Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Juni 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SB 08 13 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuar ad hoc Riesen-Ryser —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 21. Februar 2008, mitgeteilt am 9. Mai 2008, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Bevorzugung eines Gläubigers, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 28. September 1939 in J. geboren. Er wuchs zusammen mit einer Schwester bei den Eltern und teilweise den Grosseltern in J., K. und L. auf. An diesen Orten besuchte er auch die Schulen, nämlich fünf Jahre Primarschule, ein Jahr das Progymnasium, zweieinhalb Jahre die Sekundarschule und eineinhalb Jahre die Realschule. Danach absolvierte X. in M. eine Verwaltungslehre und hatte darauf verschiedene Anstellungen an unterschiedlichen Orten in der Schweiz im kaufmännischen Bereich inne. Zudem leistete er für das IKRK, die UNO und weitere Organisationen verschiedene Auslandeinsätze. Ab 1975 führte X. verschiedene Geschäftsbetriebe in den Bereichen Musik, Video und Textil. In den Jahren 1975 bis 1977 erwarb er am D., N., zudem ein höheres Wirtschaftsdiplom. Seit 2004 wickelt er seine Geschäftstätigkeiten, insbesondere den Textilhandel, über die X. GmbH mit Sitz an seinem Wohnort, O., ab. Sein monatliches Nettoeinkommen beläuft sich auf durchschnittlich etwa Fr. 2'500.--. Zudem erhält er eine monatliche AHV-Rente in Höhe von ungefähr Fr. 2'700.--. X. besitzt ein Reinvermögen in Höhe von rund Fr. 370'000.--. 1984 heiratete X. Z.. Aus dieser Ehe gingen zwei Töchter, geboren 1985 und 1988, hervor. Das jüngere Kind ist noch in Ausbildung und wird von den Eltern mit monatlich Fr. 1'100.-- unterstützt. Im schweizerischen Strafregister ist X. nicht verzeichnet. Gemäss Leumundsbericht geniesst er an seinem Wohnort einen guten Ruf. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 13. Dezember 2007 wurde X. wegen Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167 StGB sowie wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher gemäss Art. 325 Abs. 1 StGB angeklagt. Der Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 13. Dezember 2007 folgender Sachverhalt zu Grunde: „Am 25. September 1991 ging aus der G. AG die F. AG mit Sitz in O. hervor. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb eines Detailhandelsgeschäfts für den Verkauf und die Vermietung von Produkten der Unterhaltungselektronik. Alleiniger Verwaltungsrat und zugleich einzelzeichnungsberechtigter Vertreter des Unternehmens war X.. Per 19. Oktober 1994 wurde das Aktienkapital der Gesellschaft von CHF 50'000.00 auf CHF 100'000.00 erhöht und der Geschäftszweck erweitert. Einziger Verwaltungsrat blieb der Angeklagte, der ab ca. 1995 auch die Bücher für die Gesellschaft führte und für die Jahresabschlüsse verantwortlich war. Nach Überprüfung der Jahresrechnungen 2002/2003 und 2003/2004 (Jahresabschluss jeweils per 30. Juni) stellte die Revisionsstelle im zweiten Semester des Jahres 2004 die Überschuldung der F. AG fest
3 (Art. 725 Abs. 2 OR). Dies teilte sie per 06. Dezember 2004 der Gesellschaft zu Handen der Generalversammlung mit. Weil zum Revisionszeitpunkt bereits Sanierungsmassnahmen eingeleitet worden waren, wurde darauf verzichtet, eine Deponierung der Bilanz zu verlangen bzw. eine solche einzuleiten. In den folgenden Monaten konnte mit den Gläubigern jedoch keine Einigung gefunden werden, worauf der Angeklagte etwa im Februar 2005 seine Vergleichsbemühungen einstellte und per 31. März 2005 eine Zwischenbilanz der Gesellschaft erstellte. Gemäss dieser standen Aktiven im Betrag von CHF 89'792.55 (Umlaufvermögen CHF 76'792.55; Anlagevermögen CHF 13'000.00) CHF 102'104.84 Fremdkapital gegenüber. Gestützt auf diese Zahlen beantragte X. am 18. April 2005 beim Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos die Konkurseröffnung. Am 29. April 2005 hiess der zuständige Richter das Gesuch infolge offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft gut und ordnete gestützt auf die eingereichten Unterlagen das summarische Verfahren im Sinne von Art. 231 SchKG an. Die dem Konkursrichter eingereichte Zwischenbilanz vom 31. März 2005 war insoweit fehlerhaft, als ein Personenwagen Subaru Forester versehentlich mit CHF 2'000 als Aktivposten erfasst war, obwohl dieses Gefährt lediglich geleast gewesen und nicht mehr im Besitze der Gesellschaft war. Damit wiesen die zum Zeitpunkt der Zwischenbilanz tatsächlich noch vorhandenen Vermögenswerte einen Bilanzwert von CHF 87'792.55 auf. Diese verbleibenden Aktiven umfassten neben anderen Posten ein DVD Lager mit einem bilanzierten Wert von CHF 18'866.80 (Lager DVD + Lager DVD für Verleih – Wertberichtigung DVD Verleih) sowie Einrichtungen/Geräte und Mobiliar mit einem Bilanzwert von CHF 13'000.00. Nachdem die erwähnte Zwischenbilanz erstellt worden war, schrieb X. – ohne eine neue Bilanz zu erstellen – die Aktivposten DVD Lager, Einrichtungen/Geräte und Mobiliar aufgrund der aktuellen Marktsituation von CHF 31'866.80 auf CHF 14'255.95 ab. Zu diesem Preis veräusserte er in der Folge per 01. April 2005 alle diese Gegenstände von der F. AG an die X. GmbH. Zudem übergab der Angeklagte gleichentags den Kassabestand der F. AG im Betrag von CHF 800.00 an die X. GmbH. Die aufgrund dieser Transaktionen entstandene Forderung der F. AG gegenüber der X. GmbH wurde mit Schulden der F. AG gegenüber der X. GmbH verrechnet. Abgewickelt wurden diese Geschäfte in O.. Die erwähnte/verrechnete Forderung der X. GmbH gegenüber der F. AG war in der Zwischenbilanz letztgenannter Firma vom 31. März 2005 als Kontokorrentschuld erfasst und beruhte auf folgenden Geschäftsvorgängen: Ab ca. 1998 belieferte die X. Einzelfirma die F. AG mit Textilien und später auch mit Videos und DVDs. Die Rechnungen für diese Lieferungen, welche nach 30 Tagen hätten bezahlt werden müssen, wurden in der AG als Kreditoren erfasst. Am 17. Dezember 2004 wurde
4 die X. GmbH mit Sitz in O. gegründet. Dabei gingen die erwähnten, teilweise längst verfallenen Forderungen der Einzelfirma X. gegenüber der F. AG auf die X. GmbH über. Am 31. März 2005 betrugen diese CHF 18'909.40 und wurden entsprechend in der Zwischenbilanz der AG ausgewiesen (Konto 2002). Gesellschafter der X. GmbH sind der Angeklagte (99% des Stammkapitals) und seine Ehefrau (1% des Stammkapitals). X. ist zudem Geschäftsführer der Gesellschaft. Am 04. Mai 2005 nahm der Konkursbeamte das Inventar der F. AG auf. Dabei eröffnete man ihm, dass der Kassabestand, die DVDs, die Einrichtungen/Geräte sowie das Mobiliar (mit Ausnahme von einzelnen kaum verwertbaren Gestellen, für welche der Angeklagte keine Verwendung mehr hatte) nicht mehr im Eigentum der F. AG seien und entsprechend nicht zur Konkursmasse gehören würden. Die verbleibenden Aktiven, namentlich 900 Musik-CDs und 75 Videofilme wurden vom Konkursamt freihändig für total CHF 1'500.-- an den Meistbietenden verkauft. Im Laufe des Konkursverfahrens wurden gegenüber der F. AG Forderungen im Betrag von CHF 113'895.69 eingereicht (exkl. Forderungseingabe über CHF 32'528.25, welche in der Folge wieder zurückgezogen wurde). Dabei handelt es sich bei CHF 52'455.80 um Erstklassforderungen (Lohnforderung von X. CHF 22'368.50; Lohnforderung von Z. CHF 29'265.70; Winterthur-Columna berufliche Vorsorge CHF 821.60) und bei CHF 4'715.30 um eine Zweitklassforderung (AHV Ausgleichskasse Graubünden). Wegen des vorliegenden Strafverfahrnes wurde der Konkurs vorderhand nicht weiter geführt. Hätte der Angeklagte nach der Zwischenbilanz keine Aktiven veräussert, wären die Erstklassgläubiger (Lohnforderungen der Ehegatten X. sowie Forderung der Winterthur-Columna) zumindest teilweise befriedigt worden. Andernfalls reicht der Erlös nicht aus, die Kosten des Konkursverfahrens zu decken.“ C. Mit Urteil vom 21. Februar 2008, mitgeteilt am 9. Mai 2008, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos: „1. X. ist schuldig der Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167 StGB sowie der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher gemäss Art. 325 Abs. 1 StGB. 2. Dafür wird X. verurteilt: - Zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 130.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. - Zur Bezahlung einer Busse von Fr. 2'000.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
5 - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 1'760.00 - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 155.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 total somit von Fr. 4'415.00 gehen zulasten des X.. Sie sind zusammen mit der Busse – total also Fr. 6'415.00 (Fr. 4'415.00 + Fr. 2'000.00) – innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Bezirksgerichtskasse, PC 70- 3922-1, zu überweisen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung):“ In der Begründung hielt das Gericht unter anderem fest, es werde zu Gunsten von X. davon ausgegangen, dass die nach dem 31. März 2005 beziehungsweise vor der Übergabe an die X. GmbH gemachten Abschreibungen aufgrund der Marktlage sachlich gerechtfertigt gewesen seien. X. habe, als die Zwischenbilanz vom 31. März 2005 bereits erstellt, die prekäre Lage der F. AG bekannt und der Konkurs unausweichlich gewesen sei, den Kassabestand, das DVD-Lager und das Anlagevermögen der F. AG in die X. GmbH überführt. Ein derartiges Verhalten sei objektiv tatbestandsmässig im Sinne von Art. 167 StGB. Weiter sei X. die Überschuldung der Gesellschaft schon seit dem Schreiben der Revisionsstelle vom 6. Dezember 2004 bekannt gewesen. Trotzdem, oder gerade deswegen, habe er noch vor der Konkurseröffnung verschiedene Aktivposten der Gesellschaft in die von ihm beherrschte X. GmbH überführt und zwar in Kenntnis der einzelnen gegen die F. AG bestehenden Forderungen einzelner Gläubiger. Ohne diese Transaktion hätten im Konkursverfahren zumindest die Erstklassgläubiger, nämlich das Ehepaar X. und die Winterthur-Columna, teilweise schadlos gehalten werden können. Insbesondere die Befriedigung der letztgenannten Erstklassgläubigerin habe der Angeklagte durch sein Verhalten offensichtlich verhindern wollen. Er habe daher den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 167 StGB erfüllt. Es sei zudem erstellt, dass X. ein zum Zeitpunkt der Zwischenbilanz vom 31. März 2005 nicht mehr im Besitze der F. AG stehendes Leasingfahrzeug in der erwähnten Bilanz als Aktivposten aufgeführt habe. Die Zwischenbilanz habe damit nicht den wahren Gegebenheiten entsprochen. X. habe sich der (fahrlässigen) ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher gemäss Art. 325 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Mit Bezug auf die Strafzumessung führte der Bezirksgerichtsausschuss aus, das Verschulden von X. dürfe nicht bagatellisiert werden. Erschwerend falle zudem ins Gewicht, dass er nicht einen beliebigen Gläubiger, sondern eine von ihm beherrschte Gesellschaft und damit indirekt sich selbst begünstigt habe. Unter Abwägung sämtlicher Strafzu-
6 messungsgründe und unter Berücksichtigung des Deliktsbetrages erscheine eine Geldstrafe von 60 Tagesätzen dem Verschulden des Angeklagten angemessen. Die Tagessatzhöhe sei auf Fr. 130.00 festzulegen. Es könne der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt werden. Um den Angeklagten von weiteren Straftaten abzuhalten, sei jedoch – neben der Busse für die Übertretung im Sinne von Art. 325 StGB – auf eine Busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB zu erkennen. Die Gesamtbusse für das Vergehen und die Übertretung sei auf Fr. 2'000.-- festzulegen. Ersatzweise dränge sich eine Freiheitsstrafe von 15 Tagen auf. D. Gegen dieses Urteil erhob X. persönlich mit Eingabe vom 19. Mai 2008 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Er machte zusammenfassend geltend, in Absprache mit der Revisionsstelle sei ein Sanierungskonzept für die F. AG ausgearbeitet worden, das vorgesehen habe, dass die Gläubiger auf 50% ihrer Guthaben sowie Z. und X. auf ihre Lohnguthaben und die Darlehen beziehungsweise die Lieferschulden der X. GmbH verzichtet hätten. Da die F. AG illiquid gewesen sei, seien er beziehungsweise die X. GmbH für die Ladenmiete, die Leasing- und Versicherungsgebühren sowie für die 50% der offenen Kreditoren der F. AG aufgekommen. Per Mitte April 2005 hätten die wichtigsten Lieferanten einen Lieferstopp verfügt, so dass die Sanierung als gescheitert habe betrachtet werden müssen. Darauf hin hätten er und seine Frau entschieden, die Bilanz der F. AG zu deponieren, um die X. GmbH nicht auch noch zu gefährden. Die Transaktionen beziehungsweise die Übernahme von Waren durch die X. GmbH seien während der Sanierungsphase vorgenommen und mit dem offenen Kontokorrent zwischen der F. AG und der X. GmbH verrechnet worden. Bis zum Zeitpunkt Mitte April 2005 hätten sie und die X. GmbH Vorleistungen für die F. AG erbracht wie die Bezahlung der Mietzinsausstände, Einlösung der AHV-Pfändung und die Abgeltung der vereinbarten 50% an die verschiedenen Lieferanten. Von einer Gläubigerbevorzugung könne in diesem Falle nicht die Rede sein, denn seine Frau habe ihr tiefes Gehalt und er seit drei Jahren seine Lohnpauschale im Lohnkontokorrent stehen lassen müssen, damit die wichtigsten finanziellen Verpflichtungen der F. AG hätten erfüllt werden können. Bezüglich des irrtümlich in der Bilanz aufgeführten Subaru Forester habe er im weiteren dem Bezirksgericht am 3. Mai 2005 eine Erfolgsrechung beziehungsweise Bilanz per 30. April 2005 zugeschickt mit dem Hinweis, dass das Fahrzeug irrtümlicherweise in der Bilanz noch enthalten gewesen und nun ausgebucht worden sei, da der Leasingvertrag per 1. Februar 2005 von der X. GmbH übernommen worden sei. Damit müsse er den Vorwurf der ordnungswidrigen Führung von Geschäftsbüchern zurückweisen. Alle Transaktionen hätten zudem in der Sanierungsphase stattgefunden und die Abfindungssumme von 50% sei bis Mitte April
7 2005 von ihm bezahlt worden. Der grösste Aktivposten in der Bilanz seien die CDs mit den dazugehörenden Gestellen gewesen. Diese Gestelle seien vom Konkursbeamten zurückgelassen worden mit dem Vermerk, dass sie diese entsorgen könnten. Sie hätten die Gestelle bis Ende 2005 zurückbehalten in der Hoffnung, dass die X. GmbH für die CDs auch ein Angebot abgeben könne. Sie hätten jedoch erfahren müssen, dass das Konkursamt die 900 CDs für Fr. 1'500.-- verkauft habe. Die X. GmbH hätte ein Mehrfaches bezahlt, habe es sich doch zum Grossteil um Titel gehandelt, die seine Frau nun für ihre Kundenbestellungen teuer wieder einkaufen müsse. Die X. GmbH habe die DVDs während der Sanierungsphase zu einem marktgerechten Preis übernommen, da die DVDs nur als Gesamtpaket im Verleihkonzept einen Marktwert hätten, weil es sich um gebrauchte DVDs gehandelt habe, die in der Konkursmasse einen weit geringeren Wert erzielt hätten, als im Urteil hervorgehoben. E. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 23. Mai 2008 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Ebenso verzichtete der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos mit Schreiben vom 14. Mai 2008 auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil. F. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in der Rechtsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Dazu ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Gemäss ständiger Praxis des Kantonsgerichtsausschusses ist bei den formellen Erfordernissen dem Laien gegenüber eine gewisse Nachsicht zu üben (vgl. PKG 1999 Nr. 26; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], Chur 1996, 2. Auflage, N 1 zu Art. 142 StPO, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend stellt X. in seiner Berufungsschrift keinen formellen Antrag, sondern legt den Sachverhalt dar, wie er sich aus seiner Sicht darstellt. Aus seinen Ausführungen wird jedoch deutlich, dass er sich zu Unrecht verurteilt fühlt, weshalb er das gesamte vorinstanzliche Urteil aufgehoben sehen möchte. Da es sich bei X.
8 um einen Laien handelt und aus seiner Berufungsschrift sinngemäss hervorgeht, was er beansprucht, wird auf die fristgerecht eingereichte Berufung eingetreten. 2. In der Berufung führt X. aus, nachdem die Rechtsschutzversicherung eine Kostengutsprache abgelehnt habe und seine Frau und er seit dem Jahre 2003 mit den Einnahmen das Existenzminimum kaum mehr erreichten, könnten sie sich die Dienste ihres Rechtsvertreters nicht mehr leisten, weshalb sie auf eine „amtliche Unterstützung nach Art. 141“ hofften. Art. 141 StPO äussert sich einzig zur Zulässigkeit einer Berufung. Inwiefern dieser Artikel im Zusammenhang mit der Verteidigung relevant sein soll, ist nicht ersichtlich. Jedoch wird aus den Ausführungen von X. klar, dass er seiner Meinung nach die Kosten für einen privaten Verteidiger nicht tragen kann. Der Kantonsgerichtsausschuss nimmt seine Ausführungen daher als Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung entgegen. Die bündnerische Strafprozessordnung kennt das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege – und damit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung – nicht. Deswegen kann X. kein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden. Jedoch stellt sich die Frage, ob X. Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger hat. Zieht der Angeklagte nicht einen privaten Verteidiger auf eigene Kosten bei, so bestellt ihm der Präsident unter Berücksichtigung berechtigter Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne von Art. 59, Art. 60, Art. 61 und Art. 64 StGB beantragt oder wenn die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO). Vorliegend wird weder die Anklage mündlich vertreten, noch eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme beantragt. Wie die nachfolgenden Ausführungen belegen, handelt es sich auch nicht um einen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht schwierigen Fall. Die Anordnung einer amtlichen Verteidigung fällt daher von vornherein ausser Betracht, ohne dass im weiteren auf die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eingegangen werden müsste. Dem Antrag von X. auf Einsetzung eines amtlichen Verteidigers kann daher nicht stattgegeben werden. 3. Gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO kann der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). X. selbst hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt. Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat jedoch unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 EMRK Anspruch
9 darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatze nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines konkreten Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtmittelinstanz kann jedoch abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E 2b; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen stehen. – Das angefochtene Urteil wurde am 21. Februar 2008 im Anschluss an eine mündliche Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos gefällt, an welcher X. persönlich anwesend war und in deren Verlauf er sich ausführlich und uneingeschränkt zum ihm vorgeworfenen Sacherverhalt und dessen rechtlicher Subsumption äussern konnte. Im nun anstehenden Rechtmittelverfahren stellt sich primär die Frage, ob der X. zur Last gelegte Sachverhalt als bewiesen anzusehen ist oder nicht. Die hierfür zu beurteilenden Tatfragen können aufgrund der vorliegenden Akten beantwortet werden. Eine reformatio in peius, das heisst eine Verschärfung der Sanktionen, ist ausgeschlossen, da nur der Verurteilte Berufung erhoben hat (Art. 146 Abs. 1 StPO). Auch steht im vorliegenden Fall einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt daher zum Schluss, dass die streitige Strafsache gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden kann. Ein persönliches Vortreten von X. vor das Gericht ist nicht notwendig. 4. Die Staatsanwaltschaft wirft X. vorliegend vor, er habe den Tatbestand von Art. 167 StGB erfüllt, indem er als einziger Verwaltungsrat der F. AG in Kenntnis deren Zahlungsunfähigkeit veranlasst habe, dass der Grossteil ihrer Aktiven an die X. GmbH übertragen und die dadurch entstehende Forderung mit Forderungen der X. GmbH gegen die F. AG verrechnet worden sei. a) Der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, wird, wenn über ihn
10 der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 167 StGB). Art. 167 StGB schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, N. 1997, N 1 zu Art. 167 StGB; Brunner, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 167 StGB). Täter kann nur der Schuldner sein, und zwar, da das Gesetz das entsprechende Bewusstsein fordert, nur der im Moment der Tathandlung dauernd oder zumindest nicht ganz vorübergehend zahlungsunfähige, wobei unter zahlungsunfähig im Sinne von Art. 167 StGB auch überschuldet verstanden werden muss (vgl. Brunner, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 167 StGB). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht in Handlungen des Schuldners, die darauf abzielen, einzelnen seiner Gläubiger eine Bevorzugung zukommen zu lassen, welche die übrigen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Es genügt somit nicht jede ordnungsgemässe Zahlung einer Schuld, sondern nur die in anfechtbarer Weise erfolgte Befriedigung eines Gläubigers oder Sicherstellung seiner Forderung. Neben den vom Gesetz erwähnten Regelbeispielen werden nach der Generalklausel aber auch weitere Handlungen des Schuldners erfasst, soweit deren Unrechtsgehalt den Regelbeispielen entspricht. Allemal muss jedoch die Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger in ungerechtfertigter Weise geschmälert werden. Auch einem zahlungsunfähigen Schuldner ist es nicht verwehrt, überhaupt noch Gläubiger zu befriedigen. Dass er diese dadurch „bevorzugt“ und die anderen, für die eventuell nichts übrigbleibt, dadurch „benachteiligt“, genügt noch nicht. Massgebend ist stets, ob dem Gläubiger eine inkongruente, das heisst eine solche Deckung gewährt worden ist, wie er sie nach der materiellen Rechtslage in dieser Art beziehungsweise in diesem Zeitpunkt nicht beanspruchen konnte (Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003, § 24 N 23). Ausnahmsweise können auch Fälle kongruenter Deckung strafbar sein. Voraussetzung ist insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert (BGE 117 IV 26; a.M. Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 24 N 23). Die Handlung muss im weiteren nur auf eine Gläubigerbevorzugung beziehungsweise –benachteili-gung abzielen. Eine tatsächliche oder endgültige Schädigung oder Bevorzugung von Gläubigern wird nicht gefordert. Ebenso wenig ist ein Kausalzusammenhang zwischen Tat und Verlust des Gläubigers notwendig (vgl. zum Ganzen Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9.
11 Auflage, N. 2008, § 41; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 24; Trechsel, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 167 StGB; Brunner, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 167 StGB). b) Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 teilte die I. Treuhand AG als Revisionsstelle der Generalversammlung der F. AG mit, dass die Gesellschaft nach Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet sei und die Bilanz beim Richter deponiert werden müsste. Weil aber zum Revisionszeitpunkt die Sanierungsmassnahmen bereits eingeleitet worden seien, werde darauf verzichtet (act. 7.17). Per 31. März 2005 erstellte X. eine Zwischenbilanz, welche weiterhin eine Überschuldung der Gesellschaft auswies. Hauptsächliche Aktiven der F. AG waren gemäss dieser Zwischenbilanz „Audio & Zubehör“ in Höhe von Fr. 49'330.95, DVD in Höhe von Fr. 18'866.80 (Verkauf und Verleih minus Wertberichtigung) sowie Einrichtungen/Geräte für Fr. 10'000.-- und Mobiliar für Fr. 3'000.-- (beide unter Berücksichtigung der Wertberichtigung) (vgl. act. 3.9). Mit Rechnung vom 2. April 2005 übernahm die X. GmbH von der F. AG die Einrichtungen/Geräte sowie das Mobiliar für insgesamt Fr. 4'500.-- (act. 13.4) und das Stockgeld Kassa von Fr. 800.-- (act. 13.5). Die DVDs und das Zubehör übernahm sie gemäss Rechnung vom 4. April 2005 für Fr. 9'725.95 (act. 13.6). Auf allen diesen Rechnungen wurde festgehalten, dass eine Verrechnung mit dem Kontokorrent der X. GmbH erfolge. Mit Schreiben vom 18. April 2005 beantragte X. beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos die Eröffnung des Konkurses über die F. AG (act. 6.31). Mit Konkursentscheid vom 29. April 2005 kam der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos dem Ersuchen nach und eröffnete über die F. AG am 29. April 2005, 11.00 Uhr, den Konkurs (act. 4.1 und act. 6.32). Dieser Sachverhalt ergibt sich klarerweise aus den Akten und er ist auch unbestritten. Das dargestellte Vorgehen nähert sich stark der Hingabe an Zahlungsstatt an, welche als nicht übliches Zahlungsmittel anzusehen ist. Jedoch braucht nicht entschieden zu werden, ob tatsächlich eine Hingabe an Zahlungsstatt gewollt war, da es sich vorliegend auf jeden Fall um eine inkongruente Deckung handelt, also um eine Deckung, auf die die X. GmbH in dieser Form beziehungsweise in der gewählten Art der Befriedigung keinen Anspruch hatte. Die X. GmbH hätte einzig eine Bezahlung durch Geldmittel durchsetzen können, jedoch nicht den Verkauf von Ware an sie, um eine Gegenforderung der F. AG entstehen zu lassen, die zur Verrechnung gebracht werden kann. Selbst wenn jedoch von einer kongruenten Deckung auszugehen wäre, würde dies X. nichts nützen. Hätte X. die Einrichtungsgegenstände und die DVDs samt Zubehör der X. GmbH an Zahlungsstatt übergeben, dann läge – wie bereits ausgeführt – die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor. Indem er statt dessen (als Organ sowohl der F. AG als auch der X. GmbH) die Gegenstände an die X. GmbH verkaufte und anschliessend die entstan-
12 dene Gegenforderung der F. AG mit Forderungen der X. GmbH zur Verrechnung brachte, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten, nämlich der Tilgung einer verfallenen Schuld mit unüblichen Zahlungsmitteln, gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts des bevorstehenden Konkurses allenfalls geboten gewesen sein, die Einrichtungsgegenstände sowie die DVDs zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsganges erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden (vgl. BGE 117 IV 23 E 4c). Die Handlungen von X. entsprechen damit in jedem Fall in ihrem Unrechtsgehalt den im Gesetz genannten Regelbeispielen. Damit ist der objektive Tatbestand der Gläubigerbevorzugung gemäss Art. 167 StGB erfüllt. c) In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz gefordert, insbesondere das Bewusstsein des Täters um seine Zahlungsunfähigkeit. Zudem muss er in der Absicht handeln, die einen Gläubiger zum Nachteil der anderen zu bevorzugen, wobei Eventualabsicht genügt. Demnach reicht es aus, wenn er sich bewusst ist, dass durch seine Handlungsweise mindestens möglicherweise einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer bevorzugt werden. Darin braucht aber nicht auch der Beweggrund seines Verhaltens zu liegen. Der Beweggrund des Täters spielt vielmehr überhaupt keine Rolle (Donatsch, a.a.O., § 41 Ziff. 2, S. 344; Brunner, a.a.O., N 25 zu Art. 167 StGB). Und schliesslich verlangt das Gesetz noch das Vorliegen einer objektiven Strafbarkeitsbedingung, nämlich der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Verlustscheins. – Es ist offensichtlich, dass X. als Verwaltungsrat der F. AG bewusst und gewollt die genannten Gegenstände an die X. GmbH verkauft und anschliessend die entstandene Forderung der F. AG mit Forderungen der X. GmbH verrechnet hat. Dass er dabei zumindest mit der Eventualabsicht handelte, die X. GmbH zu bevorzugen, ergibt sich deutlich aus den Akten. Ein ganz gewichtiges und überzeugendes Indiz für eine beabsichtigte Bevorzugung liegt darin, dass die X. GmbH weder mit gebrauchten DVDs, noch mit Postkarten (Zubehör) oder mit gebrauchten Möbeln/Einrichtungsgegenständen handelte. Der Kauf dieser Gegenstände war für die X. GmbH damit ein vollkommen unübliches, ihren sonstigen Aktivitäten damals absolut fremdes Geschäft. Dieses Verhalten spricht klar für einen unbedingten Wunsch auf Seiten von X., seiner eigenen Gesellschaft, der X. GmbH, einen Gegenwert für die offenen Forderungen gegen die F. AG zu verschaffen und damit den der X. GmbH durch den Konkurs der F. AG drohenden Verlust zu minimieren. Im übrigen waren die Forderungen der X. GmbH gegenüber der F. AG nach den Aussagen von X. im weitaus überwiegenden Teil schon seit Monaten oder gar Jahren
13 fällig, ohne dass X. gegenüber der F. AG deren Bezahlung eingefordert hätte. Dass er nun kurz vor der Konkurseröffnung über die F. AG eine „Bezahlung“ zu erlangen suchte, belegt deutlich, dass der Verkauf der Gegenstände gerade mit Blick auf den Konkurs der F. AG und den daraus absehbaren Verlust für die X. GmbH erfolgte und nicht einer „gewöhnlichen“ Schuldentilgung diente. Im weiteren scheint aus dem Verhalten aber auch ganz eindeutig auf, dass X. bestrebt war, Gegenstände, die er weiter verwenden konnte (offensichtlich führt er über die X. GmbH den Verkauf von DVDs und CDs in den ehemaligen Räumlichkeiten der F. AG weiter, vgl. act. 4.3), für sich zu „retten“. Die Akten lassen daher nur den Schluss zu, dass X. die X. GmbH bevorzugen wollte. Aufgrund der Zwischenbilanz vom 31. März 2005 war X. zudem bekannt, dass die noch verbliebenen Aktiven der F. AG nicht genügen würden, um die vorhandenen Erstklassforderungen zu befriedigen, geschweige denn sämtliche gegenüber der F. AG bestehenden offenen Forderungen. Er musste unter diesen Umständen davon ausgehen, dass andere Gläubiger zu Schaden kommen könnten, wenn er die Aktiven der F. AG durch den Verkauf der DVDs, des Zubehörs und der Einrichtungsgegenstände/Möbel an die X. GmbH in erheblichem Umfang verringerte, da die Verteilquote im Konkurs der F. AG mit vorgenommenem Verkauf augenscheinlich geringer ausfallen würde als ohne Verkauf. X. war somit offenkundig bestrebt, seiner Firma, der X. GmbH, eine möglichst hohe Deckung zu verschaffen. Dass das Vorgehen von X. zu einer tieferen Verteilquote im Konkurs der F. AG führen würde, war leicht erkennbar. Indem X. den Verkauf als Organ sowohl der F. AG als auch der X. GmbH trotzdem vornahm, nahm er augenscheinlich eine Bevorzugung der X. GmbH und gleichzeitig eine Schädigung der anderen Gläubiger in Kauf. Er handelte mithin zumindest mit der Eventualabsicht, seine eigene Firma zu bevorzugen und damit die anderen Gläubiger zu benachteiligen. X. war im weiteren bereits seit dem Schreiben der Revisionsstelle vom 6. Dezember 2004 (act. 7.17) bekannt, dass die F. AG überschuldet – und damit zahlungsunfähig im Sinne von Art. 167 StGB – war. Die Zwischenbilanz vom 31. März 2005 führte ihm diese Tatsache ein weiteres Mal mit aller Deutlichkeit vor Augen. X. handelte mithin unbestreitbar im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der F. AG. Am 29. April 2005, um 11.00 Uhr, schliesslich wurde der Konkurs über die F. AG eröffnet (act. 4.1). Damit sind auch der subjektive Tatbestand und die objektive Strafbarkeitsvoraussetzung erfüllt. Nachdem bereits der objektive Tatbestand als gegeben betrachtet werden muss, hat sich X. einer Gläubigerbevorzugung schuldig gemacht. d) Daran vermögen auch die Ausführungen von X. in seiner Berufungsschrift nichts zu ändern. Zunächst macht er geltend, die Übernahme der Waren durch die X. GmbH sei während der Sanierungsphase erfolgt. Damit will er wohl geltend ma-
14 chen, es habe sich um eine Sanierungsmassnahme gehandelt. Bezüglich der Sanierungsphase hat X. in der Berufungsschrift ausgeführt, per Mitte April 2005 hätten sie von den wichtigsten Lieferanten einen negativen Bescheid mit einem Lieferstopp erhalten, so dass die Sanierung als gescheitert habe betrachtet werden müssen. Gegenüber dem Untersuchungsrichter hatte er am 8. November 2006 noch ausgeführt, dass sich einzelne Lieferanten nicht mehr an die Abmachungen gehalten und die F. AG nicht mehr beliefert hätten, weshalb die Vergleichsbemühungen schliesslich hätten abgebrochen werden müssen. Dies sei ungefähr im Februar 2005 gewesen (act. 3.8, S. 2 unten). Nachdem eine Sanierung der Gesellschaft über einen Prozentvergleich mit den Lieferanten versucht wurde (vgl. polizeiliche Einvernahme von X. vom 12. Juli 2006, act. 3.3, S. 2 unten), erscheint es doch eher so, dass die Sanierung mit dem Abbruch der Vergleichsbemühungen im Februar 2005 als gescheitert angesehen werden musste. Jedoch unbesehen der Frage, wann genau die Sanierungsphase beendet war, kann der Verkauf eines grossen Teils der Aktiven der F. AG an die X. GmbH kaum zu den Sanierungsbemühungen hinzugezählt werden. Mit dem Verkauf wurden der F. AG nämlich nicht nur bedeutende Aktiven entzogen, sondern es wurde insbesondere auch ihr Tagesgeschäft ganz massiv eingeschränkt, erzielte sie mit dem Verkauf und der Vermietung von DVDs doch mehr als die Hälfte des Gesamterlöses (vgl. Seite 2 der Erfolgsrechnung der F. AG per 31. März 2005, act. 7.8, Konto 6020 und Konto 6110). Dieser Entzug von Aktiven und die damit verbundene ganz erhebliche Einschränkung der Möglichkeit, überhaupt einen Erlös zu erwirtschaften, konnte unter diesen Umständen zweifellos nicht zu einer Sanierung der Gesellschaft beitragen, auch wenn die Passiven der F. AG – in einem im Vergleich zur Gesamtheit der gegen sie offenen Forderungen nur geringen Umfang – verringert wurden, weshalb der Verkauf nicht als Sanierungsmassnahme angesehen werden kann. Die Aussage von X., der Verkauf sei in der Sanierungsphase erfolgt, hilft daher nicht, da es sich nicht um eine Sanierungsmassnahme gehandelt hat. In einem weiteren Punkt macht X. in seiner Berufung geltend, die X. GmbH sowie er und seine Ehefrau hätten bis Mitte April 2005 ganz erhebliche Vorleistungen für die F. AG erbracht, indem sie Mietzinsausstände bezahlt, eine AHV-Pfändung eingelöst, die Abgeltung der vereinbarten 50% an die verschiedenen Lieferanten vorgenommen sowie ihre Löhne seit längerer Zeit auf dem Kontokorrent stehen gelassen hätten. Von einer Gläubigerbevorzugung könne daher nicht die Rede sein. Mit diesen Ausführungen macht X. offenbar geltend, dass er und seine Ehefrau sowie die X. GmbH, an welcher X. 99% des Stammkapitals hält (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 8. November 2006, act. 3.8, S. 3 oben), ganz erhebliche eigene Ressourcen der F. AG zur Verfügung gestellt hätten, so dass sie durch den Verkauf der Gegenstände an die X. GmbH gar nicht bevor-
15 zugt worden seien. Diesen Überlegungen kann offensichtlich nicht gefolgt werden. Das schweizerische Konkursrecht baut auf der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs auf: Die Befriedigung der Gläubiger erfolgt grundsätzlich nach dem Prinzip der Gleichberechtigung; nur zugunsten bestimmter Forderungskategorien bestehen gewisse Vorrechte. Das Gesetz stellt eine bestimmte Rangordnung auf, nach der die Gläubiger befriedigt werden. Innerhalb ein und desselben Ranges/derselben Klasse gilt jedoch Gleichheit, das heisst jeder Gläubiger hat den gleichen Anspruch darauf, im Verhältnis seiner Forderungen am Konkursergebnis zu partizipieren, wie die übrigen Gläubiger der selben Klasse. Gläubiger, die der Konkursitin mehr Geld zur Verfügung gestellt haben, werden nicht bevorzugt behandelt. Ebenso wenig hat das persönliche Engagement eines Gläubigers zu Gunsten der Konkursitin Einfluss auf seine Stellung im Konkurs. Es mag durchaus sein, dass X. und seine Ehefrau sowie die X. GmbH Leistungen zu Gunsten der F. AG erbracht haben. Damit sind sie jedoch nur Gläubiger der F. AG geworden, wie alle anderen Personen auch, die Leistungen für die F. AG erbracht haben. Und auch wenn X. die Hälfte der Aktien der F. AG besass und er ihr einziger Verwaltungsrat war (untersuchungsrichterliche Einvernahme von X. vom 8. November 2006, act. 3.8, S.2 oben), auch wenn er der beherrschende Gesellschafter und der Geschäftsführer der X. GmbH war und immer noch ist (untersuchungsrichterliche Einvernahme von X. vom 8. November 2006, act. 3.8, S. 3 oben) und auch wenn seine Ehefrau Geschäftsführerin der F. AG war und sie beide erhebliche private Mittel der F. AG zur Verfügung stellten, so wurden sie doch nichts anderes als normale Gläubiger der F. AG. Sie erwarben weder durch ihre Stellung noch durch ihre Handlungen ein besseres Recht gegenüber der F. AG als deren übrige Gläubiger. Daher hatten sie auch keinen stärkeren Anspruch auf Befriedigung als die anderen Gläubiger. Es gilt in diesem Zusammenhang auch hervorzuheben, dass sowohl die F. AG als auch die X. GmbH juristische Personen und daher von ihren Aktionären beziehungsweise Gesellschaftern ganz klar und streng zu trennen sind. Die Aktiven der F. AG standen allein in ihrem Eigentum und X. hatte keinen bevorzugten Anspruch darauf, weder als Aktionär, noch als Organ oder als Gläubiger. Dies würde selbst dann gelten, wenn er sein gesamtes privates Vermögen der F. AG zur Verfügung gestellt hätte. Er hätte auch in diesem Fall nicht einen stärkeren/bevorzugten Anspruch auf Befriedigung als ein Gläubiger, dem nur eine geringe Forderung gegen die F. AG zustehen würde. Insofern nutzt X. die Aussage, er und seine Frau sowie die X. GmbH hätten erhebliche Vorleistungen für die F. AG erbracht, nichts, da sie nichts an ihrer Stellung als normale Gläubiger ändert. Im weiteren wird X. vorliegend nicht vorgeworfen, er habe mit dem Verkauf der Gegenstände an die X. GmbH und der anschliessenden Verrechnung der Forderungen eine Schuld getilgt, die überhaupt nicht oder nicht in dieser Höhe
16 bestanden habe. Gläubigerbevorzugung heisst nämlich nicht, dass eine Forderung bezahlt worden ist, die nicht oder nicht in der bezahlten Höhe bestanden hat. Gläubigerbevorzugung heisst vielmehr, dass einem oder mehreren Gläubigern ein Vorteil verschafft wird, auf den er beziehungsweise sie so keinen Anspruch haben, und dass dadurch die anderen Gläubiger benachteiligt werden. Der Vorteil liegt vorliegend darin, dass die X. GmbH durch den Verkauf der Gegenstände und die anschliessende Verrechnung der Forderungen eine erheblich höhere Deckung erhalten hat als ihr zugekommen wäre, wenn sie sich mit der Konkursdividende hätte begnügen müssen. Aufgrund der Höhe der Forderungen in der ersten Klasse und der Höhe der Aktiven kann vorliegend sogar mit Sicherheit gesagt werden, dass die X. GmbH als Gläubigerin in der dritten Klasse einen Totalverlust hätte hinnehmen müssen. Zudem hatte die X. GmbH keinen Anspruch auf diesen Vorteil, sie war vielmehr eine Gläubigerin der F. AG unter vielen. Einzig die Verschaffung dieses Vorteils an die X. GmbH und die dadurch entstandene Benachteilung der anderen Gläubiger, was zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips im Konkurs geführt hat, wird X. vorliegend vorgeworfen. Insofern sticht das Argument von X., er und seine Ehefrau sowie die X. GmbH hätten erhebliche Vorleistungen für die F. AG erbracht, ins Leere. In einem weiteren Punkt rügt X., dass die CDs, welche sich im Eigentum der F. AG befunden hätten, vom Konkursamt zu einem viel zu niedrigen Preis verkauft, ja geradezu verschleudert worden seien. Auch habe das Konkursamt Gestelle als kaum verwertbar deklariert und zurückgelassen. Offensichtlich will X. damit geltend machen, dass das Vorgehen des Konkursamtes für den Verlust der Gläubiger zumindest mitverantwortlich sei. Diesbezüglich ist zum einen festzustellen, dass der Kantonsgerichtsausschuss als strafrechtliche Berufungsinstanz nicht Aufsichtsbehörde über die Konkursämter ist, eine Beschwerde gegen das Vorgehen des Konkursbeamten mithin an anderer Stelle anzubringen gewesen wäre. Zum anderen würde es X. vorliegend nichts nützen, selbst wenn das Konkursamt für die CDs und Videofilme einen höheren Preis hätte erzielen können. Dass die CDs zum bilanzierten Wert hätten verkauft werden können, kann dabei im übrigen ausgeschlossen werden. Es handelte sich nämlich um 985 CDs (konkursamtliches Inventar, act. 4.7, S. 2), die in der Bilanz mit Fr. 49'330.95 bewertet waren (act. 4.2, Konto 1070, in welchem auch das Zubehör enthalten ist. Dieses dürfte jedoch kaum mit einem grösseren Wert als Fr. 1'000.-- bilanziert worden sein, vgl. die Übernahme durch die X. GmbH, act. 13.6), was einem Durchschnittspreis pro CD von ungefähr Fr. 50.-entspricht. Dass bei einem Verkauf nur ein ganz erheblich geringerer Durchschnittspreis pro CD hätte erzielt werden können, ist aufgrund der Entwicklungen auf dem Markt offensichtlich, selbst wenn unter den CDs ungefähr 250 Klassik-CDs waren, die wertbeständiger sein sollen (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme von B.
17 vom 6. September 2007, act. 3.15, S. 4 unten). X. selbst hat in einem Schreiben an Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner vom 5. Juli 2007 festgehalten, die CDs hätten unter Berücksichtigung einer Wertberichtigung von 60% einen Wert von mindestens Fr. 18'000.-- gehabt (act. 1.7, S. 2 Ziff. 5). Selbst wenn davon ausgegangen würde, die CDs hätten zu dem von X. genannten Preis tatsächlich verkauft werden können (was jedoch in keiner Weise belegt und nur eine Behauptung von X. ist), wären dadurch die Forderungen in der ersten Klasse in Höhe von Fr. 52'455.80 (Löhne und Pensionskasse) bei weitem nicht gedeckt gewesen und es hätten sämtliche übrigen Aktiven der F. AG zur Befriedigung der Erstklassgläubiger herangezogen werden müssen, ohne dass diese vollständig hätten befriedigt werden können. Zu diesen weiteren Aktiven, die noch hinzuzuziehen gewesen wären, gehörten eben vor allem die an die X. GmbH verkauften DVDs und Einrichtungsgegenstände/Mobiliar. Indem nun X. diese DVDs und Einrichtungsgegenstände/Mobiliar an die X. GmbH verkaufte, entzog er sie den Erstklassgläubigern, selbst unter der Annahme, die CDs hätten zu Fr. 18'000.-- verkauft werden können. Damit aber hätte er auch unter diesen Umständen die Erstklassgläubiger benachteiligt, indem er die Möglichkeit ihrer Befriedigung erheblich geschmälert und die X. GmbH erheblich bevorzugt hätte. Auch unter der Annahme, die CDs hätten zu dem von ihm selbst genannten Preis verkauft werden können, hätte sich X. daher strafbar gemacht. Im übrigen wäre es X. beziehungsweise der X. GmbH ohne weiteres offen gestanden, dem Konkursamt für die CDs eine Offerte zu unterbreiten, wenn sie die CDs so gut hätten gebrauchen können, wie X. nun geltend macht. Das Konkursamt war jedoch nicht verpflichtet, ihn beziehungsweise die X. GmbH zur Offertstellung einzuladen. Dass sie nicht selbst aktiv geworden sind, hat X. selbst zu vertreten. Bezüglich den vom Konkursbeamten zurückgelassenen Gestellen wiederum ist zu sagen, dass X. diese gemäss eigenen Angaben in der Berufungsschrift etwa ein halbes Jahr aufbewahrt und anschliessend entsorgt hat. Offensichtlich hatte er selbst keine Verwendung mehr dafür. Andererseits hatten diese Gestelle augenscheinlich aber auch keinen nennenswerten Wert mehr, sonst hätte sie X. sicher zu verkaufen versucht und nicht einfach entsorgt, waren die finanziellen Verhältnisse doch offenbar recht angespannt. Wenn der Konkursbeamte sich geweigert hat, diese Gestelle ins Inventar aufzunehmen, weil deren Wert unter Berücksichtigung der Aufbewahrungskosten zu gering war (untersuchungsrichterliche Einvernahme von B. vom 6. September 2007, act. 3.15, S. 1 unten und S. 2 oben), so ist dies nicht zu beanstanden. Aber selbst wenn die Gestelle noch einen verwertbaren Wert gehabt hätten, hätte dies keinen Einfluss auf die Strafbarkeit von X.s Verhalten, denn auch wenn die Gestellte für ein paar hundert oder sogar ein paar tausend Franken hätten verkauft werden können (was aufgrund der Aktenlage vollkommen unrealistisch erscheint), wären
18 die Forderungen in der ersten Klasse bei weitem noch nicht gedeckt gewesen und sämtliche weiteren Aktiven hätten zur Befriedigung der Erstklassgläubiger herangezogen werden müssen, ohne eine vollständige Befriedigung erreichen zu können. Schliesslich macht X. noch geltend, die X. GmbH habe die DVDs zu einem marktgerechten Preis übernommen, denn die DVDs hätten nur als Gesamtpaket im Verleihkonzept einen Wert gehabt, weil es sich um gebrauchte DVDs gehandelt habe, und sie hätten daher in der Konkursmasse einen weit geringeren Wert erzielt, als von der Vorinstanz angenommen. Welchen Erlös die DVDs bei einem freihändigen Verkauf beziehungsweise bei einer Versteigerung durch das Konkursamt (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme von B. vom 6. September 2007, act. 3.15, S. 2 unten) erzielt hätten, kann offen gelassen werden. Zentral ist vielmehr, dass der Erlös in diesem Fall nach der gesetzlichen Ordnung unter den Gläubigern aufgeteilt worden wäre und nicht nur ein einziger Gläubiger vom Verkauf profitiert hätte. Mit anderen Worten wäre kein Gläubiger gegenüber den anderen bevorzugt behandelt und kein anderer Gläubiger benachteiligt worden. X. wird vorliegend denn auch nicht der Verkauf an sich zum Vorwurf gemacht, sondern allein die Tatsache, dass nur ein einziger Gläubiger von diesem Verkauf profitierte, während die übrigen Gläubiger, insbesondere jene in der ersten Klasse, schlechter gestellt wurden, und dass dieser Vorteil für den einen Gläubiger ungerechtfertigt war (bezüglich der Frage des marktgerechten Preises vergleiche aber doch Erwägung 4f). e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass X. sich einer Gläubigerbevorzugung schuldig gemacht hat. Die Verurteilung durch die Vorinstanz erfolgte daher zu Recht, weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist. f) Abschliessend sei zu Handen der Untersuchungsbehörde noch ein Hinweis angebracht. In der Anklageschrift wird ausgeführt, nachdem die Zwischenbilanz vom 31. März 2005 erstellt worden sei, habe X. – ohne eine neue Bilanz zu erstellen – die Aktivposten DVD Lager, Einrichtungen/Geräte und Mobiliar aufgrund der aktuellen Marktsituation von Fr. 31'866.80 auf Fr. 14'225.95 abgeschrieben (Anklageschrift vom 13. Dezember 2007, act. 1.14, S. 4 Mitte, Hervorhebung hinzugefügt). Diese Feststellung geht wohl auf die Aussage von X. zurück, in der Bilanz vom 31. März 2005 seien keine Wertberichtigungen vorgenommen worden, weshalb vor dem Verkauf an die X. GmbH ein hoher Abschreibungsbedarf bestanden habe (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 8. November 2006, act. 3.8, S. 4 Mitte und S. 5 Mitte). In derselben Einvernahme führte X. aus, dass der Einkaufswert der DVDs zu Verleihzwecken zwischen Anfang und Mitte 2005 kontinuierlich von gut Fr. 75.-- auf gut Fr. 40.-- pro DVD gesunken sei; entsprechend sei die Wertberichtigung für diese Zeit hoch zu veranschlagen (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom
19 8. November 2006, act. 3.8, S. 4 Mitte). Gemäss Rechnung hat die X. GmbH die DVDs von der F. AG zu Fr. 8.50 (DVD Verkauf), zu Fr. 10.-- („Back-Katalog“) und zu Fr. 18.-- (Neuheiten/Top-Titel) übernommen (act. 13.6). Insbesondere der Preis für Neuheiten/Top-Titel erscheint aufgrund der zitierten Aussage von X. bezüglich des Einkaufswertes von Verleih-DVDs zumindest überprüfenswert, sind unter Neuheiten/Top-Titel doch neue und neueste DVDs zu erwarten, bei denen allein schon aufgrund ihrer Aktualität noch kein grosses Abschreibungspotenzial vorhanden gewesen sein dürfte. Es stellt sich unter diesen Umständen die Frage, ob X. die DVDs der X. GmbH zu einem zu niedrigen Preis verkauft hat, was wiederum den Tatbestand der Gläubigerbevorzugung durch Bezahlung einer Schuld mit unüblichen Zahlungsmitteln erfüllen könnte. Im übrigen zeigen die Kontoauszüge vom 1. Juli 2004 – 30. Juni 2005 der Konten 1115 (Wertberichtigung Einrichtungen) und 1125 (Wertberichtigung Mobiliar) (vgl. Ordner Buchhaltung F. AG), dass gerade nach Neueröffnung der Konten am 1. Juli 2004 sehr wohl Abschreibungen vorgenommen worden sind. Diese Abschreibungen sind in die Bilanz vom 31. März 2005 eingeflossen (act. 3.9, Konten 1115 und 1125). Wenn X. ausgesagt hat, in der Bilanz vom 31. März 2005 seien keine Wertberichtigungen enthalten, so trifft dies daher nicht vollständig zu. Es wäre unter diesen Umständen wünschenswert gewesen, wenn der Untersuchungsrichter bezüglich der vor dem Verkauf an die X. GmbH getätigten Abschreibungen/Wertberichtigungen Abklärungen vorgenommen hätte und nicht einfach davon ausgegangen wäre, diese seien aufgrund der Marktlage gerechtfertigt gewesen. 5. In einem weiteren Punkt wirft die Staatsanwaltschaft Graubünden X. vor, er habe einen Subaru Forester in der Bilanz vom 31. März 2005 aufgeführt, obwohl dieser Wagen lediglich geleast und nicht mehr im Besitze der Gesellschaft gewesen sei. Damit habe er sich der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher gemäss Art. 325 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. a) Nach Art. 325 Abs. 1 StGB wird mit Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen, nicht nachkommt. Die strafrechtlich sanktionierte Pflicht zur Buchführung und Aufstellung einer Bilanz dient sowohl der Selbstinformation des Unternehmens, als auch der Information der Kredit gewährenden Gläubiger (vgl. Art. 697h Abs. 2 OR zur Aktiengesellschaft) sowie weiterer Beteiligter (vgl. Art. 959 OR). Ist die Vermögenslage einer Gesellschaft nicht überblickbar, weil keine oder eine mangelhafte Bilanz aufgestellt wurde, gefährdet dies die Vermögensinteressen der genannten Personen und unter Umständen auch die Abwicklung von Betreibungsverfahren sowie von Beweisabnahmen im Zivilprozess. Da der Tatbestand den Eintritt einer Ver-
20 mögensgefährdung nicht voraussetzt, stellt Art. 325 StGB ein (sehr) abstraktes Gefährdungsdelikt dar. Den Umfang der Buchführungspflicht bestimmt das Privatrecht. Die einzelnen Pflichten sind in den Art. 957 ff. OR und weiteren Bestimmungen des Obligationenrechts (für die Aktiengesellschaft in Art. 662 ff. OR) konkretisiert. Zentral sind die im Marginale zu Art. 959 OR speziell für die Bilanz genannten (aber allgemein für die Buchführung geltenden) Grundsätze der Wahrheit und Klarheit. Abschlussrechnungen und Geschäftsbücher sollen zunächst vollständig sein (sogenannte formelle Wahrheit), das heisst alle Aktiven und Passiven, Aufwendungen und Erträge erfassen. Sodann sollen die Dokumente einen möglichst sicheren Einblick in die wirtschaftliche Lage des Geschäftes (Art. 959 OR) vermitteln, die Situation des Unternehmens richtig darstellen (sogenannte materielle Wahrheit). Der Grundsatz der materiellen Wahrheit verlangt unter anderem, dass keine fiktiven Posten aufgeführt werden (vgl. Amstutz/Reinert, Basler Kommentar, N 31 zu Art. 325 StGB). Subjektiv wird zumindest Fahrlässigkeit verlangt. Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn der Täter die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB; Art. 18 Abs. 3 aStGB). Eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person obliegt, wird einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ der juristischen Person handelt (Art. 29 StGB; Art. 326 aStGB). b) In der Bilanz vom 31. März 2005 (act. 3.9), welche dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos zusammen mit dem Gesuch um Eröffnung des Konkurses über die F. AG eingereicht wurde (vgl. den Konkursentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 29. April 2005, act. 6.32, S. 1), ist unbestrittenermassen ein Subaru Forester mit einem Wert von Fr. 2'000.-- aufgeführt (Konto 1080), obwohl dieses Fahrzeug im Zeitpunkt der Bilanzerstellung und auch später nicht im Besitze der Gesellschaft war. Aus den Akten ergibt sich, dass es sich bei diesem Subaru Forester zum einen um ein Leasingfahrzeug gehandelt hat und dass zum anderen der entsprechende Leasingvertrag per 28. Februar 2005 von der X. GmbH übernommen worden war (Leasingvertrag vom 21. März 2005, act. 5.4). X. hat diesen Sachverhalt immer anerkannt (polizeiliche Einvernahme vom 12. Juli 2005, act. 3.3, S. 4 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 8. November 2006, act. 3.8, S. 5 oben). Am 3. Mai 2005 hat er in einem Schreiben an das Bezirksgericht Prättigau/Davos darauf hingewiesen, dass der Subaru Forester irrtümlicherweise in der Bilanz noch enthalten gewesen, in der Zwischenzeit aber
21 ausgebucht worden sei (act. 5.1). Die Bilanz vom 31. März 2005 entsprach unter den genannten Umständen offensichtlich nicht der (materiellen) Wahrheit, wies sie die Aktiven der Gesellschaft doch um den Wert des Subaru Foresters, also um Fr. 2'000.--, zu hoch aus. Sie verletzte damit die Grundsätze einer ordnungsgemässen Buchführung, insbesondere den Grundsatz der Wahrheit, augenscheinlich. Der objektive Tatbestand des Art. 325 StGB ist damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht genügt bereits Fahrlässigkeit. Vorliegend kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass X. nicht vorsätzlich die Bilanz vom 31. März 2005 unkorrekt aufstellte. Jedoch ist ihm vorzuwerfen, dass er bei gehöriger Sorgfalt hätte wissen beziehungsweise merken müssen, dass der Subaru Forester in der Bilanz aufgeführt war, obwohl dieser nicht im Eigentum der F. AG stand, und dass damit die Aktiven in der Bilanz zu hoch ausgewiesen wurden, die Bilanz somit nicht die tatsächlichen Verhältnisse wiedergab, womit sie nicht ordnungsgemäss geführt war. Nachdem X. die Bücher der F. AG nach eigenen Angaben bereits etwa seit dem Jahre 1995 selbst führte (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 8. November 2006, act. 3.8, S. 2 oben), darf im weiteren davon ausgegangen werden, dass er mit den Grundsätzen einer ordnungsgemässen Buchführung vertraut war, ansonsten es seine Pflicht gewesen wäre, sich damit auseinander zu setzen. X. hat mithin nicht die von ihm zu erwartende Sorgfalt bei der Erstellung der Bilanz vom 31. März 2005 aufgewendet, was dazu geführt hat, dass der Subaru Forester in der Bilanz als Aktivposten aufgeführt wurde, obwohl er nicht im Besitze der Gesellschaft war. X. hat mithin fahrlässig gehandelt. Damit ist der subjektive Tatbestand der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher erfüllt. Die von X. in seiner Berufung dagegen vorgebrachten Argumente vermögen daran nichts zu ändern. Auch wenn X. den Fehler selbst bemerkt und offenbar korrigiert hat (Kontoauszug vom 1. Juli 2004 – 30. Juni 2005, Konto 1080, act. 5.10), so ändert dies nichts an der Tatsache, dass die Bilanz vom 31. März 2005 die Aktiven zu hoch auswies und dass diese Bilanz Grundlage des Konkursentscheides des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 29. April 2005 gebildet hat. Die nicht korrekte Bilanz ist somit wahrgenommen worden und hat nach aussen gewirkt. Auch der Konkursbeamte ist aufgrund der Bilanz vom 31. März 2005 davon ausgegangen, dass zu den Aktiven der F. AG ein Subaru Forester gehöre, welcher für die Befriedigung der Gläubiger allenfalls verwertet werden könne (untersuchungsrichterliche Einvernahme von B. vom 6. September 2007, act. 3.15, S. 3 oben). In dieser Annahme sah er sich jedoch getäuscht, da die Bilanz in diesem Punkt nicht der Wahrheit entsprach. Auch hier hat die Bilanz offensichtlich nach aussen Wirkungen entfaltet. Aufgrund des Wertes, der in der Bilanz dem Fahrzeug beigemessen wurde, kann zudem nicht davon gesprochen werden, es habe sich um eine vernachlässigbare Grösse gehandelt. Und schliesslich hat X. als ein-
22 ziger Verwaltungsrat der F. AG und damit als deren Organ gehandelt, sowohl als er die Bilanz aufstellte als auch als er diese dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos einreichte. Die Pflicht zur ordnungsgemässen Führung der Geschäftsbücher ist daher ihm zuzurechnen (Art. 29 StGB; Art. 326 aStGB). Damit ist erstellt, dass X. sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 325 Abs. 1 StGB erfüllte, indem er in der Bilanz vom 31. März 2005 einen Subaru Forester mit einem Wert von Fr. 2’000.-- aufführte, obwohl dieses Fahrzeug nicht im Eigentum der F. AG war. c) Da es sich bei der ordnungswidrigen Führung von Geschäftsbüchern gemäss Art. 325 Abs. 1 StGB um eine Übertretung handelt, stellt sich schliesslich noch die Frage der Verjährung. Übertretungen verjähren innerhalb von drei Jahren (Art. 109 StGB in der alten und der neuen Fassung). Ist innerhalb der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB; Art. 70 Abs. 3 aStGB). Vorliegend wurde das erstinstanzliche Urteil am 21. Februar 2008 gefällt. Die Bilanz wurde per 31. März 2005 erstellt, sie datiert mithin frühestens von diesem Datum. Damit aber war, unbesehen der Frage, ob die Verjährung allenfalls erst mit dem Beheben des Fehlers begonnen hat (vgl. zum Beginn der Verjährungsfrist bei Unterlassungsdelikten Trechsel, a.a.O., N 3 zu Art. 70 aStGB), die Verjährungsfrist von drei Jahren bei der Fällung des vorinstanzlichen Urteils noch nicht abgelaufen, so dass die Tat noch nicht verjährt war. d) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass X. sich der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher schuldig gemacht hat. Die Verurteilung durch die Vorinstanz erfolgte daher zu Recht, die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 6. Obwohl X. in seiner Berufung eine Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung nicht explizit verlangt hat, so ist aus seinen Ausführungen zu seiner finanziellen Situation doch ohne Weiteres zu schliessen, dass er die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe als zu hoch erachtet und sie daher überprüft sehen möchte. a) aa) Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden. Das neue Recht ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. X. hat sowohl die Bevorzugung eines Gläubigers als auch die ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher vor dem 1. Januar 2007 begangen. Es stellt sich mithin die Frage, ob im vorliegenden Fall das alte oder das neue Recht Anwendung findet.
23 bb) Der Täter wird nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB alte und neue Fassung). Ob das neue Recht im Vergleich zum alten milder ist, entscheidet sich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebend ist vielmehr die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt folglich darauf an, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilenden Taten besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E 6.2.1; 126 IV 5 E 2c mit Hinweisen). Der Richter hat deshalb den Sachverhalt in umfassender Weise sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht zu beurteilen und die Ergebnisse miteinander zu vergleichen (Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Auflage, N. 2006, S. 42 f.). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil lediglich abstrakt aufgrund der bei einer Konstellation wie der vorliegenden nach altem und nach neuem Recht möglichen Straffolgen geprüft, ob das neue oder das alte Recht anzuwenden ist (vgl. Ziff. 3 S. 7 des angefochtenen Urteils). Sie hat es jedoch unterlassen, den Sachverhalt umfassend und konkret aufgrund des alten und des neuen Rechts zu prüfen und anschliessend die Resultate miteinander zu vergleichen. Diese von der Vorinstanz gewählte Vorgehensweise entspricht nicht den bundesgerichtlichen Vorgaben. Die Vorinstanz ist daher gehalten, in Zukunft für den Entscheid, welches Recht das mildere ist, einen konkreten Vergleich der nach dem alten und dem neuen Recht auszusprechenden Strafen vorzunehmen. Bezüglich der Frage, welche der in konkreter Betrachtungsweise ermittelten Sanktionen denn die mildere sei, ist auf BGE 134 IV 82 zu verweisen, in welchem das Bundesgericht in Bezug auf die Schwere des Eingriffs altrechtlicher und neurechtlicher Sanktionen klare Wertungen aufgestellt hat. b) aa) Nach dem alten Recht misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 aStGB). Der Begriff des Verschuldens umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grund zu legen. Insbesondere zu beachten sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, seine Beweggründe, sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 20; 118 IV 14; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist der in Art. 167 aStGB vorgesehene Strafrahmen von bis zu drei Jahren Gefängnis. Den Betrag einer allfälligen Busse (für die Übertretung) bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe
24 erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (Art. 48 Ziff. 2 aStGB). Dabei ist im weiteren zu beachten, dass die Freiheitsstrafe und die Busse in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E 2c/bb), die Aussprechung der Busse mithin nicht zu einer zusätzlichen, schuldunangemessenen Bestrafung führen darf. bb) Das Verschulden von X. wiegt nicht so leicht und darf nicht bagatellisiert werden. Mit seinem Verhalten hat er einen Gläubiger gegenüber den anderen ganz erheblich bevorzugt und diesem einen Gläubiger damit einen beträchtlichen Vorteil verschafft. Sein Verhalten hat dazu geführt, dass die übrigen Gläubiger, insbesondere auch die Gläubiger der ersten Klasse, überhaupt keine Deckung mehr erhalten (vgl. die Aussage von B. in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. September 2007, act. 3.15, S. 2 Mitte), sondern allesamt einen Totalverlust erleiden werden. Erschwerend fällt zudem ins Gewicht, dass X. nicht irgendeinen Gläubiger bevorzugt hat, sondern eine Gesellschaft, die von ihm absolut beherrscht wird, besitzt er doch 99% der Stammanteile der X. GmbH, so dass die Bevorzugung offensichtlich schlussendlich ihm selbst zu Gute gekommen ist. Dass X. kein umfassendes Geständnis abgelegt hat, wirkt sich dagegen nicht zu seinen Ungunsten aus. Jedoch kann er unter diesen Umständen auch nicht mit besonderer Milde rechnen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht aus den Augen zu verlieren, dass seine Aussagen jegliche Einsicht in das Unrecht seiner Tat vermissen lassen. Zu Gunsten von X. spricht sein guter Leumund sowie die Vorstrafenlosigkeit. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich, nachdem vorliegend für die ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher eine Busse ausgesprochen wird. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint dem Kantonsgerichtsausschuss eine Freiheitsstrafe von 73 Tagen dem Verschulden von X. angemessen. Bezüglich der ordnungswidrigen Führung von Geschäftsbüchern ist das Verschulden von X. als gering einzustufen. Er hat zwar in der Bilanz vom 31. März 2005 einen Subaru Forester im Betrage von Fr. 2'000.-- aufgeführt, obwohl das Fahrzeug weder im Besitze, noch im Eigentum der F. AG stand. Jedoch handelte er dabei lediglich fahrlässig. Er behob im weiteren den Fehler, als er ihn bemerkte, und zeigte diesen gegenüber dem Bezirksgerichts-präsidenten Prättigau/Davos von sich aus an. In der Strafuntersuchung hat er den Sachverhalt schliesslich sofort und vollumfänglich zugegeben. Für die ordnungswidrige Führung der Bücher erscheint aufgrund des geringen Verschuldens von X. sowie aufgrund seiner finanziellen Ver-
25 hältnisse – er erzielt ein monatliches Einkommen von Fr. 2'500.-- und erhält daneben eine AHV-Rente von Fr. 2'700.-- im Monat – eine Busse in Höhe von Fr. 80.-angemessen. cc) Bei diesem Strafmass stellt sich die Frage, ob für die Freiheitsstrafe die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. Objektive Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB, dass eine Freiheitsstrafe von weniger als achtzehn Monaten ausgesprochen wurde und der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten wegen eines vorsätzlich begangenen Vergehens oder Verbrechens verbüsst hat. Vorliegend wird eine Freiheitsstrafe von 73 Tagen ausgesprochen und X. musste noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen. Die objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind daher erfüllt. Subjektiv ist erforderlich, dass Vorleben und Charakter des Angeklagten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Mit anderen Worten muss ihm eine günstige Prognose gestellt werden können (Trechsel, a.a.O., N 13 zu Art. 41 aStGB). X. ist bis anhin noch nie straffällig geworden. Es kann unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass ihm das vorliegende Strafverfahren sowie das Urteil an sich eine gewichtige Warnung sein wird, sich in Zukunft rechtskonform zu verhalten. Kommt hinzu, dass die Freiheitsstrafe vollzogen werden kann, wenn sich X. in der Probezeit etwas zu Schulden kommen lässt. X. steht somit unter dem Zwang zum Wohlverhalten. Unter diesen Umständen kann X. ohne weiteres eine günstige Prognose gestellt werden. Somit sind auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt, so dass X. der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Die Probezeit wird dabei auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB) festgesetzt. c) aa) Nach neuem Recht wird eine Gläubigerbevorzugung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Berücksichtigt werden ausserdem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse (Art. 47 StGB). Die Kriterien der Strafzumessung nach dem Verschulden blieben somit anlässlich der Revision in den wesentlichen Grundzügen unverändert (Urteil des Bundesgerichts vom 17. April 2007, 6B_14/2007, E 5, mit Hinweisen; vgl. auch den nach dem vorliegenden Urteil
26 ergangenen Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Juli 2008, 6B_383/2008, E 2.2), womit auf die bereits zum alten Recht gemachten Ausführungen verwiesen werden kann. Das Verschulden von X. ist mithin auch unter dem neuen Recht als nicht so leicht einzustufen. Nun besteht unter dem neuen Recht jedoch die Möglichkeit, anstelle einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr eine Geldstrafe auszusprechen. Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in diesem Strafsegment sogar die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafe soll nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 2008, 6B_341/2007, E 4.2.2, mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend nun scheidet eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr aufgrund der Gewichtung des Verschuldens von X. durch das Gericht von vornherein aus, so dass eine Geldstrafe grundsätzlich in Frage kommt. Im weiteren erscheint als Sanktion keine Freiheitsstrafe notwendig, weshalb auf eine Geldstrafe erkannt werden kann. bb) Eine Geldstrafe darf gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB höchstens 360 Tagessätze betragen. Die Höhe der Tagessätze wiederum beträgt maximal Fr. 3'000.-- (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Bemessung der Geldstrafe erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikte auseinander zu halten sind. Zunächst hat das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters zu bestimmen (Art. 34 Abs. 1 StGB). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil getrennt festzuhalten (Art. 34 Abs. 4 StGB). Wie bereits festgestellt, ist das Verschulden von X. auch unter dem neuen Recht als nicht so leicht zu gewichten. Unter Berücksichtigung, dass die Vorinstanz neben der Geldstrafe noch eine Busse ausgesprochen hat, erachtet der Kantonsgerichtsausschuss die von der Vorinstanz ausgesprochenen 60 Tagessätze als dem Verschulden von X. angemessen. Bezüglich der Bemessung der Tagessatzhöhe hat das Bundesgericht in zwei neuen Urteilen das korrekte Vorgehen klar aufgezeigt (vgl. BGE 134 IV 60 und das Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008, 6B_476/2007). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgeblich ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Nach dem Nettoeinkommensprinzip ist indes bei den ermittelten Einkünften nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen. Vom Einkommen ist daher abzuziehen, was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter
27 wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern, die Beiträge an die Sozialversicherungen und an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen beziehungsweise bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten. Vom Nettoeinkommen abzuziehen sind sodann allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. Für deren Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren. Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Dabei fallen grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (zum Beispiel Ratenzahlungen für Konsumgüter, Wohnkosten), grundsätzlich ebenso ausser Betracht wie Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.). Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden. Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen. Weiter nennt Art. 34 Abs. 2 StGB das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt. Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzminimum zu berücksichtigen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Aus der gesetzlichen Konzeption, die von der freiwilligen Bezahlung der (unbedingten) Geldstrafe ausgeht, ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf dasjenige Einkommen beschränkt ist, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Der Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht allerdings ein Kriterium zur Hand, das es erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in einem Masse herabzusetzen, das einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion erkennen, andererseits den Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen noch als zumutbar erscheinen lässt. Als Richtwert ist von einer Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte auszugehen. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind jedoch in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze – namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen – ist eine Reduktion um weitere 10 – 30 Prozent angebracht, da mit zunehmender
28 Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt. Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 sowie das Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008, 6B_476/2007). – Gemäss eigenen Angaben verdient X. etwa Fr. 2'500.-- netto im Monat. Daneben bezieht er eine monatliche AHV-Rente von ungefähr Fr. 2'700.-- (untersuchungsrichterliche Einvernahme zur Person vom 8. November 2006, act. 2.4). Davon abzuziehen sind die laufenden Steuern, die Beiträge an die gesetzliche Krankenkasse sowie die notwendigen Berufsauslagen. Dies ergibt das strafrechtliche Nettoeinkommen. Da sich in den Akten keine konkreten Angaben befinden, schätzt das Gericht die betreffenden Beträge aufgrund der Lebenserfahrung und der Verhältnisse im Kanton Graubünden. Im Zusammenhang mit dieser Schätzung gilt es zu beachten, dass X. in den Jahren 2004 und 2005 gemäss Aktenlage kein steuerbares Einkommen erzielt hat, jedoch über ein steuerbares Vermögen von mehreren hunderttausend Franken verfügte (vgl. Bekanntgabe der Steuerfaktoren 2005, act. 2.2, sowie die Steuerklärung für das Jahr 2004, act. 11.1). Dies dürfte sich insofern ändern, als zum einen die Einzelfirma X., Handel, Baar, in die X. GmbH überführt worden ist, die nun als juristische Person allfällige Verluste selbst tragen muss und nicht mehr X. persönlich, so dass in Zukunft ein steuerbares Einkommen resultieren dürfte (vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere den Leumundsbericht vom 6. November 2007, act. 2.6, S. 2: „Finanzielle Verhältnisse“), und zum anderen X. gemäss seinen eigenen Angaben in der Berufungsschrift plant, sein Wohneigentum zu verkaufen, um Schulden abzutragen, was sich wiederum auf sein steuerbares Einkommen (weniger abzugsfähige Schuldzinsen) und sein steuerbares Vermögen auswirken wird. Jedoch wird die steuerliche Belastung gemäss Aktenlage voraussichtlich nicht sehr hoch ausfallen. Bezüglich der Berufsauslagen wiederum ist nicht zu vergessen, dass X. in O. wohnt und arbeitet, so dass diesbezüglich nur geringe Kosten anfallen dürften. Vom so errechneten strafrechtlichen Nettoeinkommen sind die Unterstützungsbeiträge an die Familie abzuziehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau von X. berufstätig ist und gemäss dessen Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von ungefähr Fr. 1'500.-- erzielt (untersuchungsrichterliche Einvernahme zur Person vom 8. November 2008, act. 2.4, S. 2 oben). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf einen Abzug für Unterstützungsleistungen zu Gunsten der Ehefrau zu verzichten; ebenso erscheint es angebracht, die Krankenkassenprämie sowie die Berufsauslagen der Ehefrau nicht in die Berechnung einzubeziehen, da sie diese aufgrund der Höhe ihres Einkommens ohne weiteres selber tragen kann. Im weiteren hat X. angegeben, dass er seine noch in der Ausbildung befindliche Tochter C. X. mit monatlich Fr. 1'100.-- unterstütze (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 8. Novem-
29 ber 2006, act. 2.4, S. 2). Aus der Steuererklärung 2004 geht hervor, dass die Ausbildung von C. X. noch bis ins Jahr 2009 dauern wird (act. 11.1, S. 2). Der angegebene Betrag kann unter diesen Umständen als familienrechtliche Unterstützungsleistung eingesetzt werden. Schliesslich ist vorliegend auch das Existenzminimum zu beachten, da X. und seine Ehefrau dieses kaum zu decken vermögen, wie die folgende Berechnung zeigt (da sich in den Akten keine konkreten Angaben befinden, werden die Ausgaben für Krankenkasse, Versicherungen, Steuern und Berufsauslagen aufgrund von Erfahrungswerten geschätzt): Grundbetrag Ehepaar Fr. 1'550.-- Grundbetrag Tochter Fr. 500.-- Wohnung (Hypothekarzins [ohne Amortisation], inkl. öffentliche Abgaben, Heizung und Rückstellungen/Unterhalt) Fr. 3'000.-- Krankenkassenprämien (nur Grundversicherung) Fr. 450.-andere Versicherungen Fr. 50.-- Steuern Fr. 250.-- Berufsauslagen Ehepaar (Arbeitsweg, auswärtiges Essen) Fr. 300.-weitergehende Unterstützungsbeiträge an Tochter Fr. 600.-- Total Fr. 6'700.-- Einkommen X. Fr. 2’500.-- AHV-Rente X. Fr. 2'700.-- Einkommen Ehefrau Fr. 1’500.-- Total Fr. 6’700.-- Überschuss Fr. 0.-- Wie bereits erwähnt, plant X. den Verkauf seines Wohneigentums. Bei den Wohnkosten, die zur Zeit aufgrund der hohen Hypothekarbelastung (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme zur Person, act. 2.4, S. 2) sehr hoch ausfallen, dürfte sich in jenem Zeitpunkt eine Erleichterung ergeben, da sich durchaus erheblich günstigere Mietwohnungen finden lassen. Wann der Verkauf sich realisieren lässt, ist den Akten jedoch nicht zu entnehmen. Gleichzeitig wird offensichtlich das Verkaufsgeschäft in O. per Ende Jahr 2008 liquidiert (Berufung, S. 4; Beilage 6 zur
30 Berufung). Damit dürfte die Ehefrau von X. ihre Arbeitsstelle als Geschäftsführerin des Verkaufsgeschäfts (vgl. act. 4.3) verlieren. Wie sich ihre weitere berufliche Tätigkeit und damit ihr Einkommen entwickeln wird, ist nicht klar. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass sich die finanzielle Situation von X. und seiner Ehefrau in der Zeit, in welcher die Zahlung der Geldstrafe anfällt, kaum in relevantem Umfange verändern wird, weshalb sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Herabsetzung des strafrechtlichen Nettoeinkommens um 50% aufdrängt. Eine weitere Reduktion aufgrund der Anzahl der Tagessätze fällt vorliegend jedoch ausser Betracht, da mit 60 Tagessätzen die vom Bundesgericht diesbezüglich gezogene Grenze von 90 Tagessätzen noch nicht überschritten ist. Damit ergibt sich für die Höhe des Tagessatzes folgende Berechnung (wobei beim Einkommen von X. die Abgaben an die obligatorischen Sozialversicherungen bereits abgezogen sind): Einkommen X. Fr. 2'500.-- AHV-Rente X. Fr. 2’700.-- ./. laufende Steuern Fr. 250.-- ./. Krankenkassenprämien Fr. 225.-- ./. notwendige Berufsauslagen Fr. 150.-strafrechtliches Nettoeinkommen Fr. 4’575.-- ./. Unterstützungsbeitrag an Tochter Fr. 1’100.-- ./. 50% wegen des Existenzminimums Fr. 2'287.50 Total Fr. 1'187.50 Dieses Total ist durch 30 Tage zu teilen, was Fr. 39.60 pro Tag ergibt. Ein Tagessatz in Höhe von Fr. 40.-- entspricht daher der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von X.. Die Vorinstanz hat X. zu einem Tagessatz von Fr. 130.-- verurteilt. Damit ist der vorinstanzlich festgesetzte Tagessatz erheblich zu hoch ausgefallen, weshalb die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. X. ist zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.-- zu verurteilen. Zu Handen der Vorinstanz sei schliesslich noch der Hinweis angebracht, dass die Höhe des Tagessatzes begründet werden muss. Es genügt daher nicht, einfach zu erklären, ein Tagessatz in einer bestimmten Höhe erscheine angemessen. Vielmehr hat das Gericht aufzuzeigen, wie es die Tagessatzhöhe bemessen hat und von welchen Grundlagen es ausgegangen ist. Erst damit wird die Bemessung der Tagessatzhöhe sowohl für den Verurteilten als auch für die Rechtsmittelinstanz nachvollziehbar und insbesondere überprüfbar.
31 cc) Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Während nach altem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nach dem neuen Recht das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die Gewährung des bedingten Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 1 E 4.2.2). Vorliegend nun sind keine Umstände ersichtlich, die eine ungünstige Prognose begründen könnten. Insbesondere ist festzuhalten, dass eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB ausgesprochen wird (vgl. Erwägung 6c/dd), die X. mit aller Deutlichkeit den Ernst seiner Lage vor Augen führt und ihm auch eine gewichtige Warnung sein wird. Die Prognose bezüglich X.s zukünftigem Verhalten fällt mithin nicht negativ aus. Neben dem Erfordernis der fehlenden ungünstigen Prognose (subjektive Voraussetzung) stellt Art. 42 Abs. 2 StGB eine objektive Schranke auf. Wurde der Täter nämlich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Da X. bis anhin noch nie straffällig geworden ist, steht der Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch diese objektive Schranke nicht entgegen. X. kann daher für die ausgesprochene Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.-der bedingte Vollzug gewährt werden. Dabei ist die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Busse kann von Gesetzes wegen nur unbedingt ausgesprochen werden. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit zu bestätigen. dd) Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Diese Bestimmung dient vorab dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht.
32 Das Hauptgewicht liegt jedoch auf der bedingten Freiheitsstrafe beziehungsweise der bedingten Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsstrafe beziehungsweise der Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirklichte Freiheitsstrafe oder Geldstrafe und die damit verbundene Geldstrafe oder Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E 4.5.2; 134 IV 60 E 7.3). Vorliegend kann X. auch unter dem neuen Recht der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Es stellt sich daher die Frage der Verbindungsstrafe beziehungsweise Busse. X. hat sich offensichtlich ohne Bedenken über die Rechtsordnung hinweggesetzt und durch sein Verhalten seinen eigenen Vorteil gesucht. Damit er den Ernst der Lage begreift, in die er sich durch sein Verhalten gebracht hat, und erkennt, wohin solches Verhalten führen kann, erscheint es dem Kantonsgerichtsausschuss angebracht, eine Busse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB auszusprechen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Die Höhe der Busse hat sich sowohl am Verschulden als auch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten zu orientieren. Bei der Festsetzung der Höhe kommt der Vorinstanz ein weiter Ermessensspielraum zu, in den der Kantonsgerichtsausschuss nur mit Zurückhaltung eingreift. Die Vorinstanz hat eine Busse in Höhe von Fr. 2’000.-- ausgesprochen. Sie ist dabei davon ausgegangen, dass für das Vergehen (die Gläubigerbevorzugung) und die Übertretung (die ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher) eine Gesamtbusse in der bereits genannten Höhe angemessen sei. In der vorliegend vorhandenen Konstellation, in der eine Verbindungsbusse zusammen mit einer Übertretungsbusse ausgesprochen wird, kann jedoch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz keine Gesamtbusse nach Art. 49 StGB gebildet werden, indem die höhere Busse erhöht wird. Denn die zusätzlich zur Geldstrafe ausgesprochene Busse stellt keine ordentliche Strafart für die Ahndung von Vergehen dar (vgl. Heimgartner, Basler Kommentar, N 40 zu Art. 106 StGB). Mit anderen Worten spielt das Asperationsprinzip zwischen der Verbindungsbusse und der Übertretungsbusse nicht, so dass zwei eigenständige, von einander unabhängige Bussen ausgesprochen werden müssen. Die Vorinstanz hätte daher zwischen der Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB und der Übertretungsbusse unterscheiden und beide separat zumessen sowie den jeweiligen Betrag nennen müssen. Dies hat sie nicht getan. Im Folgenden ist nun die Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB selbständig und separat zuzumessen. Aufgrund des Verschuldens von X. sowie aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse erscheint dem Kantonsgerichtsausschuss unter Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe eine Verbindungsbusse in Höhe von Fr. 550.-- angemessen. Für den
33 Fall, dass X. die Busse schuldhaft nicht bezahlt, ist im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen (Art. 42 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 StGB). Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer bedingten Geldstrafe festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (BGE 134 IV 60 E 7.3.3). Wendet man diese Grundsätze vorliegend auf die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe an und dividiert die Busse in Höhe von Fr. 550.-- durch die Tagessatzhöhe von Fr. 40.--, so gelangt man zu 13 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe. X. ist daher zu einer Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB in Höhe von Fr. 550.--, ersatzweise zu 13 Tagen Freiheitsstrafe, zu verurteilen. ee) Neben der Gläubigerbevorzugung hat sich X. auch der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher schuldig gemacht. Als Sanktion sieht das Gesetz diesbezüglich einzig Busse vor (Art. 325 Abs. 3 StGB). Es handelt sich bei diesem Straftatbestand mithin um eine Übertretung. Da es sich bei Geldstrafe (die vorliegend bereits für die Gläubigerbevorzugung ausgesprochen worden ist) und Busse um zwei nicht gleichartige Strafen handelt, fällt die Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ausser Betracht und es muss für die Übertretung eine separate Busse ausgesprochen werden (Heimgartner, a.a.O., N 40 zu Art. 106 StGB). Wie bereits erörtert entfällt im weiteren auch die Möglichkeit einer Gesamtbusse, wenn zum einen eine Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB und zum andern eine Übertretungsbusse ausgesprochen wird. Der Richter hat im weiteren die Busse nach den persönlichen Verhältnissen des Täters so zu bemessen, dass sie dem Verschulden angemessen ist. Für die Festsetzung der Bussenhöhe sind nach wie vor primär das Verschulden und sekundär die finanziellen Verhältnisse massgebend. Im Unterschied zu Geldstrafen fordert das Gesetz bei Bussen jedoch nicht, dass der Richter ausweist, wie stark das Verschulden und die persönlichen Verhältnisse bei der Bussenbemessung gewichtet worden sind. Bei der Festsetzung der Bussenhöhe ist vielmehr zunächst das Verschulden gemäss Art. 47 StGB zu bestimmen. Da monetäre Strafen Personen je nach ihren finanziellen Verhältnissen in unterschiedlichem Mass treffen, ist die Bussenhöhe anschliessend so zu bemessen, dass der Täter sie in einer Intensität spürt, die seinem Verschulden entspricht. Im Unterschied zu Art. 48 Ziff. 2 aStGB werden in Art. 106 StGB die für die persönlichen Verhältnisse massgebenden Kriterien nicht mehr beispielhaft auf-
34 geführt. Die fehlende Enumeration von Bemessungskriterien bringt zum Ausdruck, dass keine hohen Anforderungen an die Begründung gestellt werden (Heimgartner, a.a.O., N 24 zu Art. 106 StGB). – X. hat in der Bilanz vom 31. März 2005 einen Subaru Forester im Wert von Fr. 2'000.-- aufgeführt, obwohl dieser nicht im Eigentum der F. AG stand. Damit wurden die Aktiven der Gesellschaft höher ausgewiesen, als sie in Wahrheit waren. Gemäss Aktenlage hat X. fahrlässig gehandelt. Sein Verschulden erweist sich als nicht sehr gross. Er hat im weiteren den Fehler behoben, als er diesen bemerkt hat (vgl. Kontoauszug vom 1. Juli 2004 – 30. Juni 2005 zu Konto 1080, act. 5.10). Ebenso hat er den Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos von sich aus über den Fehler informiert (vgl. act. 5.1). In der Untersuchung schliesslich hat er den Sachverhalt sofort eingestanden. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet in Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe und in Anbetracht der Einkommensverhältnisse von X. – er erzielt ein monatliches Einkommen von Fr. 2'500.-- und erhält eine AHV-Rente von Fr. 2'700.-- im Monat – eine Busse in Höhe von Fr. 80.-- als dem Verschulden angemessen. Der Richter spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus (Art. 106 Abs. 2 StGB). Wie der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe berechnen soll, darüber schweigt sich das Gesetz aus. Der Richter hat sich jedoch vor Augen zu halten, dass den Täter eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen entsprechend dem Verschulden treffen soll. Dem Kantonsgerichtsausschuss erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen angebracht. Damit ist vorliegend gegen X. zum einen eine Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB in Höhe von Fr. 550.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 13 Tagen, sowie eine Übertretungsbusse in Höhe von Fr. 80.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 2 Tagen, auszusprechen. Die Summe beider Bussen ergibt Fr. 630.- -, ersatzweise 15 Tage Freiheitsstrafe. Es ist offensichtlich, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse von Fr. 2'000.-- unter diesen Umständen erheblich zu hoch ausgefallen ist. Die Berufung ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und das vorinstanzlich Urteil aufzuheben, soweit es die Höhe der Busse betrifft. Die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe wiederum hat sich als rechtens erwiesen und ist deshalb zu bestätigen. d) Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass X. unter dem alten Recht zu 73 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse in Höhe von Fr. 80.-- verurteilt würde, während unter dem neuen Recht
35 eine Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie eine Verbindungsbusse von Fr. 550.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 13 Tagen, und eine Übertretungsbusse von Fr. 80.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von zwei Tagen, auszusprechen sind. Damit erweist sich das neue Recht klar als das mildere, denn vorliegend kann sowohl unter dem alten als auch unter dem neuen Recht der bedingte Strafvollzug gewährt werden und Geldstrafe ist immer milder als Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82). Es muss mithin das neue Recht zur Anwendung gelangen. Davon ist bereits die Vorinstanz – zu Recht – ausgegangen. X. ist vorliegend somit mit einer Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB von Fr. 550.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 13 Tagen, und einer Busse von Fr. 80.--, ersatzweise einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen, zu verurteilen. 7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich X. der Gläubigerbevorzugung sowie der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher schuldig gemacht hat, weshalb die diesbezügliche Verurteilung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt ist. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe jedoch ist ganz erheblich zu reduzieren. Unter diesen Umständen ist die Kostenverteilung durch die Vorinstanz zu überprüfen. – Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO werden die Verfahrenskosten dem Verurteilten im Urteil ganz oder teilweise überbunden. Als Regel gilt dabei, dass der Verurteilte die Kosten vollumfänglich trägt. Die Vorinstanz hat denn auch die Verfahrenskosten gänzlich X. auferlegt. Es rechtfertigt sich vorliegend nicht, von dieser Regelung der Kosten abzuweichen. Denn obwohl die Berufung teilweise gutgeheissen werden muss, so wird der Schuldspruch doch vollumfänglich bestätigt und es werden lediglich an der Strafhöhe Änderungen vorgenommen. Auch wenn bereits die Vorinstanz von einer geringeren Strafe ausgegangen wäre, wären sämtliche Untersuchungshandlungen und damit die Kosten der Staatsanwaltschaft notwendig gewesen und hätte die Vorinstanz eine Hauptverhandlung durchführen und über den Schuldspruch sowie die Strafzumessung befinden müssen. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in vollem Umfang X. aufzuerlegen. 8. Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Vorliegend hat X. mit seiner Berufung teilweise obsiegt und die Strafhöhe ist erheblich herabgesetzt worden. In seinem Hauptanliegen, dem beantragten Freispruch, ist er hingegen vollständig unterlegen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe
36 von Fr. 2'000.-- zu ¾ X. und zu ¼ dem Kanton Graubünden zu überbinden. Da X. im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertreten war, erübrigt sich die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung.
37 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziffer 2 des angefochtenen Urteil aufgehoben und neu wie folgt formuliert wird: X. wird bestraft: – Mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.--. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. – Mit einer Busse von Fr. 550.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von dreizehn Tagen. – Mit einer Busse von Fr. 80.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von zwei Tagen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu ¾ zu Lasten von X. und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: