Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 7. Dezember 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 05 39 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Vital und Möhr Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 8. September 2005, mitgeteilt am 4. Oktober 2005, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern etc., hat sich ergeben:
2 A. A. wuchs zusammen mit einem zwei Jahre jüngeren Bruder und einer zwei Jahre älteren Schwester bei seinen Eltern in D. in geordneten Familienverhältnissen auf. In D. besuchte er vier Jahre die Volksschule und anschliessend in E. vier Jahre die Hauptschule. Danach absolvierte er einen einjährigen polytechnischen Lehrgang in B., um sodann bei der Firma F. in B. während 3½ Jahren eine Lehre als Schlosser zu machen. Nach erfolgreichem Abschluss arbeitete er während vier Jahren als Schlosser bei der Firma G. in H./A. Im Anschluss war er während einem Jahr als Taxichauffeur bei der Firma I. in J./FL in Anstellung. Während zwei bis drei Monaten arbeitete er als Schlosser in B.. Mangels Arbeit musste er diese Stelle wieder aufgeben. In der Folge war er während zirka einem Jahr bei den Seilbahnen in K. angestellt. Die folgenden drei Jahre war er bei der Schlosserei L. in R./FL tätig. Ein weiteres Jahr arbeitete er bei der Temporärfirma S. in B., wo er an verschiedene Stellen vermittelt wurde. Es folgte ein Jahr als Schlosser bei der Firma T. in U./A. Im Frühjahr 1999 war er während fünf Monaten ohne Arbeit. Von Sommer 1999 bis Ende Juli 2004 war er bei der Firma V. in AI. als CNC-Dreher/Programmierer tätig. Diese Stelle wurde ihm aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens gekündigt. Anschliessend arbeitete er noch während drei Monaten als Mechaniker bei der Firma W. in X.. Nach Ablauf der Probezeit wurde ihm jedoch gekündigt. Von Ende Oktober 2004 an war A. arbeitslos. Er bezog Arbeitslosenunterstützung von monatlich Fr. 3'000.- netto. In D. besitzt A. eine Vierzimmerwohnung. An die Rückzahlung der Hypothekarschuld zahlt er monatlich Fr. 1'000.-. Daneben hat er Kreditschulden bei der Capital-Bank in der Höhe von Fr. 16'000.-. Daran muss er monatlich Fr. 760.- zurückzahlen. Im Juli 2005 fand A. bei der Y. AG in AI. eine Anstellung als Mechaniker. A. ist weder im Schweizerischen Zentralstrafregister noch im Strafregister der Republik Österreich verzeichnet. Gemäss einfachem Leumundsbericht der Stadtpolizei Chur geniesst er einen rechten Leumund. Seine ehemalige Arbeitgeberin stellt ihm ein gutes Zeugnis aus. B. Am 25. Mai 2004 wurden die Psychiatrischen Dienste Graubünden mit einer psychiatrischen Begutachtung von A. beauftragt. Das Gutachten vom 4. August 2004 wurde durch Dr. med. Z., Oberarzt Forensischer Dienst, erstellt und die Schlussfolgerungen wurden von Dr. med. AA., Chefärztin, bestätigt. Er lassen sich daraus die folgenden Erkenntnisse entnehmen: 4.1. Diagnose, Persönlichkeit und Deliktdynamik
3 „Bei dem Expl. ist bezogen auf das ihm zur Last gelegte Delikt entsprechend der Internationalen Klassifikation der psychischen Störungen der Weltgesundheitsorganisation (ICD-10 Kapitel V (F)) die Diagnose des Exhibitionismus; ICD-10: F65.2, zweifelsfrei zu stellen, ohne dass gleichzeitig eine Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60), eine affektive Störung (ICD-10: F3), eine Psychose aus einem schizophrenen Formenkreis (ICD-10: F2) oder eine Abhängigkeitserkrankung von psychotropen Substanzen (ICD-10: F1) diagnostiziert werden könnte bzw. müsste. Entsprechend ICD-10 wird Exhibitionismus wie folgt beschrieben: “Es besteht die wiederholte oder ständige Neigung, das Genitale vor meist gegengeschlechtlichen Fremden in der Öffentlichkeit zu entblössen, ohne zu einem näheren Kontakt aufzufordern oder diesen zu wünschen. Meist wird das Zeigen von sexueller Erregung begleitet und meist kommt es zur Masturbation. Diese Neigung kann evtl. nur in Zeiten emotionaler Belastung oder in Krisensituationen manifest werden, dazwischen können lange Perioden ohne solches Verhalten vorkommen.“ …………………….. 4.2. Zur Frage der Zurechnungsfähigkeit Die bei dem Expl. aus psychiatrischer Sicht zu stellende Diagnose des Exhibitionismus entsprechend ICD-10: F65.2 ohne Feststellung weitergehender oder schwerwiegender psychiatrischer Erkrankungen entspricht dem Rechtsbegriff der mangelhaften geistigen Entwicklung im Sinne einer Verhaltensstörung entsprechend Art. 11 StGB. Entsprechend den Angaben des Expl. hat er allzeit gewusst, dass Exihibieren oder pädosexuelle Handlungen ein strafbares Vergehen sind. Somit bestand allzeit Einsichtsfähigkeit. Auch die Steuerungsfähigkeit kann aus psychiatrischer Sicht nicht als vermindert beurteilt werden: der Expl. hat entgegen besseren Wissens die strafbare Handlung durchgeführt, sich hierbei durchaus planvoll und gezielt verhalten und das fehlbare Verhalten mehrfach durchgeführt. Es ist ihm zu Gute zu halten, dass es Hinweise darauf gibt, dass er einen emotionalen Konflikt nicht anders verarbeiten wusste, als durch das „Abreagieren“ durch exhibitionistisches Verhalten. ………………………… 4.4 Zur Frage der Legalprognose, der Gefährlichkeit und der Massnahmenindikation Da der 37-jährige Expl. bisher nicht vorbestraft ist, es sich offensichtlich um ein erstes Delikt im Sinne des Exhibierens gehandelt hat, es zu keinem verbalen oder körperlichen Kontakt zwischen ihm und seinen Opfern gekommen ist und sich auch sonst keine Hinweise auf eine Gewaltbereitschaft ergeben, er ein normales Intelligenzniveau aufweist, Reue und Scham empfindet und sich bereit erklärt hat, sich psychotherapeutisch helfen zu lassen, ist die Prognose günstig zu stellen. Ebenso verhält es sich mit der Einstellung der Gefährlichkeit: auf Grund der aktuell zur Verfügung
