhaltungspflicht getroffen. Dass dies nicht stimmt und die Berufungskläger sehr wohl verpflichtet waren, den Wert zu erhalten, ist bereits aufgezeigt worden. In einem weiteren Punkt monieren die Berufungskläger, es sei gar nicht abgeklärt worden, ob sie aus anderen Mitteln zum Ersatz fähig gewesen wären. Dieser Vorwurf trifft nicht zu. Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat bei den Banken die notwendigen Unterlagen über die Konti der Berufungskläger eingefordert und zu den Akten genommen (Akten der Staatsanwaltschaft, Dossiers 8 und 9). Sie hat die Berufungskläger zu ihren finanziellen Verhältnissen befragt (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 2.4, 2.8 und 5.8, S. 2 f., sowie act. 3.4, 3.8 und 5.9, S. 2 f.). Weiter hat sie bei der kantonalen Steuerverwaltung die neuesten Steuerfaktoren und beim zuständigen Betreibungsamt mehrere Betreibungsauszüge eingeholt (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 2.2, 2.3 und 2.7 sowie act. 3.2, 3.3 und 3.7). Damit aber hat die Staatsanwaltschaft die finanziellen Verhältnisse der Berufungskläger in genügender Weise abgeklärt. Es hätte den Berufungsklägern zudem jederzeit freigestanden, Beweise zu diesem Thema anzubieten beziehungsweise Beweisergänzungen zu beantragen, wenn sie das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, das den allgemeinen Anforderungen an die Abklärung der persönlichen Verhältnisse des Täters durchaus genügt, nicht als ausreichend erachteten. Dies haben sie aber offensichtlich nicht getan. Aus den bei den Akten liegenden Dokumenten und Aussagen ergibt sich nun mit aller Deutlichkeit, dass die Berufungskläger nicht in der Lage waren, die von A._____ überwiesenen und übergebenen € 100‘000.-- aus eigenen Mitteln zurückzuerstatten. Die Berufungskläger behaupten in der Berufung im Übrigen selbst nicht substanziiert, sie hätten noch über weiteres Vermögen beziehungsweise über weitere flüssige Mittel verfügt, die sich aus den Akten nicht ergäben. Ihre Argumentation hilft ihnen daher nicht. Weiter machen die Berufungskläger geltend, in Bezug auf die € 60‘000.-- fehle der Nachweis, dass das Geld nicht zum festgelegten Zweck verwendet worden sei. Wie bereits ausgeführt, kann das Geld nicht zum festgelegten Zweck verwendet worden sein, nachdem die Anzahlung an B._____ nicht geleistet worden ist und daher weder die Rückzahlung eines Darlehens aus O.10_____, noch eine Investition in die Pelletsanlage notwendig war beziehungsweise plausibel ist. Schliesslich rügen die Berufungskläger, die Vorinstanz habe übersehen, dass es sich bei dem Geld um eine Anschubsfinanzierung gehandelt habe, weshalb gar nicht vorgesehen gewesen sei, dass es an A._____ zurückfliesse. Selbst wenn dem so sein sollte, ist doch vorgesehen gewesen, dass das Geld für den Erwerb der Pelletsanlage verwendet, mithin an einen Dritten weiter-
Seite 35 — 46 geleitet wird. Die Berufungskläger haben das Geld jedoch nicht in die Pelletsanlage investiert, sondern für die Erfüllung privater Verbindlichkeiten ausgegeben. Und genau darin liegt die Veruntreuung. Ob das Geld - was es nicht tat - überhaupt jemals wieder hätte an A._____ zurückfliessen sollen, ist unter diesen Umständen nicht entscheidend. Die Argumentation der Berufungskläger ändert somit nichts daran, dass ihr Verhalten als Veruntreuung qualifiziert werden muss. f) Wie bereits ausgeführt, geht aus den Mails an A._____ klar hervor, dass diese zwar von X._____ verfasst worden sind, dass Y._____ jedoch über jeden Schritt genau informiert war. Weiter hat Y._____ offenbar als Übersetzerin fungiert (vgl. die Strafanzeige, Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.2, S. 8 Mitte). Schliesslich hat sie den Vertrag vom 14. November 2006 aufgesetzt (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 5.10, S. 3) und zusammen mit X._____ unterzeichnet, sie hat ihr Konto zur Verfügung gestellt, damit A._____ die € 40‘000.-- darauf überweisen konnte, und sie hat die € 60‘000.-- persönlich entgegen genommen und quittiert. X._____ wiederum hat die Mails verfasst, mit A._____ Kontakt gehalten und den Vertrag vom 14. November 2006 unterzeichnet. Sowohl X._____, als auch Y._____ haben offenbar an den Besprechungen mit A._____ teilgenommen (vgl. die Mails in Dossier 4 der Akten der Staatsanwaltschaft). Aus diesem Vorgehen ist ohne weiteres zu schliessen, dass X._____ und Y._____ als Mittäter gehandelt haben, haben doch beide Wesentliches zur Verwirklichung der Straftatbestände beigetragen. Dies hat bereits die Vorinstanz zu Recht erkannt. g) Es kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Berufungskläger zu Recht der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig befunden hat. Das vorinstanzliche Urteil ist diesbezüglich folglich zu bestätigen; die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Mit Mail vom 8. Januar 2007 hat X._____ A._____ darüber informiert, dass es bei der Pelletsanlage ein Problem mit dem Kugellager im Granulator gebe, weshalb das Kugellager ersetzt werden müsse. Er hat A._____ aufgefordert, dafür weitere € 50‘000.-- oder auch mehr zur Verfügung zu stellen (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.35). A._____ hat in der Folge jedoch keine Zahlung geleistet. Die Vorinstanz hat diesen Sachverhalt als versuchte Veruntreuung qualifiziert. Die Berufungskläger wenden in der Berufung dagegen ein, die Vorinstanz gehe auch in diesem Zusammenhang von einer falschen Qualifikation des Tatobjektes und einer falschen Auslegung des Begriffs des Anvertrautseins aus. Darüber hinaus ha-
Seite 36 — 46 be sie es versäumt, den subjektiven Tatbestand fundiert zu belegen. Es ist unbestritten, dass X._____ A._____ gegenüber ganz klar angegeben hat, er benötige das Geld für die Instandstellung der Pelletsanlage. Das Geld war damit für einen bestimmten Zweck gedacht und unter dieser Voraussetzung hätte es A._____ zur Verfügung gestellt. Dabei ist auch zu betonen, dass A._____ von einer Reparatur an einer Pelletsanlage ausgehen durfte, die den Berufungsklägern gehörte und an deren Gewinn er zu 50% partizipierte, was zweifellos für die zur Verfügungstellung des Geldes in erheblichem Masse mitentscheidend gewesen wäre. Das Geld wäre den Berufungsklägern auch hier mit der Verpflichtung übergeben worden, es in die Pelletsanlage zu investieren. Es wäre ihnen somit entweder fremd gewesen oder es hätte sie bei einem Eigentumsübergang bezüglich des Geldes eine Werterhaltungspflicht getroffen. Das Geld wäre ihnen somit sowohl unter dem Gesichtspunkt von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, als auch unter jenem von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gewesen. Dass die Berufungskläger das Geld dem genannten Zweck, nämlich der Investition in die von ihnen erworbene Pelletsanlage, an deren Gewinn A._____ hätte teilhaben sollen, zugeführt hätten, kann ausgeschlossen werden, nachdem sie keine Anzahlung an die Pelletsanlage geleistet hatten und diese daher nicht in ihr Eigentum übergegangen war. Im Übrigen muss bereits die Tatsache, dass die Berufungskläger die von A._____ schon zuvor bezahlten € 100‘000.-- abredewidrig für eigene Bedürfnisse verwendet hatten, als gewichtiges Indiz dafür gewertet werden, dass sie sich auch bezüglich der im gleichen Zusammenhang erbetenen weiteren € 50‘000.-- gleich verhalten hätten. Es darf unter diesen Umständen sehr wohl davon ausgegangen werden, dass die Berufungskläger das Geld nicht dem vereinbarten Zweck entsprechend verwendet hätten. Mit dem Verfassen und Absenden des Mails hatten die Berufungskläger mit Blick auf die A._____ gegenüber bereits in den Wochen und Monaten zuvor gemachten Aussagen und Versprechungen zudem offensichtlich alles getan, was nach ihrer Meinung noch notwendig war, um von A._____ € 50‘000.-- erhältlich zu machen. Insbesondere Inhalt und Ton des Mails, die den Eindruck einer grossen zeitlichen u