4 stehenden Aktenlage und meiner eigenen Untersuchungsbefunde ergeben sich keinerlei Hinweise für eine Gefährlichkeit gegen Leib und Leben von Dritten, die vom Expl. ausgehen könnte. Sicherlich gibt es auch Exhibitionisten, die ihre Opfer berühren oder auch in einen aggressiveren körperlichen Kontakt eintreten. Diese Gruppe ist als gefährlich einzustufen. Der Expl. ist dieser Gruppe jedoch nicht zuzuordnen. Um die Legalprognose zu verbessern erscheint es dringend notwendig, dass sich der Expl. mit seinem fehlerhaften Verhalten auseinandersetzt und daraus Lehren zieht. Hierbei erscheint insbesondere die Selbstwahrnehmung von Gefühlen, das Benennen dieser und der weitere Umgang damit zu verbessern notwendig. Der Expl. könnte auf Grund seiner intellektuellen Fähigkeiten und seiner Einsicht in sein fehlerhaftes Verhalten im Rahmen einer solchen Behandlung sehr wohl profitieren. Im Falle einer neuerlichen Krisensituation oder emotionaler Belastung wäre denkbar, dass er auf andere, legale Strategien zurückgreift, als die innerliche Unruhe und das Getriebensein durch Exhibieren abzureagieren. Der Expl. sollte sich über einen Zeitraum von zwei Jahren durch einen Psychiater/eine Psychiaterin behandeln lassen, der/die sich mit Exhibitionismus auskennt. Frequenz der Behandlung entsprechend Einschätzung des Behandlers, mindestens aber einmal pro Monat.“ Der Gutachter kommt zusammenfassend zum Schluss, dass die Zurechnungsfähigkeit des Berufungsklägers zum Tatzeitpunkt nicht herabgesetzt war. Er sei zwar zur Tatzeit „geistig mangelhaft entwickelt“ gewesen, da bei ihm entsprechend ICD-10: F65.2 die Diagnose Exhibitionismus gestellt werden könne. Die Einsichts- und Handlungsfähigkeit seien dadurch aber nicht herabgesetzt gewesen. Mit Bezug auf die Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit erfordere der Geisteszustand des Berufungsklägers keine Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt. Hingegen empfehle sich eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB. Ein allfälliger Vollzug der Strafe sei mit dieser Behandlung vereinbar. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges sei eine psychiatrische Behandlung zweckmässig, um die Legalprognose günstig zu beeinflussen. Es empfehle sich die gerichtliche Weisung zur psychiatrischpsychothera-peutischen Behandlung, mindestens für den Zeitraum von zwei Jahren unter Schutzaufsicht. Andere Massnahmen würden zum Zeitpunkt der Begutachtung aus psychiatrischer Sicht nicht notwendig erscheinen. A. befand sich vom 22. September 2004 bis 26. November 2004 bei Dr. med. AB. in ärztlicher Behandlung. Die Therapie wurde im Februar 2005 weitergeführt im Sinne einer länger dauernden therapeutischen Begleitung zur Festigung der
5 bestehenden Einsichten und Einübung und Bewährung im weiteren Alltagsleben. Derzeit findet rund eine Sitzung im Monat statt. C. A. wurde am 17. Mai 2004 in Chur festgenommen und befand sich bis zum 28. Mai 2004 in Untersuchungshaft. D. A. wurde von der Staatsanwaltschaft Graubünden wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie wegen mehrfacher Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB angeklagt. Gemäss Anklageschrift vom 21. Juni 2005 liegt dieser Anklage folgender Sachverhalt zugrunde: „1. 1.1. Am 7. Mai 2004, um ca. 16:30 Uhr, begab sich die zwölfjährige M. (geb. 04.02.1992) in die Spielwarenabteilung im 5. Stockwerk des Warenhauses N. AG an der Bahnhofstrasse in Chur. Als sie aus einem Regal einen Ball entnehmen wollte, erblickte sie auf der anderen Seite des Regals, auf eine Distanz von 2-3 Metern, den Angeklagten. Beim Anblick des Mädchens öffnete der Angeklagte seinen Hosenladen, nahm seinen Penis heraus und manipulierte daran herum. Unmittelbar nach dieser Wahrnehmung begab sich das Mädchen zur Kasse, wo sie die Verkäuferin über den Vorfall orientierte. Der Angeklagte machte sich in der Zwischenzeit davon. 1.2. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen Mitte April 2004 und dem 17. Mai 2004 begab sich der Angeklagte auf der Suche nach Mädchen zum wiederholten Male in die Umgebung des Schulhauses O.. Als er sich auf einer Sitzbank beim Vorplatz Seite P. aufhielt, bemerkte er einige Meter entfernt drei Schulmädchen, welche sich miteinander unterhielten. Hierauf entblösste der Angeklagte seinen Penis und manipulierte vor den Augen der drei Schulmädchen daran herum. Die unbekannten Mädchen schauten seinem Treiben eine Zeit lang zu und entfernten sich danach. 2. 2.1 Im Zeitraum von Frühjahr 2003 bis zu seiner Festnahme vom 17. Mai 2004 beteiligte sich A. regelmässig im Internet an NetMeetings. Das Programm NetMeeting bietet unter anderem die Möglichkeit, mit anderen Nutzern über das Internet zu chatten. Bei installierter WebCam können hierbei Livebilder der entsprechenden Benutzer übertragen werden. Bei den vom Angeklagten zuletzt benutzen Programmeinstellungen von NetMeeting („alpha“) stellte er sich gegenüber anderen Benutzern unter dem Benutzernamen „bin nackt vor dem pc zeige alles auch jungen mä“ vor. Der von ihm benutzte
6 Chatroom war öffentlich und bedurfte keines Passwortes. Wiederholt kam es dabei auch vor, dass der Angeklagte abends jeweils in der Zeit zwischen 19:00 und 22:00 Uhr an solchen Computerkonferenzen mit seiner Web-Kamera live Bilder austauschte. Die von ihm ins Internet gestellten Bilder zeigten in Grossformat sein Geschlechtsteil, an welchem er auch herummanipulierte. Gemäss den Chat-Protokollen vom 5./6., 15. und 25. Januar sowie vom 24. April 2004 handelte es sich bei den Empfängern dieser Live-Bilder um AE. (11 Jahre), AF. (14 Jahre), AG. (11 Jahre) und AH. (12 Jahre). Die Mädchen wurden vom Angeklagten im Chat jeweils auch aufgefordert, Nacktfotos von sich ins Internet zu stellen, ihre Adressen bekannt zu geben oder mit ihm ein reales Treffen zu vereinbaren, um Geschlechtsverkehr oder sonstige sexuellen Handlungen vorzunehmen. 2.2 Im Zeitraum von Frühjahr 2003 bis Mai 2004 lud der Angeklagte aus dem Internet eine Vielzahl von Videofilmen und Bilder, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren und/oder menschliche Ausscheidungen zum Inhalt haben, auf seine Festplatte herunter und speicherte sie auf seinem Computer. In den Monaten Januar bis 17. Mai 2004 schickte der Angeklagte gemäss eigenen Aussagen in etwa 10 Fällen solche Bilder oder Videosequenzen, welche sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren bzw. menschliche Ausscheidungen zum Inhalt haben, an diverse Internetbenutzer weiter. 2.3. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 17. Mai 2004 beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden unter anderem zwei Festplatten des Personalcomputers NoName, 15 Disketten und 21 CD-ROM. Auf all diesen Datenträgern konnten pornographische Bilder und Filme (davon 130 auf einer einzigen Festplatte) festgestellt werden. Auf einer CD-ROM waren 7 weitere Film-Dateien vorhanden, die sexuelle Handlungen mit Tieren beinhalteten. Mit Verfügung vom 2. Februar 2005 wurden die sichergestellten Gegenstände (2 Festplatten des PC NoName, 15 Disketten, 21 CD-ROM) beschlagnahmt.“ E. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur, an welcher der Berufungskläger und sein Verteidiger teilnahmen, fand am 8. September 2005 statt. Mit gleichentags ergangenem Urteil, mitgeteilt am 4. Oktober 2005, entschied das Bezirksgericht Plessur wie folgt:
7 „1. A. ist schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB. 2. Dafür wird A. mit 8 Monaten Gefängnis bestraft, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 12 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 4. Gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB wird A. die gerichtliche Weisung erteilt, sich während der Probezeit weiterhin einer psychiatrischpsychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. 5. A. wird für die Dauer der Probezeit unter Schutzaufsicht gestellt. 6. Gestützt auf Art. 197 Ziff. 3 Abs. 2 StGB werden die mit Verfügung vom 2. Februar 2005 beschlagnahmten Gegenstände (2 Festplatten des PC NoName, 15 Disketten, 21 CD-ROM) gerichtlich eingezogen und vernichtet. 7. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 8'953.- (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 5'453.- und Gerichtsgebühr von Fr. 3’500.-) sowie die Kosten des Massnahmenvollzuges gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft von Fr. 2'038.sowie jene eines allfälligen Strafvollzuges gegen zu Lasten des Kantons Graubünden. 8. (Rechtmittelbelehrung) 9. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Plessur erhob A. mit Eingabe vom 19. Oktober 2005 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Er beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts Plessur sei insofern aufzuheben, als der Berufungskläger der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen wurde. Der Berufungskläger sei von diesen Vorwürfen von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Strafverfahren wegen Exhibitionismus gemäss Art. 194 Abs. 2 StGB sei einzustellen. Die ausgefällte Strafe gemäss Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Plessur von 8 Monaten Gefängnis sei angemessen zu reduzieren. Die Verfahrenskosten gemäss Ziff. 7 des angefochtenen Urteils seien entsprechend dem Verfahrensausgang neu festzusetzen bzw. dem Kanton Graubünden zu überbinden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % MWSt.
8 Mit Vernehmlassung vom 7. November 2005 schloss die Staatsanwaltschaft Graubünden auf Abweisung der Berufung unter gesetzlicher Kostenfolge. Die Vorinstanz verzichtete am 10. November 2005 auf eine Vernehmlassung. Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO). b) Diesen Anforderungen vermag die im Übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung von A. vom 19. Oktober 2005 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. a) Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung der Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz hängt von deren Besonderheiten ab. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz
9 kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich mündlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2b; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. b) Vorliegend hat der Berufungskläger implizit auf eine mündliche Verhandlung verzichtet. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Plessur wurde im Anschluss an eine mündliche Hauptverhandlung, an welcher er und sein Verteidiger anwesend waren, erlassen. Es stellen sich keinerlei Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers, die sich nicht aufgrund der Akten beantworten lassen. Die Tat- und Rechtsfragen lassen sich ebenso nach den Akten beantworten. Im vorliegenden Fall steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Auch unter diesen Aspekten kann auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl. BGE 119 Ia 318 f.; PKG 2001 Nr. 19). Somit kann die streitige Strafsache gestützt auf die vorliegenden Akten ohne mündliche Verhandlung sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten des Berufungsklägers vor Schranken ist nicht notwendig. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375). Es gilt dabei aber zu berücksichtigen, dass der Kantonsgerichtsausschuss auch weitere Urteilspunkte abändern oder ergänzen kann und muss, wenn sonst der Würdigung aller Umstände unzureichend Rechnung getragen würde beziehungsweise einzelne Fragen aus dem Sachzusammenhang gerissen würden und damit Bundesrecht verletzt würde (vgl. BGE 117 IV 104 ff.). Vorliegend ist die Verurteilung des Berufungsklägers wegen mehrfachen Verstosses gegen Art. 197 Ziff. 3 StGB, indem er eine Vielzahl von Videofilmen und Bilder, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren und/oder menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, auf seine Festplatte heruntergeladen, auf seinem Computer gespeichert
10 und teilweise weitergeschickt hat, nicht angefochten worden. Ebenso wurde die gerichtliche Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Gegenstände (2 Festplatten des PC NoName, 15 Disketten, 21 CD-ROM) nicht angefochten. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden überprüft das vorinstanzliche Urteil in diesen Punkten somit nicht. 4. A. wird vorgeworfen, sich der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem er am 7. Mai 2004 in der Spielwarenabteilung des Warenhauses N. AG in Chur und zwischen April 2004 und dem 17. Mai 2004 beim Vorplatz Seite P. des Schulhauses O. in Chur vor Mädchen unter 16 Jahren sein Glied entblösst und daran herummanipuliert habe. Der in der Anklageschrift angeführte Sachverhalt ist anerkannt. Der Berufungskläger moniert jedoch die rechtliche Subsumption unter den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB. Er macht geltend, dass nicht Art. 187 StGB zur Anwendung gelangen dürfe, vielmehr handle es sich um Fälle, die unter Art. 194 StGB fallen würden. Der Tatbestand des Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung erfordere eine Verhaltensweise von einiger Erheblichkeit. Dies treffe im vorliegenden Fall nicht zu, denn der Berufungskläger habe nicht mit allen Zeichen sexueller Erregung vor den Kindern onaniert. Er habe sein Glied vor den Mädchen nur exhibiert und daran herumgedrückt. Dies reiche nicht für eine Verurteilung nach Art. 187 StGB. Das Verhalten des Berufungsklägers sei als Exhibitionismus nach Art. 194 StGB zu qualifizieren; dieses Verfahren sei jedoch einzustellen. a) Die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat liegt grundsätzlich beim Staat (Padrutt, a.a.O., S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306). Dabei bildet das Ge-ständnis in aller Regel eine relativ sichere Basis für eine Verurteilung. Doch ist darüber hinaus zu prüfen, ob wirklich genügend Anhaltspunkte und Indizien vorliegen, die ein Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. Geht man nun die Anklageschrift und die Akten unter diesem Aspekt durch, ergibt sich, dass an den Aussagen des Berufungsklägers grundsätzlich nicht zu zweifeln ist, und dass der von der Staatsanwalt-
11 schaft Graubünden ermittelte Sachverhalt zutrifft. Dazu ist im Einzelnen Folgendes festzuhalten: b) Der Berufungskläger hat anlässlich der untersuchungsricherlichen Einvernahme vom 28. Mai 2004 (act. 4.16) gestanden, einmal auf der Bank vor dem Schulhaus O. bzw. auf dem Vorplatz Seite P. gewesen zu sein. Er habe auf der Bank an seinem Geschlechtsteil herumgegriffen und es auch etwas entblösst, als sich weiter hinten bei den Bäumen einige Mädchen befunden hätten. Die Mädchen hätten miteinander gesprochen, ihm zwei bis drei Minuten zugeschaut und sich dann entfernt. AC., Jahrgang 1996, berichtete dazu, dass der Berufungskläger ca. 1,5 Meter von ihnen entfernt gewesen sei; sein Penis sei gerade aus gerichtet gewesen (act. 4.9). Am 3. Februar 2005 gab er auf entsprechenden Vorhalt dem Untersuchungsrichter zu Protokoll (act. 4.26), sich am 7. Mai 2004 in der Spielwarenabteilung des Warenhauses N. AG an der Bahnhofstrasse in Chur aufgehalten und nach Legos gesucht zu haben. Am unteren Ende sei ein Mädchen aufgetaucht, schätzungsweise 12- bis14-jährig. Er habe dann den Hosenladen geöffnet, seinen Penis herausgenommen und daran herumgedrückt. Das Mädchen habe etwa 4 bis 5 Meter von ihm entfernt gestanden. Er könne jedoch keine genauen Distanzangaben machen. Er habe dann eingepackt und sich entfernt, als das Mädchen zur Kasse gelaufen sei. Ihm sei unwohl gewesen. Er habe gewusst, zu weit gegangen zu sein. Dieses Geständnis des Berufungsklägers wird durch das Ergebnis der Untersuchung bestätigt. So stimmt die Aussage von M., Jahrgang 1992, vom 6. Juni 2004 (act. 4.21) mit derjenigen des Berufungsklägers – bis auf die von ihr geschätzte Distanz von 2 bis 3 Metern Entfernung zum Berufungskläger – überein. Der Berufungskläger habe, als sie ihn auf der anderen Seite des Regals gesehen habe, seinen Hosenladen geöffnet, sein Glied ausgepackt, in der Hand gehalten und herumgedrückt. Sie erkannte den Berufungskläger auf dem Fotoblatt wieder (act. 4.22). Der Sicherheitsdienst der N. AG teilte zudem auf Anfrage mit, am 7. Mai 2004 habe sich ein solcher Vorfall zugetragen, während von Seiten der ehemaligen Arbeitgeberin des Berufungsklägers bestätigt wurde, der Berufungskläger sei an diesem Tag ferienhalber abwesend gewesen (act. 4.24). Der Sachverhalt laut Anklageschrift gilt durch das Geständnis und das übrige Untersuchungsergebnis somit zweifelsfrei als erstellt.
12 5. a) Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich schuldig und wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Art. 187 StGB will die Gefährdung der sexuellen Entwicklung des Kindes verhindern. Es geht darum, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu gewährleisten, bis es die notwendige Reife erlangt hat, damit es zur verantwortlichen Einwilligung zu sexuellen Handlungen in der Lage ist (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II, S. 1065). Weil Art. 187 StGB somit das Rechtsgut „Sexuelle Entwicklung von Unmündigen“ schützt, bleibt unberücksichtigt, ob der Täter das Opfer nötigt oder eine bestehende Abhängigkeit oder Widerstandunfähigkeit ausnützt bzw. findet keine Unterscheidung nach Art und Umfang des Zwanges statt, den der Täter auf das Kind ausübt (BGE 120 IV 9). Entscheidend ist alleine, dass er eine sexuelle Handlung mit dem Kind vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Da es sich bei Art. 187 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, spielt es für die Tatbestandmässigkeit auch keine Rolle, ob das Kind durch die Handlung in seiner Entwicklung tatsächlich geschädigt worden ist. Da A. die Kinder unbestrittenermassen nicht berührt hat und die Kinder auch nicht zu einer sexuellen Handlung verleitet hat (vgl. act. 4.4, S. 2), interessiert hier nur die 3. Tatvariante des Einbeziehens eines Kindes in sexuelle Handlungen. Mit Einbeziehen sind diejenigen sexuellen Handlungen des Täters gemeint, die er vor dem Kind vornimmt, wobei es aber zu keinem körperlichen Kontakt zwischen dem Täter und dem Kind kommt. Das Kind wird bei dieser Tatbestandsvariante durch gezieltes Verhalten als Zuschauer in die sexuelle Handlung des Täters einbezogen und als Sexualobjekt behandelt (BGE 129 IV 168 E. 3.1; Philipp Maier, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band II, Basel 2003, N 13 zu Art. 187; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, S. 149; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N 9 zu Art. 187). Das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, spielen dabei keine Rolle (BGE 125 IV 62). Das Opfer muss die sexuelle Handlung des Täters jedoch tatsächlich visuell oder akustisch unmittelbar wahrnehmen (BGE 129 IV 168 E. 3.2; Trechsel, a.a.O., N 9 zu Art. 187; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., S. 149). Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung gelten solche Verhaltensweisen als sexuelle Handlungen, die objektiv nach ihrem äusseren Erscheinungs-
13 bild und aus der Sicht eines aussenstehenden Betrachters eindeutig sexualbezogen sind und einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen (Maier, a.a.O, N 14 zu Art. 187; Trechsel, a.a.O., N 5 zu Art. 187). Als Beispiele können angeführt werden: Beischlaf; orale oder anale Penetration an einer Drittperson; Einführen von Gegenständen in Vagina oder Anus an sich selbst oder einer Drittperson; Reiben des Geschlechtsteils des Täters; Berührungen mit der Hand an den nackten männlichen oder weiblichen Geschlechtsteilen einer Drittperson oder an sich selbst; das längere oder intensive Betasten des weiblichen oder männlichen Geschlechtsteils über der Kleidung (Philipp Maier, Umschreibung von sexuellen Verhaltensweisen im Strafrecht, AJP 1999, S. 1398 f., Trechsel, a.a.O., N 6 zu Art. 187; BGE 118 IV 410). Nicht als sexuelle Handlung gelten nach der Lehre: leichter Klaps aufs Gesäss; das Vorzeigen des entblössten Gesässes zur Beschimpfung; sich nackt sonnen oder baden; flüchtiges Berühren erogener Zonen (Trechsel, a.a.O., N 6 zu Art. 187; Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, N 12 ff. zu Art. 187; Jörg Rehberg/ Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 407). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen sexueller und nicht sexueller Handlung beim Berühren von sekundären Geschlechtsorganen ist die Dauer und Intensität der Handlung sowie die konkreten Umstände (Trechsel, a.a.O., N 6 zu Art. 187; Jenny, a.a.O., N 16 zu Art. 187, Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 406 f.;). Das heisst, die Berührung primärer Geschlechtsteile auf nackter Haut ist regelmässig eine sexuelle Handlung, während der entsprechende körperliche Kontakt über den Kleidern einer gewissen Intensität oder Dauer bedarf, damit er als sexuelle Handlung qualifiziert werden kann. Aus diesen Ausführungen in der Doktrin muss entgegen der Ansicht der Verteidigung abgeleitet werden, dass es nur bei der Berührung von sekundären Geschlechtsorganen bzw. beim Berühren von Geschlechtsorganen durch die Kleider auf die Erheblichkeit der Handlung ankommt. Manipuliert der Täter an seinem entblössten Penis, ist das ohne Zweifel als (erhebliche) sexuelle Handlung nach Art. 187 StGB zu qualifizieren. Dabei reicht es nach dem soeben Dargelegten aus, dass der Täter seinen nackten Penis berührt, dieser muss nicht erigiert sein und der Täter muss auch nicht masturbieren, damit seine Handlung von der Lehre und Rechtsprechung als sexuell angesehen wird. Damit ist das Verhalten des Berufungsklägers, das Entblössen seines Gliedes sowie das Manipulieren am nackten Penis wenige Meter von den Kindern entfernt, entgegen der Ansicht des Berufungsklägers als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 StGB einzustufen. Indem er diese Handlung gezielt vor Schulmädchen ausführte mit der Absicht, dass diese seine Handlung wahrnehmen sollten, bezog er diese in seine sexuellen Handlungen bewusst ein. So hat der Berufungskläger ausgesagt, dass er sich jeweils ins Q. begeben habe, weil es dort viele Kinder gebe (act. 4.4, S. 2). Er
14 sei mehrmals wöchentlich dort mit dem Velo unterwegs gewesen, auf der Suche nach Mädchen (act. 2.2, S. 1 f.) und habe oft beim Schulhaus O. auf Mädchen gewartet (act. 2.2, S. 2; 4.5, S. 2). Auch hat der Berufungskläger sein Glied stets vor Mädchen entblösst (act. 4.4, S. 2). Er hat jeweils gewartet bis Mädchen auftauchten und seine Handlungen visuell wahrnehmen konnten (act. 2.2, S. 2). M. hat ausgesagt, auf 2 bis 3 Meter Distanz gesehen zu haben, wie der Berufungskläger sein Glied ausgepackt und daran herumgedrückt habe (act. 4.21; S. 2). Die Mädchen vor dem Schulhaus O. hätten ihm schliesslich sogar zwei bis drei Minuten zugeschaut, ehe sie gegangen seien (act. 4.16; S. 1). Der Berufungskläger hat somit so lange an seinem Glied manipuliert, bis die Mädchen sich jeweils abgewandt haben. Er hat sie damit zu Objekten seiner Sexualität gemacht. Unter diesen Umständen besteht für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden kein Zweifel, dass der Berufungskläger unter 16-jährige Mädchen gezielt als Sexualobjekte ausgesucht hat, um vor ihnen seinen Penis zu entblössen und daran herumzumanipulieren. Darin besteht der Unterschied zu Art. 194 StGB, welcher Exhibitionismus (allgemein) unter Strafe stellt. Nach Art. 194 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft, wer eine exhibitionistische Handlung vornimmt. Nimmt der Täter – wie im vorliegenden Fall – diese sexuelle Handlung gezielt vor Kindern vor, kommt der Spezialtatbestand von Art. 187 StGB (Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung) zur Anwendung. Art. 187 StGB geht Art. 194 StGB vor, das heisst eine Anwendung von Art. 194 StGB fällt ausser Betracht, wenn Art. 187 StGB – wie hier – einschlägig ist (Maier, a.a.O., N 37 zu Art. 187; Trechsel, a.a.O., N 7 zu Art. 194; Jenny, a.a.O., N 10 zu Art. 194; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., S. 198). Der Gesetzgeber hat damit wegen der höheren Schutzwürdigkeit des Rechtsguts „Ungestörte Entwicklung des Kindes“ von Art. 187 StGB im Vergleich zum Rechtsgut der „Sexuellen Selbstbestimmung“ von Erwachsenen für gezielten Exhibitionismus vor Kindern eine Spezialnorm und eine höhere Strafdrohung statuiert. b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 187 StGB Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Dabei braucht der Täter keine exakte Vorstellung darüber zu haben, welche Bedeutung sein Verhalten für das betroffene Opfer hat. Der Täter sollte sich aber die zugrundeliegende soziale Wertung seines Verhaltens in groben Zügen vorstellen können. Zudem ist erforderlich, dass der Täter weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass das Kind unter 16 Jahre alt ist und mehr als drei Jahre jünger ist als er (Maier, a.a.O., N 15 zu Art. 187 mit Hinweisen). Diese subjektiven Tatbestandselemente sind vorliegend erfüllt: der Berufungskläger hat – wie oben dargelegt – bewusst Mädchen im Primarschulalter gesucht, um ihnen seinen Penis zu
15 zeigen. Er wusste, dass die Mädchen in diesem Alter waren. Er war sich dabei bewusst, dass sein Verhalten nicht tolerierbar sei (act. 4.26, S. 1). Der Berufungskläger ist deshalb der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 6. Dem Berufungskläger wird vorgeworfen, sich der mehrfachen Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem er im Internet über eine Web-Kamera Grossaufnahmen seines Gliedes gezeigt und damit Jugendlichen unter 16 Jahren zugänglich gemacht haben soll. Der Berufungskläger argumentiert zu seiner Entlastung, dass der von ihm benutzte Chatroom nur erwachsene Männer besuchen würden. Seine Chatpartner hätten sich nur als junge Mädchen ausgegeben. Das würden auch die Dialoge, welche in den Chatprotokollen nachgelesen werden können, zeigen. Diese seien nicht kinderadäquat und würden nach erwachsenen Verfassern klingen. Da der Berufungskläger das pornographische Material somit nicht Kindern anbot bzw. zugänglich machte, sondern Erwachsenen, sei der Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB nicht erfüllt. Es fehle am rechtsgenüglichen Beweis, dass sich im Chatroom Kinder aufgehalten hätten. a) Gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Zentrale Schutzzwecke dieses als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestalteten Tatbestandes sind die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen und ihr Schutz vor Pornographie (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa). Als Tatobjekt sind jede Form von Verkörperung oder Abbildung pornographischen Inhalts sowie akustische oder visuelle Darstellungen zu qualifizieren (Matthias Schwaibold/Kaspar Meng, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band II, Basel 2003, N 27 zu Art. 197). Es genügt bereits das Anbieten, ohne dass das Kind davon tatsächlich Kenntnis zu nehmen braucht. Erfasst werden alle privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche einer Person unter 16 Jahren bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch nur durch dessen eigenes Zutun (Schwaibold/Meng, a.a.O., N 32 zu Art. 197 mit Hinweisen). Als Medium zur Verbreitung von Pornographie kommt neben Radio und Fernsehen auch das Internet in Frage (BGE 131 IV 64 E. 10.1.2; Schwaibold/Meng, a.a.O., N 36 zu Art. 197).
16 Als Pornographie bezeichnet werden sich nur auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken lassen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II, S. 1089). Sie ist objektiv darauf angelegt, beim Konsumenten geschlechtliche Erregung zu wecken verbunden mit einer demonstrativen Darstellung einer aus jedem realistischen Zusammenhang gerissenen, übersteigerten und auf sich selbst konzentrierten Sexualität (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1; Schwaibold/Meng, a.a.O., N 14 zu Art. 197). Unter Art. 197 Ziff. 1 StGB fällt die sogenannte weiche Pornographie, während die harte Pornographie von Art. 197 Ziff. 3 StGB erfasst wird. Unter den Begriff der weichen Pornographie fällt die vulgäre, krass primitive Darstellung von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexualobjekt erniedrigt (Schwaibold/Meng, a.a.O., N 1 zu Art. 197; Jenny, a.a.O., N 3 zu Art. 197). Sie ist begrifflich kaum denkbar, ohne dass eine besondere Betonung des Genitalbereiches vorliegt (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1). In subjektiver Hinsicht ist beim Täter Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz ausreicht, nicht jedoch Fahrlässigkeit. Der Vorsatz hat sich auch auf das normative Tatbestandselement des Pornographischen zu beziehen. Es genügt, wenn der Täter die objektive Bedeutung des Tatbestandes so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre; BGE 99 IV 58), selbst wenn er nach seinem Empfinden an der Veröffentlichung nichts Unzüchtiges findet. Schliesslich hat der Täter zu wissen oder zumindest anzunehmen, dass die Darstellungen Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht werden (Schwaibold/Meng, a.a.O., N 75 f. zu Art. 197). b) Der Berufungskläger hat gestanden, sich mehrfach im Internet an NetMeetings beteiligt zu haben (act. 4.4 und 4.25). Es handle sich dabei um einen öffentlichen und ohne Passwort zugänglichen Chatroom. Er sei unter verschiedenen Benutzernamen ins Internet gegangen, habe jedoch nicht direkt Kontakt mit Minderjährigen gesucht. Mit seinem normalen Namen habe er sich nicht ausgeben wollen, da sich so vermutlich niemand gemeldet hätte. Daher habe er sich immer provokativere Namen zugelegt. Er habe sein Gegenüber immer gefragt, wie alt es sei. Über seine Web-Kamera habe er Grossaufnahmen seines Gliedes ins Internet gestellt und dabei auch am Geschlechtsteil manipuliert. Zum Samenerguss sei es vor laufender Kamera jedoch nicht gekommen. Auch wenn die
17 Mädchen ein Alter von 11 bis 14 angegeben hätten, bezweifle er die Richtigkeit dieser Angaben. Seiner Meinung nach handle es sich bei praktisch allen Teilnehmern eines solchen Chatrooms um Männer. Er gebe jedoch zu, sich im Kontakt mit minderjährigen Mädchen vermutlich gleich verhalten zu haben, da er sein Gegenüber ja nie gesehen habe. Diese Aussagen des Berufungsklägers werden durch das übrige Untersuchungsergebnis, so durch die Chat-Protokolle vom 5. Januar 2004 (act. 5.5), 6. Januar 2004 (act. 5.6), 15. Januar 2004 (act. 5.7), 25. Januar 2004 (act. 5.8) und 24. April 2004 (act. 5.9), bestätigt. Womit der Sachverhalt gemäss Anklageschrift grundsätzlich als erstellt gilt. Der Berufungskläger macht jedoch geltend, dass berücksichtigt werden müsse, dass es sich bei den Chatroom- Benutzern um Erwachsene gehandelt habe. Dies würde aus den Dialogen unzweifelhaft hervorgehen. c) Das Programm NetMeeting bietet unter anderem die Möglichkeit, mit anderen Nutzern über das Internet zu kommunizieren. Nebst verschiedenen Dateien können bei installierter Web-Kamera auch Livebilder unter den Benutzern übertragen werden. Der Berufungskläger chattete mit Benutzernamen wie „bin nackt vor dem pc zeige alles auch jungen mä“, „bin hier immer nackt und zeige mich auch jungen gir“, „geil und tierlieb schweiz“, „animalsex und sex mit jungen mädchen geht das h“, „zeige mich nackt auch junge mädchen willkommen“. Seinen jeweiligen Chatpartnern, „11 Julja“ (act. 5.5 und 5.6), „AF. 14“ (act. 5.7), „AG. 11jahre jung“ (act. 5.8) und „AH. 12 na und“ (act. 5.9) zeigte er über die Web-Kamera Grossaufnahmen seines Gliedes, an welchem er auch manipulierte, forderte sie verschiedentlich auf, ihm Nacktfotos zu schicken und fragte, ob sie ein reales Treffen mit ihm vereinbaren würden, um Geschlechtsverkehr oder andere sexuelle Handlungen mit ihm vorzunehmen. Die Grossaufnahmen seines entblössten Gliedes sind als auf den Genitalbereich konzentrierte Darstellungen zu qualifizieren, welche die Sexualität aufdringlich in den Vordergrund gerückt haben, ohne dass die Aufnahmen in einem Bezug nicht-sexueller Natur eingebettet gewesen wären. Sie waren darauf angelegt, sexuell aufzureizen, wie sich bereits den Benutzernamen und den Wortwechseln in den Chat-Protokollen entnehmen lässt (z.B. act. 5.9: „wie fühlst du dich nun bist du etwas geil jetzt??“). Sie fallen demnach unter den Begriff der weichen Pornographie. Strafbar nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich auch derjenige, welcher Minderjährigen die Möglichkeit einräumt, die pornographischen Darstellungen zu
18 sehen und sie ihnen somit zugänglich macht. Der Berufungskläger hat die Livebilder seines Geschlechtsteils in einem öffentlichen und für jedermann ohne Passwort zugänglichen Chatroom anderen Benutzern gezeigt. Damit waren keine Schutzmechanismen vorhanden, welche Jugendliche unter 16 Jahren als Nutzer hätten ausschliessen können. Indem der Berufungskläger die pornographischen Bilder seines Penis in einem für jedermann zugänglichen Chatroom angeboten hat, hat er sie somit öffentlich ausgestellt. Denn nach dem Bundesgericht gilt eine Ausstellungsörtlichkeit dann als öffentlich, wenn sie einem unbestimmten Kreis von Personen zugänglich ist (BGE 78 IV 165; BGE 100 IV 237). Um den Kreis der Empfänger auf Erwachsene zu begrenzen, müssen deshalb beispielsweise Radiound Fernsehprogramme mit sogenannter weicher Pornographie nach Mitternacht gezeigt oder nur mittels Code oder Dechiffriergerät angeboten werden (vgl. Schwaibold/Meng, N 34 zu Art. 197). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung würde auch ein Warnhinweis, der durch Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, keine wirksame Barriere darstellen, um den unter 16-jähirgen Personen den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen (vgl. BGE 131 IV 67 sowie BGE vom 3. Juni 2005, 6S.26/2005). Der Berufungskläger hat seine pornographischen Bilder zwischen 19.00 Uhr und 22.30 Uhr gezeigt. Zu dieser Zeit bestand die Möglichkeit, dass sich Kinder unter 16 Jahren im Chatroom aufhalten würden. Ausserdem hat der Berufungskläger eingeräumt, dass er seine Bilder Minderjährigen zeigen wollte. Zu diesem Schluss führen auch die von ihm gewählten Benutzernamen. Auch hat der Berufungskläger die Bilder an Benutzerinnen versandt, die ihm ihr Alter vorgängig mit 11-14 Jahren angaben (vgl. BGE 131 IV 100 ff.). Unter diesen Umständen ist es letztlich unerheblich, ob sich seine Chatpartner als Minderjährige ausgegeben haben oder ob es sich wirklich um schulpflichtige Mädchen gehandelt hat. Denn es steht fest, dass der Berufungskläger Minderjährigen die Möglichkeit eingeräumt hat, pornographische Bilder zu sehen. Anzumerken bleibt aber doch, dass der Inhalt der Chatprotokolle und namentlich die Ausdrucksweise der Chatbenutzerinnen dafür sprechen, dass es sich bei den fraglichen Teilnehmerinnen tatsächlich um minderjährige Mädchen handelte. In subjektiver Hinsicht hat der Berufungskläger gemäss eigenen Aussagen bei all seinen Handlungen gewusst, Unrechtes zu tun. Dass Grossaufnahmen seines Geschlechtsteils als pornographische Darstellungen gewertet werden, war er sich ebenso bewusst. Zudem konnte er nicht ausschliessen, dass es sich bei den Chatpartnern und Empfängern seiner Bilder tatsächlich um 11- bis 14-jährige Mädchen handelte. Sein Einwand, es handle sich bei den Teilnehmern eines
19 solchen Chatrooms vorwiegend um Männer, vermag ihn nicht zu entlasten. Der Berufungskläger räumt denn auch ein, dass sich unter Umständen Kinder in einen solchen Chatroom begeben können und er sich wohl gleich verhalten hätte, wenn sein Gegenüber ein minderjähriges Kind gewesen wäre. Damit hat er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt und in Kauf genommen, dass Kinder unter 16 Jahren die Darstellungen seines Penis empfangen konnten. Da die Übertragung der pornographischen Bilder zu verschiedenen zeitlich auseinander liegenden Gegebenheiten stattfanden, fasste der Berufungskläger stets einen neuen Tatentschluss. Der Berufungskläger hat sich somit der mehrfachen Pornographie gemäss Art 197 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. 7. Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Gemäss Art. 63 StGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Der Betrag der Busse ist im Weiteren so zu bemessen, dass der Schuldige die seinem Verschulden angemessene Einbusse erleidet. Es müssen insbesondere das Einkommen, das Vermögen und die Familienpflichten berücksichtigt werden (Art. 48 Ziff. 2 StGB). Grundlage für die Bemessung der Schuld ist immer die Schwere der Tat. Bei der Beurteilung der Tatkomponenten werden insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Schuldigen berücksichtigt. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit. Das Mass des Verschuldens variiert unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Rechtsgutverletzung zu vermeiden, je grösser also sein Handlungsspielraum war, desto grösser wiegt das Verschulden (vgl. BGE 117 IV 113 f.; BGE 118 IV 14 f.; BGE 124 IV 44 ff.). Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt schwer. Er hat aus egoistischen Motiven Kinder in sexuelle Handlungen miteinbezogen und durch sein Verhalten die Gefährdung der Entwicklung der betroffenen Kinder nicht bedacht. Er hat kinderpor-
20 nographisches Material vom Internet heruntergeladen und sich zur sexuellen Befriedigung angeschaut, unbekümmert der dahinter stehenden sexuellen Ausbeutung von Kindern und deren psychische Folgen für die Entwicklung der missbrauchten Kinder. Strafmindernd fällt ins Gewicht, dass der Berufungskläger sich von Beginn des Untersuchungsverfahrens an einsichtig, reuig und kooperativ gezeigt hat. Er hat ein umfassendes Geständnis abgelegt und so zur Aufklärung der Straftaten beigetragen. Zu Gute zuhalten ist dem Berufungskläger auch, dass er umgehend psychiatrisch-therapeutische Hilfe in Anspruch genommen hat. Weiter wird ihm von der Stadtpolizei Chur ein rechter Leumund bescheinigt (act. 3.5) und er ist weder im schweizerischen noch im österreichischen Strafregister verzeichnet (act. 3.1-2). Dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass der Berufungskläger zwar zur Tatzeit „geistig mangelhaft entwickelt“ gewesen sei, dass die Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat und gemäss dieser Einsicht zu handeln jedoch nicht herabgesetzt gewesen sei, womit eine Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit nach Art. 11 StGB entfällt. Andere Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. Strafschärfend wirken sich sowohl die mehrfachen Verstösse gegen Art. 187 Ziff. 1 StGB, Art. 197 Ziff. 1 und 3 StGB aus sowie das Zusammentreffen dieser strafbaren Handlungen in echter Realkonkurrenz. Unter diesen Umständen erscheint die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von acht Monaten unter Anrechung der erstandenen Untersuchungshaft von 12 Tagen, die im vorliegenden Berufungsverfahren nicht erhöht werden darf, als dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen. 8. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. a) Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind bei A. erfüllt. So wird für den hier zu behandelnden Vorfall eine Strafe von weniger als 18 Monaten verhängt und A. hatte innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten zu verbüssen.
21 b) Wie ausgeführt, verlangt Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in subjektiver Hinsicht, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung der gesamten Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Hinweise auf Suchtgefährdung und weitere. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.). Unzulässig ist es jedoch, bei der Prüfung der nach Art. 41 Ziff. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen, also etwa einseitig auf die Umstände der Tat abzustellen. Mit anderen Worten müssen die genannten Umstände eine günstige Prognose zulassen. Die Besserungsaussichten müssen aufgrund des Verhaltens und der Gesinnung des Verurteilten beurteilt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden kann. Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Schwankt er zwischen vager Hoffnung und Bedenken, so hat er kein Vertrauen auf eine Bewährung und er hat daher auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verzichten (PKG 1993 Nr. 24). Wird befürchtet, eine bedingte Freiheitsstrafe vermöge den Verurteilten nicht genügend zu beeindrucken, so kann – wo das Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androht – der Richter die beiden Strafen auch verbinden (Art. 50 Abs. 2 StGB). Ebenfalls kann er den Verurteilten gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB unter Schutzaufsicht stellen oder ihm für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen. Dabei empfiehlt sich das Instrument der Schutzaufsicht besonders dann, wenn die Prognose günstig ist, jedoch einige Schwierigkeiten in der Bewährung vorausgesehen werden (vgl. R. M. Schneider, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 160 ff. zu Art. 41 StGB). Schliesslich kann
22 allfälligen Bedenken auch bei der Festsetzung der Dauer der Probezeit Rechnung getragen werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB), indem die Probezeit um so länger bemessen werden soll, je höher die Gefahr des Rückfalls eingeschätzt wird (BGE 95 IV 122 ff.). c) A. hat sich, indem er sich freiwillig in psychiatrische Behandlung begab, nachweisbar bemüht, sein Verhalten zu ändern. Er zeigte Einsicht in das Unrecht seiner Tat und bereute seine Taten. Auch hat der Verlust seiner Arbeitsstelle wegen des vorliegenden Strafverfahrens offenbar einen starken Eindruck hinterlassen. Positiv ins Gewicht fällt weiter der gute Leumund des Berufungsklägers, seine Geständigkeit und Einsicht in das Unrecht seiner Taten. Zudem erhält er stabilisierende Unterstützung von seiner Lebenspartnerin und hat mittlerweile eine neue Arbeitsstelle antreten können. Daher kommt das Gericht - wie die Vorinstanz - unter Würdigung der gesamten Umstände zur Überzeugung, dass dem Berufungskläger angesichts seiner Einsichtigkeit und Therapiewilligkeit eine günstige Prognose gestellt werden kann. A. ist aus diesen Gründen eine Chance zu geben und der bedingte Strafvollzug kombiniert mit einer Schutzaufsicht und der Weisung, sich psychiatrisch-therapeutisch behandeln zu lassen (vgl. dazu sogleich E. 9), ist zu gewähren. Die Dauer der Probezeit von zwei Jahren ist nicht zu beanstanden. 9. Der Richter kann gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB einem bedingt Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, wie beispielsweise eine ärztliche Betreuung oder den Verzicht auf alkoholische Getränke. Die Weisung soll eine erzieherische, die Rückfallgefahr vermindernde Wirkung haben und den Täter zur Besinnung bringen (vgl. P. Meier/F. Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 63). Der Gutachter erachtet im Gutachten vom 04. August 2004 eine Einweisung in eine Klinik nicht als notwendig, empfiehlt aber, dass sich der Berufungskläger mit seinem Verhalten im Rahmen einer psychotherapeutischen Behandlung während mindestens zweier Jahre auseinandersetze sowie, dass der Berufungskläger unter Schutzaufsicht gestellt wird. Dem Schreiben vom Dr. med. AB., bei welchem der Berufungskläger seit dem 22. September 2004 in psychiatrischer Behandlung ist, kann entnommen werden, dass beim Berufungskläger das eigene Erkennen und Verstehen des fehlgeleiteten Geltungsstrebens gefördert, die Gefährdung durch Be-
23 lastungssituationen bewusst gemacht sowie seine Steuerungsfähigkeit gestärkt werden konnte. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es somit vorliegend zwingend, dass der Berufungskläger der Fortsetzung der begonnenen Therapie bedarf. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist daher im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 StGB mit der Weisung zu verbinden, dass sich A. während der Dauer der Probezeit einer psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung unterzieht. Diese Behandlung soll dem Berufungskläger ermöglichen, sein Problembewusstsein zu stärken und neue, sinnvolle Verhaltensweisen im Umgang mit Belastungssituationen zu lernen beziehungsweise die von ihm begonnene Auseinandersetzung mit seinem Verhalten fortzuführen. Zur Kontrolle der Einhaltung dieser Weisungen ist der Berufungskläger unter Schutzaufsicht zu stellen. 10. Da die Berufung somit abgewiesen wird und das angefochtene Urteil bestätigt wird, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 160 StPO).
24 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.- gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: