Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Mai 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SB 04 17 (nicht mündlich eröffnet) (Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde (6P.122/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.345/2004) hat das Bundesgericht mit Urteilen vom 08. März 2005 abgewiesen.) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuar ad hoc Maranta —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Ramsauer, Lagerhausstrasse 9, Postfach, 8401 Winterthur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 26. Februar 2004, mitgeteilt am 8. April 2004, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Pornographie, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 11. Juli 1951 in A. geboren, wo er zusammen mit zwei Schwestern bei seinen Eltern aufwuchs und die obligatorischen Schulen absolvierte. In der Folge besuchte er in B. die Abendschule und holte die Matura nach. Anschliessend studierte er dort Deutsch und Englisch. Im Jahre 1987 promovierte er zum Dr. phil. Nach der Promotion zog er nach C., wo er ein Haus baute. Dort ist er auch heute noch wohnhaft und betätigt sich als Schriftsteller. Von seinem im Jahre 1989 verstorbenen Vater hat er mehrere Immobilien geerbt. Aus den Erträgen der Mehrfamilienhäuser bestreitet er seinen Lebensunterhalt. Gemäss Auszug der Steuerverwaltung versteuert er ein jährliches Einkommen von Fr. 126'500.--. X. heiratete im Jahre 1976 D. Die Ehe blieb kinderlos. Seine Ehefrau lebt unter der Woche in B., wo sie eine Physioklinik betreibt. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. B. Mit Anklageverfügung vom 12. November 2003 wurde X. durch die Staatsanwaltschaft Graubünden wegen Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage legte die Staatsanwaltschaft Graubünden gemäss Anklageschrift vom 12. November 2003 folgenden Sachverhalt zu Grunde: "1. Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB 1.1 X. betreibt unter der Domäne www. eine Homepage. Er ist als Inhaber dieser Domäne registriert und hat die sogenannten Administratorenrechte für diese Website. Die Domäne selber ist beim Provider „E.“ in F. registriert. Übers Internet konnte jedermann, also auch eine Person unter 16 Jahren, diese Seite sowie die dazugehörenden Unterpages anwählen und die entsprechenden Inhalte unbeschränkt und jederzeit auf dem Bildschirm betrachten, herunterladen oder ausdrucken, und zwar indem man zunächst die Homepage www. anwählte und dann über Anklicken der entsprechenden Links zu den Undersites gelangte. Eine Zugriffsbeschränkung bestand nicht. Es genügte einen Warnhinweis durch blosses Anklicken zu bestätigen. Akten: 3.1, 3.4, 3.6, 3.24, 4.1, 4.2 1.2 Zumindest am 3. Juni 2002 bzw. 16. August 2002 verbreitete X. von C. aus übers Internet unter der erwähnten Homepage beziehungsweise der dazugehörenden Unterpages auch pornographische Abbildungen, die weder einen kulturellen noch einen wissenschaftlichen Wert aufweisen und machte diese Abbildungen somit Personen unter 16 Jahren zugänglich, und zwar wie folgt: a) Einmal auf den von X. benutzten Teil der Homepage gelangt, erschien nach Anklicken der Links „G.“ eine Site mit total 15 Fotos. Auf diesen Fotos waren teilweise oder vollständig nackte Frauen abgebildet. Eines dieser Bilder zeigte eine ca. 20-jährige Frau, die nackt und rück-
2 lings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben gegen den Kopf spreizt, so dass deren entblösster Genitalbereich gut sichtbar ist. Auf einem anderen Bild war eine Frau abgebildet, die mit dem Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift und so den Blick auf ihren völlig entblössten Genitalbereich mit den gut erkennbaren Schamlippen lenkt und diesen zur Schau stellt. Das dritte Bild in der zweiten Zeile zeigte eine jüngere Frau, die in der Badewanne liegt, sich mit einer Hand an der Brustwarze streichelt und einen verträumten Gesichtsausdruck macht. Sie spreizt zudem die Beine, wodurch die entblösste Scham ersichtlich ist. Akten: 3.1, 3.6 (S. 12 und 13), 3.31, 4.1, 4.2 b) Über das Anklicken von Links gelangte man auf die Page www1. Auf dieser Seite war eine Abbildung ersichtlich, die eine jüngere Frau zeigt. Die Frau sitzt mit angewinkelten Beinen vor einem Bett. Bekleidet ist sie lediglich mit aufreizenden Schuhen sowie einem Slip. Mit ihren Händen greift sie sich unter den Oberschenkeln hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit der rechten Hand den Slip sowie gleichzeitig die rechte Schamlippe und mit den Fingern der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genitalbereich betont wird und deutlich zu sehen ist. Akten: 3.1, 3.6 (S. 32), 4.2 2. Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. in C. eine Hausdurchsuchung durch. Unter anderem wurde sein Personalcomputer Apple iMac 96300 überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass er Bilder ohne kulturellen oder wissenschaftlichen Wert mit verbotenem kinderpornographischem Inhalt besass, indem er auf der Festplatte des Computers auch solche Abbildungen abgespeichert hatte, auf denen Kinder abgebildet sind, die ganz oder teilweise unbekleidet sind und deren primäre Geschlechtsteile gut sichtbar sind oder die den Geschlechtsakt vollziehen. Es handelt sich insbesondere um die folgenden Abbildungen: a) „Image 672“ zeigt ein Mädchen unter zehn Jahren, das auf dem Bett sitzt. Am Oberkörper ist es mit einer Bluse bekleidet, darüber trägt es ein Kleidchen. Dieses Kleid ist bis zu den Hüften hochgekrempelt und gleichzeitig ist die Unterhose des Mädchens bis auf etwa Kniehöhe abgestreift worden. Der Genitalbereich liegt nackt. Durch die Aufmachung des Bildes fällt der Blick direkt auf die entblössten primären Geschlechtsteile des Mädchens. Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2 b) Auf „Image 243“ steht ein Mädchen unter zehn Jahren neben einem Stuhl. Es trägt bloss knielange weisse Strümpfe; ansonsten ist es völlig
2 unbekleidet. Ein Bein hält es angewinkelt auf die Sitzfläche des Stuhls. Ihre primären Geschlechtsteile sind deutlich zu erkennen Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2 . c) „Image 430“ zeigt ein Mädchen unter 16 Jahren. Es ist bloss mit Schuhen und Socken bekleidet und sitzt ansonsten nackt auf einer Decke. Die Beine hält es leicht gespreizt, so dass der Blick eindeutig auf die gespreizte, unbehaarte Scham fällt. Akten: 3.1, 3.30 (S. 2), 4.1, 4.2 d) Auf „Image 244“ ist ein ca. 12-jähriges Mädchen zu sehen, das nackt ist und auf einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewinkelt. Dadurch ist der primäre Geschlechtsteil des Mädchens gut einsehbar und der Blick fällt auf die entblösste und unbehaarte Scham. Akten: 3.1, 3.30 (S.62), 4.1, 4.2 e) „Image 167“ zeigt total acht Bilder. Auf fünf dieser Bilder sind Mädchen zu sehen, die höchstens zehn Jahre alt sind und mit einem Mann den Intimverkehr machen, indem entweder ersichtlich ist, wie der steife Penis in die Scheide des Kindes eindringt oder das Mädchen das erregierte Glied hält und an diesem schleckt. Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2 f) Auf „Image 1345“ ist ein ca. zehnjähriges Mädchen zu sehen, das nackt ist und auf einem Klavier sitzt. Die Beine hält es gespreizt, so dass der Blick direkt auf den entblössten, noch unbehaarten Genitalbereich fällt. Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2" C. Am 26. Februar 2004 fand die Verhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Albula statt. In der Ergänzung der Anklageschrift vom 12. November 2003, welche verlesen wurde, stellte die Staatsanwaltschaft folgende Anträge: "1. X. sei der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er zu 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 2'000.00 zu verurteilen. Der Vollzug der Gefängnisstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben. Der Eintrag der Busse im Strafregister sei nach Ablauf von einer Probezeit von zwei Jahren vorzeitig zu löschen. 3. Die sichergestellte CD (X. 1) sei gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2 StGB gerichtlich einzuziehen. 4. Gesetzliche Kostenfolge"
2 Der private Verteidiger von X. stellte in seinem Plädoyer im vorinstanzlichen Verfahren seine Anträge wie folgt: "1. Herr X. sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung durch das Verfahren zuzusprechen." Mit Urteil vom 26. Februar 2004, mitgeteilt am 8. April 2004, hat der Bezirksgerichtsausschuss Albula wie folgt erkannt: "1. X. ist schuldig der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB. 2. Dafür wird X. mit 30 Tagen Gefängnis und Fr. 2'000.-- Busse bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufgeschoben. 4. Die sichergestellte CD (X. 1) wird gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2 StGB gerichtlich eingezogen. 5. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 4'659.50 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 1'799.50, Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- und Schreibgebühren von Fr. 360.--) gehen zu Lasten des Verurteilten. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung)." D. Mit Eingabe vom 27. April 2004 erhob X. durch seinen Rechtsvertreter Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. In der Berufungsschrift stellte er folgende Rechtsbegehren: "1. Das ganze erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 26. Februar 2004 sei aufzuheben und Herr X. sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen und des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung durch das Verfahren zuzusprechen." E. Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2004 beantragte die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Akten und das angefochtene Urteil die Abweisung der Berufung. Der Bezirksgerichtsausschuss Albula verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung und verwies auf den angefochtenen Entscheid.
2 F. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begründung in der Berufungsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile sowie Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung einlegen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. b) Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis, und zwar auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376). 2. Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger hat die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht verlangt. Das urteilende Gericht ordnet unabhängig vom Parteiwillen eine mündliche Berufungsverhandlung nur an, wenn zusätzliche Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind. Vor allem vorgetragene Rügen betreffend die eigentliche Substanz des strittigen Verfahrens oder Fragen der Sachverhaltsermittlung und der Beweiswürdigung rufen in der Regel nach einer mündlichen Verhandlung, nicht aber Rügen hinsichtlich streitiger Rechtsfra-
2 gen bei anerkanntem Sachverhalt (Padrutt, a.a.O., S. 372). Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann abgesehen werden, soweit unter anderem die erste Instanz öffentlich verhandelt hat, nur Rechtsfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 119 Ia 316). Im vorliegenden Fall wurde vor erster Instanz öffentlich verhandelt, stehen vorwiegend Rechtsfragen zur Diskussion, ist aufgrund einer nicht eingereichten Berufung bzw. Anschlussberufung seitens der Staatsanwaltschaft eine reformatio in peius ausgeschlossen und stellen sich keine Fragen zum Berufungskläger und dessen Charakter. Zudem ist nicht ersichtlich, wie einem nichtöffentlichen Verfahren ein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen könnte (vgl. PKG 2000 Nr. 17). Unter diesen Umständen ist von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss abzusehen. Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). 3. Der Berufungskläger macht geltend, dass ein schwerwiegender Verfahrensmangel vor erster Instanz vorgelegen habe. Es sei ihm nämlich das rechtliche Gehör verweigert sowie gegen Art. 120 StPO verstossen worden, da die Verhandlung vom 26. Februar 2004 ihren Niederschlag in bloss vier Protokollseiten gefunden habe. Weder seien die Fragen an den Berufungskläger noch die Erweiterungen des Prozessthemas auf Gegenstände ausserhalb der Anklage im Protokoll festgehalten. Es seien Nacktbilder vorgeführt worden, welche nicht Gegenstand der Anklage gebildet hätten. Diese mangelhafte Protokollierung stelle eine Gehörsverweigerung dar. Diesen Rügen ist indes entgegenzuhalten, dass das Protokoll den gesetzlichen Anforderungen von Art. 120 StPO dann genügt, wenn mindestens in einem Handprotokoll die Namen der bei der Sitzung Anwesenden, der Verfahrensablauf in Stichworten, das Dispositiv und allfällige Einreden oder Erklärungen zu Protokoll an der Hauptverhandlung selbst zu Papier gebracht werden (Padrutt, a.a.O., S. 297, mit Hinweisen). Es sind nicht sämtliche Parteiäusserungen zu protokollieren (BGE 124 V 391). Im Protokoll der Verhandlung vor der Vorinstanz ist dieser minimal geforderte Inhalt aufgeführt. Wesentliche Einwände des Berufungsklägers bzw. seines Verteidigers wurden protokolliert. Zudem befindet sich das Plä-
2 doyer samt Beilagen bei den Akten, woraus die Einwände und Argumente des Berufungsklägers ersichtlich sind. Die vom Verteidiger aufgeführten nicht protokollierten Vorgänge (z.B. Zusatzfragen) waren entweder nebensächlich, nicht entscheidrelevant oder nicht Gegenstand der Anklage. Deshalb wurde im vorinstanzlichen Verfahren in keiner Weise das rechtliche Gehör verletzt (vgl. BGE 124 V 389 ff.). 4. Der Berufungskläger macht geltend, es sei das Akkusationsprinzip verletzt worden, indem die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift nicht genügend dargetan habe, wie der Warnhinweis auf seiner Homepage aussah und in welcher Weise er für die Abwehr von Minderjährigen nicht genügt hätte. Damit sei ihm in pauschaler Weise vorgeworfen worden, er hätte nicht die nötigen Vorkehren zum Schutz von minderjährigen Besuchern seiner Website getätigt. Gegen diese pauschale Unterstellung habe sich der Berufungskläger nicht ausreichend verteidigen können. Gemäss dem Akkusationsprinzip und dem Immutabilitätsprinzip fixiert die Anklagebehörde grundsätzlich für alle urteilenden Instanzen das Prozess- und Urteilsthema sachlich und personell, legt also primär fest, welche Straftatbestände einem bestimmten Angeklagten vorgeworfen werden (PKG 1993 Nr. 44). Vorliegend wurde in der Anklageschrift vom 12. November 2003 ausgeführt, dass für den Zugang zur Internetseite des Berufungsklägers und zu weiteren Undersites keine Zugriffsbeschränkung bestand, da es genügte, einen Warnhinweis durch blosses Anklicken zu bestätigen. Dies ist relevant für die Frage, ob auch unter 16-jährige ohne weiteres die Möglichkeit hatten, auf die entsprechende Seite zu gelangen. In der Anklageschrift wurde das Thema über das Vorhandensein einer genügenden Abwehr für unter 16-jährige auf der entsprechenden Internetseite, mithin der Sachverhalt, zur Beuteilung durch das Gericht festgelegt. Ausserdem befindet sich in den Akten, auf welche in der Anklageschrift verwiesen wird, ein Ausdruck der Seite, auf der dieser Warnhinweis platziert war (act. 3.6, S. 11). Der Berufungskläger konnte somit zu diesem Punkt im vorinstanzlichen Verfahren eine genügende Verteidigung aufbauen, sodass auch die Waffengleichheit gewährleistet war (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 258). Ob der Hinweis für die Abwehr von unter 16-jährigen auch in rechtlicher Folgerung genügt habe, ist eine Rechtsfrage und muss daher nicht in der Anklageschrift genau dargelegt werden; vielmehr hat darüber das Gericht zu befinden. Im vorinstanzlichen Urteil wurde ausgeführt, dass dieser Warnhinweis nicht dazu gereicht habe, eine gewisse Personengruppe vom Besuch der Seiten abzuhalten, was für die Tatbestandsmässigkeit von Art. 197 Ziff. 1 StGB entscheidend ist. Somit wurde von der Anklageschrift das Prozessthema in der Sache genügend fixiert und es ist nicht ersichtlich, inwieweit vorliegend das Akkusationsprinzip verletzt worden wäre.
2 5. a) Der Berufungskläger macht geltend, dass die auf seiner Internetseite veröffentlichten Bilder, aufgrund derer er wegen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB angeklagt worden sei, keinen pornographischen Charakter aufweisen würden. Dabei handelt es sich um folgende Bilder: unter dem Link "G." wurde eine Site veröffentlicht, auf der 15 Bilder von Frauen zu sehen waren. Eines dieser Bilder zeigt eine rund 20-jährige Frau, die nackt und rücklings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben gegen den Kopf spreizt, so dass deren entblösster Genitalbereich gut sichtbar ist. Auf einem andern Bild war eine Frau zu sehen, die mit dem Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift und so den Blick auf ihren völlig entblössten Genitalbereich mit den gut erkennbaren Schamlippen lenkt und diesen zur Schau stellt. Ein drittes Bild zeigte eine jüngere Frau, die in der Badwanne liegt, sich mit einer Hand an der Brustwarze streichelt und zudem die Beine spreizt, wodurch die entblösste Scham ersichtlich ist. Über das Anklicken von Links gelangte der Benutzer zudem auf die Internetseite www1. Auf dieser Seite war die Abbildung einer jüngeren Frau ersichtlich, die mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt und lediglich mit aufreizenden Schuhen sowie einem Slip bekleidet ist. Mit ihren Händen greift sie sich unter den Oberschenkeln hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit der rechten Hand den Slip sowie gleichzeitig die rechte Schamlippe und mit den Fingern der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genitalbereich betont wird und deutlich zu sehen ist. Es ist nunmehr zu prüfen, ob diese vier Bilder pornographischen Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB aufweisen und ferner, ob diese Bilder unter 16-jährigen zugänglich gemacht wurden. b) Gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Als Pornographie im Sinne dieser Bestimmung gelten sich nur auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen, „die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken lassen“ (Basler Kommentar, StGB II, B. 2003, N 14 zu Art. 197, mit Hinweis auf Botschaft 1985, N 1089). Pornographisches ohne Bezug zum anatomischen Genitalbereich ist deshalb strafrechtlich nicht denkbar. Pornographie ist objektiv darauf angelegt, beim Konsumenten geschlechtliche Erregung zu wecken. Nicht erforderlich ist entgegen der Botschaft, dass die Darstellung „die Sexualität in fortschreitender Steigerung verzeichnet“ - der Orgasmus ist also nicht notwendiges Definitionsmerkmal (Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 197, mit Hinweis auf
2 Botschaft 1985, N 1089). Vielmehr ist immer der Gesamteindruck massgebend, weshalb noch so explizite Sexszenen innerhalb eines nicht darauf beschränkten Gesamtzusammenhanges, etwa einem Spiel- oder Kriminalfilm, nicht pornographisch sind (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, A. 1997, N 5 zu Art. 197). Unter den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB fallen Darstellungen, die in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers verstossen, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist (BGE 117 IV 278). Tatbeständlich ist nur die krud vulgäre, krass primitive Darstellung von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexualobjekt erniedrigt (Basler Kommentar, a.a.O., N 18 zu Art. 197, mit Hinweis). Zudem handelt nur tatbestandsmässig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, wer pornographische Gegenstände Personen unter 16 Jahren zugänglich macht. Der Gesetzestext nennt exemplarisch das Anbieten, Zeigen und Überlassen als mögliche Tathandlungen. Damit sind alle privaten oder öffentlichen Handlungen gemeint, durch welche einem Kind bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch nur durch dessen eigenes zutun (Basler Kommentar, a.a.O., N 32 zu Art. 197, mit Hinweisen). Mithin fällt auch das Anbieten pornographischer Handlungen und Darstellungen im Internet unter die Tathandlungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB. Anbieter solcher Abbildungen erfüllen den Tatbestand selbst dann, wenn sie einen entsprechenden Warnhinweis für den Benutzer anbringen. Zum einen schliesst aktives Zutun des Kindes tatbestandsmässiges Handeln nicht aus, zum andern kann ein solcher Warnhinweis - wie er im vorliegenden Fall verwendet wurde - durch blosses Anklicken und ohne Kontrolle der Angaben des Benutzers überwunden werden. c) Gemäss dieser Lehre und Rechtsprechung fallen Bilder unter den Begriff Pornographie, wenn eine sich auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellung objektiv darauf ausgelegt ist, beim Betrachter geschlechtliche Erwartung zu wecken. Von den vier Bildern, um die es im vorliegenden Fall geht, erfüllen drei davon diese Kriterien. Diese drei Abbildungen - auf denen eine Frau zu sehen ist, welche nackt rücklings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben gegen den Kopf spreizt, und eine, welche mit dem Rücken nackt auf dem Sofa liegend ihren Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift sowie eine weitere, welche mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt, nur mit aufreizenden Schuhen und einem Slip bekleidet ist und mit den Händen die Schamlippen zur Seite zieht - übersteigen das Mass von erotischen, mithin legalen Darstellungen. In diesen drei Abbildungen wird deutlich der Genitalbereich der Frauen in aufdringlicher Art und Weise gezeigt und hervorgehoben. Bei objektiver Betrachtungsweise sind diese Bil-
2 der einzig darauf ausgerichtet, geschlechtliche Erregung beim Betrachter zu wecken. Diese Darstellungen lassen die darin in dieser Pose zu sehenden Frauen als Sexualobjekt erscheinen. Dabei spielt es keine Rolle, wie gross die Abbildungen sind, solange die erwähnten Details gut zu erkennen sind. Diese drei Bilder sind deshalb als pornographisch im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zu qualifizieren. Das vierte Bild, auf welchem eine Frau in der Badewanne liegend zu erkennen ist, die sich die Brustwarze streichelt und die Beine spreizt, hat indes noch keinen pornographischen Charakter. Auf diesem Bild ist der Genitalbereich einerseits nur am Rande des Bildes und andererseits nur teilweise und sehr undeutlich zu erkennen. Ausserdem konzentriert sich die Abbildung hauptsächlich auf den Busen und den Bauch der darauf zu sehenden Frau. Demnach kann nicht die Rede davon sein, dass auf dem Bild eine Konzentration nur auf den Genitalbereich stattfinden oder dass sich diese Abbildung nur auf das bloss Geschlechtliche reduzieren würde. Insgesamt sind demnach immer noch drei von den vier Bildern, welche zur Anklage erhoben wurden, als pornographisch im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zu betrachten, womit der Einwand des Berufungsklägers in diesem Punkt nicht nützlich ist. Auch die weiteren Ausführungen, wonach die abgebildeten Models mit Freude bei der Sache seien, sie der Veröffentlichung ihr volles Einverständnis entgegen bringen würden, Jugendliche in den heutigen Medien und Websites mit Darstellungen konfrontiert würden, welche - sinngemäss - nicht ein "Weniger" seien und wonach die Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung drei Beispiele ins Recht gelegt habe, was man im Internet alles finden könne, sind nicht hilfreich, vermögen sie doch nichts an der Tatbestandmässigkeit der vom Berufungskläger veröffentlichten Bildern zu ändern. Das Gericht hat sich im Übrigen nicht mit dem zu befassen, was allenfalls sonst in Medien oder Websites dargestellt wird, sondern einzig und allein mit den hier zur Diskussion stehenden Darstellungen. Strafbar nach Art. 197 Ziff. 1 StGB ist indes wie erwähnt nur der, welcher solche pornographische Abbildungen Personen unter 16 Jahren zugänglich macht. Es wurde von der Vorinstanz aufgezeigt, dass der Anbieter pornographischer Erzeugnisse auch dann tatbestandsmässig handelt, wenn ein Warnhinweis auf der Internetseite angebracht ist. Das aktive Handeln eines Jugendlichen unter 16 Jahren, welchem nicht generell unterstellt werden darf, er verstehe kein Englisch, schliesst die Tatbestandsmässigkeit nicht aus, und ein solcher Warnhinweis kann ohne weiteres ohne Kontrolle der Angaben des Benutzers überwunden werden. Die Vorinstanz erachtete es deshalb als erwiesen, dass der Berufungskläger diese obenstehend erwähnten pornographischen Erzeugnisse auch Jugendlichen unter 16 Jahren zugänglich machte. Dies wurde vom Berufungskläger in seiner Berufungsschrift nicht bestritten; es wurde nirgends aufgeführt, wie der vom Berufungskläger auf seiner Homepage angebrachte Warnhin-
2 weis zur Abwehr von Jugendlichen genügt hätte. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen hiezu. Der objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist demnach erfüllt. 6. Gemäss Art. 197 Ziff. 5 StGB sind Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziff. 1 nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. Die Beurteilung muss nach Kriterien der Fachwelt erfolgen (Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 197 und N 11 zu Art. 135). Der Berufungskläger macht dazu geltend, dass die Veröffentlichungen auf seiner Internetseite einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufgewiesen hätten. Es wird ausgeführt, dass der Berufungskläger für die Freiheit des Individuums und für eine auf Ergänzung beruhende Geschlechterbeziehung kämpfe und dass er sich mit totalitären Entwicklungen in der Gesellschaft beschäftige und dazu seine kritischen Gedanken publizieren würde. Ausserdem enthalte nur ein kleiner Teil der Website, welche ein Gesamtwerk darstelle, Bilder, wovon wiederum nur ein kleiner Teil "künstlerisch-erotisch" sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die vom Berufungskläger verbreiteten und hier zu beurteilenden Darstellungen einen wissenschaftlichen oder kulturellen Wert aufweisen würden. Zwar eröffnet der Berufungskläger über verschiedene Themen in unterschiedlichen Bereichen auf seiner Homepage den Betrachtern derselben seine Weltanschauung. Indes kann ein Medium nicht ohne weiteres als kulturell oder wissenschaftlich bezeichnet werden, über welches eine Person seine Meinung kundtut. Ob eine Vorführung kulturell oder wissenschaftlich schützenswert ist, bestimmt sich nicht nach einer selbst gebildeten und einzelnen Meinung. Vor allem bei einer Homepage ist Vorsicht geboten, diese als kulturell oder wissenschaftlich wertvoll zu qualifizieren; nur weil dort Bilder und Texte veröffentlicht werden, welche für den Betreiber bzw. Inhaber und Administrator der Homepage eine gewisse Bedeutung haben, kann nicht behauptet werden, sie habe auch wirklich einen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert, sodass - ohne tatbestandsmässig zu handeln - darauf auch namentlich pornographische Erzeugnisse veröffentlicht werden könnten, zu denen auch Jugendliche unter 16 Jahren Zugang hätten. Damit wäre es für jedermann möglich, den Schutz von Jugendlichen vor weicher Pornographie sowie das Verbot von harter Pornographie, mithin die Bestimmungen von Art. 197 StGB ohne weiteres zu umgehen. Ausserdem ist in der Tat nicht ersichtlich, weshalb mit der Weltanschauung des Berufungsklägers auch Bilder mit pornographischem Charakter verbunden sein sollten und somit veröffentlicht werden müssten. Dass die von ihm bearbeitete Thematik mit solchen Bildern unterlegt werden muss, erachtet selbst der Berufungskläger nicht als zwingend (vgl. Berufung S. 7). Daraus folgt,
2 dass die Weltanschauung des Berufungsklägers zwar mit Bildern unterlegt werden kann, aber nicht mit solchen unterlegt werden darf, welche pornographischen Charakter aufweisen. Will der Berufungskläger seine Weltanschauung verbreiten, so ist er im "wie" nicht völlig frei: Schranken setzen die Rechtsnormen u.a. zum Schutze der Kinder, der Jugend und der öffentlichen Moral. Die durch Art. 16 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) geschützte Meinungs- und Informationsfreiheit und die durch Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) geschützte Meinungsäusserungsfreiheit kennt gewisse Einschränkungen, sofern diese durch den Schutz von höherwertigen Grundrechten Dritter wie Art. 7 BV (Menschenwürde) und Art. 10 BV (Recht auf Leben und persönliche Freiheit) gerechtfertigt sind. So schützt Art. 10 EMRK die Vermittlung aller Informationen und Ideen und umfasst mithin auch die Pornographie. Eingriffe in die Informationsfreiheit sind indes zweifelsfrei zum Schutze der öffentlichen Moral gerechtfertigt und, zumindest wenn Minderjährige oder ahnungslose Erwachsene angesprochen werden, auch verhältnismässig (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, A. 1999, § 26, N 616). Zum Begriff der öffentlichen Moral hielt der Gerichtshof folgendes fest: „Es ist heute nicht möglich, in der rechtlichen und sozialen Ordnung der Mitgliedsstaaten eine einheitliche europäische Vorstellung von Moral zu finden. Die Anschauungen über die moralischen Erfordernisse unterscheiden sich zeitlich und örtlich, vor allem in unserer Zeit, die durch einen tief greifenden Wandel der Auffassungen zu dieser Frage gekennzeichnet ist. Die staatlichen Behörden sind wegen ihres unmittelbaren und dauernden Kontakts zu den Lebenskräften (vital forces) ihrer Länder grundsätzlich besser dazu in der Lage, sich ein Urteil über den genauen Inhalt dieser Erfordernisse und ebenso über die Notwendigkeit einer darauf zielenden Einschränkung oder Strafdrohung zu bilden, als der internationale Richter“ (Urteil i. S. Müller u.a. c. Schweiz = EuGRZ 15, 1988, S. 546). Demnach bleibt festzuhalten, dass der Schutz von Art. 10 EMRK und Art. 16 BV nicht weiter geht, als der durch die Praxis zu Art. 197 StGB gezogene Rahmen. 7. Der subjektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt, wenn dem Angeklagten vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden kann, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Der Berufungskläger bestreitet angesichts der rechtlichen Beratung, die er im Jahre 1996 im Hinblick auf die Veröffentlichung seiner Website in Anspruch genommen habe, das Vorliegen eines Vorsatzes. Der Berufungskläger hat indes mindestens eventualvorsätzlich gehandelt. Er war sich bewusst, dass
2 seine Abbildungen pornografisch sein könnten und dass diese Bilder auch Personen unter 16 Jahren zugänglich waren. Somit erfüllte der Berufungskläger den Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Sein Einwand, er habe eine rechtliche Beratung in Anspruch genommen und aufgrund dessen wohl gedacht, sein Verhalten sei nicht verboten, ist nicht bei der subjektiven Tatbestandsmässigkeit, sondern unter dem Schuldausschliessungsgrund des Rechtsirrtums bzw. Verbotsirrtums im Sinne von Art. 20 StGB zu prüfen. Bei Rechtsirrtum muss der Täter in guten Treuen gehandelt haben und durfte um die Rechtswidrigkeit oder Strafbarkeit nicht wissen. Die Voraussetzungen des Rechtsirrtums sind erfüllt, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung kein Unrechtsbewusstsein hat. Der Täter muss gute Gründe dafür gehabt haben, anzunehmen, er handle rechtmässig (Entscheid des Bundesgerichtes vom 24. Mai 2002, 6S.46/2002, mit zahlreichen Hinweisen; in Pra 2003 Nr. 75). Zureichend ist ein Grund nur dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. Obschon Rechtsunkenntnis dabei in der Regel kein zureichender Grund ist, müsste dem rechtsunkundigen Täter der Rechtfertigungsgrund des Rechtsirrtums ausnahmsweise zugebilligt werden, wenn eine Rechtsfrage zu lösen war, die er wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte, weshalb er auf die Auskünfte eines eigens dafür beigezogenen Rechtsberaters abstellte (BGE 98 IV 303, mit Hinweisen). Vorliegend handelte es sich aber nicht um eine Rechtsfrage, die der Berufungskläger wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte. Das Vorliegen eines Rechtsirrtums scheitert schon daran. Ferner will er die Rechtsberatung schon im Jahre 1996 im Hinblick auf die Veröffentlichung der gesamten Website in Anspruch genommen haben. Es ist unbekannt, wie der Inhalt dieser Rechtsberatung ausgesehen hat; deshalb kann nicht gesagt werden, der Berufungskläger habe eigens für die entscheidende Rechtsfrage, ob Teile der auf seiner Website veröffentlichten Bilder pornographischen Charakter hätten, einen Rechtsberater beigezogen. Der Berufungskläger macht denn auch nicht geltend, der Rechtsberater habe die - immerhin erst 6 Jahre später erfolgte - Veröffentlichung der hier zur Diskussion stehenden Bilder als unbedenklich bezeichnet. Der nicht näher ausgeführte Einwand des Berufungsklägers, er habe im Jahre 1996 eine Rechtsberatung in Anspruch genommen, entpuppt sich daher als blosse Schutzbehauptung. Ein Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB liegt deshalb nicht vor. 8. a) Zur Anklage und zur vorinstanzlichen Verurteilung wegen Besitzes pornographischer Erzeugnisse mit Kindern im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB,
2 konkret der Bilder 672, 243, 430, 244, 167 und 1345, macht der Berufungskläger geltend, dass bei den Bildern 672, 243, 430, 244 sowie 1345 keine Pornographie vorliege. Demnach bestreitet er nicht, diese Bilder besessen zu haben. Ferner rügt er nicht die vorinstanzliche Qualifikation der angeklagten Bilder der Abbildung 167 als harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Diese Bilder stellen denn auch offensichtlich und ohne jeden Zweifel harte Pornographie dar. Bezüglich der anderen Bilder muss geprüft werden, ob ebenfalls ein Verstoss gegen Art. 197 Ziff. 3bis vorliegt. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt. Laut Gesetzeswortlaut gilt als harte Pornographie mitunter pornographisches Material im erwähnten Sinne, welches sexuelle Handlungen mit Kindern beinhaltet. Als Kinder gelten dabei Minderjährige unter 16 Jahren. Selbstredend sind mit dieser Strafnorm alle beischlafähnlichen Sexualhandlungen sowie der Beischlaf an sich zwischen Erwachsenen und Kindern oder zwischen Kindern mitumfasst, unbesehen von der konkreten Rolle des Kindes. Ob das Kind zur Vornahme solcher Handlungen gezwungen wird oder es diese Handlungen einfach über sich ergehen lässt, bleibt hierbei einerlei. Ferner ist im schweizerischen Schrifttum unbestritten, dass trotz der engen Begriffsumschreibung auch sexuelle Handlungen erfasst sind, welche ein Kind an sich selbst vornimmt (Frey/Omlin, „Genesis“ - Pornographie & Internet, AJP 11/2003, S. 1379 mit Hinweisen). Kontrovers sind indes die Meinungen darüber, ob das Kind selbst in solche sexuellen Handlungen miteinbezogen werden muss oder ob es genügt, dass es als Zuschauer solcher Handlungen dargestellt wird (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1379 mit Hinweisen). In Anlehnung an den allgemeinen Pornographiebegriff sind als sexuelle Handlungen mit Kindern auch alle Verhaltensweisen zu erachten, welche objektiv gesehen und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen und in welche Kinder in irgendeiner Art einbezogen werden. Entsprechend ist ein sexuell motiviertes Nackt-posieren-lassen von Kindern als Tatvariante des Kindsmissbrauchs eine sexuelle Handlung und als solche im Erzeugnis, d.h. im kindliche Nacktfoto, indirekt ersichtlich. Insofern sind rein statische Nacktfotos von Kindern immer dann (kinder)pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Betonung des Genitalbereichs darauf angelegt sind, den Betrachter sexuell aufzureizen (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1379). Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist auch der Besitz von kinderpornographischem Material untersagt. Als Besitz gilt dabei jede
2 Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden Inhalt, sofern sich der Besitzer dieser Möglichkeit bewusst ist. Bewusst heruntergeladene Dateien auf der Festplatte eines Computers sind damit ebenso vom Besitzesbegriff erfasst wie die auf CDs oder andere Datenträger gebrannten Abbildungen und Filme. Keinen Besitz stellt hingegen die bloss temporäre Speicherung im Internetverlauf sowie der gespeicherte Link auf die einschlägige Site dar. Hier kann der User nicht beliebig in einem späteren Zeitpunkt auf den jeweiligen Inhalt wieder zugreifen, denn dieser kann sich unabhängig von seinem Willen ändern. Damit ist keine Verfügungsmacht, keine Herrschaftsmöglichkeit, gegeben, auch wenn der entsprechende Wille bestünde (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1381 f.) b) Auf dem Image 672 ist ein Mädchen ersichtlich, welches zweifellos weniger als 16 Jahre alt ist, auf einem Bett sitzt und sein Kleid bis zur Hüfte hochgekrempelt sowie den Slip bis zu den Knien heruntergezogen hat, sodass der Genitalbereich gut ersichtlich nackt liegt. Dieses Bild betont den Genitalbereich übermässig, da durch das hochgezogene Kleid und den heruntergelassenen Slip die Scheide des Mädchens ins Zentrum gestellt wird. Bei diesem Foto wird deshalb darauf Wert gelegt, den Betrachter sexuell aufzureizen, da ein Moment des Vorgangs des Herunterlassens des Slips und des Hochkrempelns des Kleidchens dargestellt wird, welcher zum Ziel hat, den Genitalbereich des Mädchens deutlich aufzuzeigen. Eine sexuelle Motivation beim Image 672 ist daher zu bejahen. In Image 243 wird ein Mädchen deutlich unter 16 Jahren gezeigt, welches nur knielange, weisse Strümpfe trägt und ansonsten nackt ist. Durch ein angewinkeltes Bein sind seine Geschlechtsteile deutlich zu erkennen. Dieses Nacktfoto dieses Kindes ist als pornographisch zu qualifizieren, da durch die aufreizenden Strümpfe, welche das Kind trägt und die Strapsen ähneln, ein sexuell motivierter Bezug hergestellt wird, welcher auf den Genitalbereich des Kindes zielt. Indes sieht es der Kantonsgerichtsausschuss in Bezug auf die Images 1345, 430 und 244 anders. In ersterem wird die Tätigkeit des Mädchens, nämlich das Klauben von kleinen Gegenständen mit der einen Hand aus einer mit der andern Hand gehaltenen Schale, in den Vordergrund gestellt. Zwar sitzt das Mädchen nackt auf einem Klavier und es ist im unteren Teil des Bildes der Genitalbereich sichtbar. Eine übermässige Betonung der Scheide des Mädchens durch übertriebenes Abspreizen der Beine ist aber nicht zu erkennen. In Image 430 sitzt ein Mädchen nackt auf einer Decke, bloss mit Schuhen und Socken bekleidet. Es ist aber zweifelhaft, ob dieses Mädchen wirklich weniger als 16 Jahre zählt. Ferner kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass auf diesem Bild der Genitalbereich übermässig betont würde, insbesondere nicht, ob dadurch eine sexuelle Motivation hervorgerufen würde. Im Zweifel ist somit nicht von einer
2 Abbildung mit pornographischem Charakter auszugehen. Auf Image 244 ist ein Mädchen zu sehen, welches nackt auf einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewinkelt, sodass der Genitalbereich ersichtlich wird. Dieses Bild konzentriert sich aber eher auf das Gesicht des Mädchens, worauf auch der Umstand schliessen lässt, dass dessen Gesicht dezent geschminkt ist. Zwar ist die Scheide erblickbar; indes werden die Beine nicht gespreizt, um das Geschlechtsteil übermässig zu betonen. Überhaupt ist eine übermässige Betonung der Genitalien nicht zwingend zu erkennen. Ebensowenig kann gesagt werden, dass in dieser Abbildung darauf Wert gelegt wurde, den Betrachter sexuell aufzureizen. Somit hat der Kläger zwar nicht wie von der Anklage vorgeworfen und von der Vorinstanz erkannt sechs, sondern drei Abbildungen mit kinderpornographischem Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB besessen, wobei die Abbildung 167 fünf angeklagte Bilder enthält. c) Wie erwähnt ist unbestritten, dass der Berufungskläger diese Bilder in seinem Besitz hatte. Er macht aber geltend, dass er alle inkriminierten Bilder in den Jahren zwischen 1997 und 2000 und somit vor Inkrafttreten der Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB von einer kostenpflichtigen Site im Internet heruntergeladen habe. Daher gehe es nicht an, den Besitz von Objekten strafbar zu erklären, welche zuvor legal in Besitz genommen worden seien; dies sei eine unzulässige Rückwirkung. Dem ist entgegenzuhalten, dass es unerheblich ist, wann der Berufungskläger diese Bilder erworben hat. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist der blosse Besitz von entsprechenden Abbildungen strafbar, womit offensichtlich auch solche Abbildungen erfasst werden, welche vor Inkraftsetzten dieses Tatbestandes in den Besitz des Täters übergegangen sind. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass jede andere Auslegung die Durchsetzung dieser Bestimmung verunmöglichen und jeglichem Missbrauch Tür und Tor geöffnet würde. Bestraft wird nicht der allenfalls legale Erwerb, sondern der illegale Besitz, welcher klarerweise besteht. Von einer widerrechtlichen Rückwirkung kann mithin keine Rede sein. d) Der Berufungskläger macht in Bezug auf die Tatbestandsmässigkeit von Art. 197 Ziff. 3bis StGB fehlenden Vorsatz geltend. In der Berufungsschrift wird pauschal erklärt, dass, wer Bilder auf seinen Computer lade, die Übersicht darüber verliere und nicht mehr wisse, welche Bilder sich in der Unmenge von Dateien auf einem Computer befinden würden. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Berufungskläger bestreitet nämlich nicht, diese Bilder im Wissen um ihren pornographischen Charakter und mit Willen auf seine Festplatte gespeichert zu haben. Demnach hat er auch gewusst, dass sich diese Bilder in seinem Besitz befanden.
2 Dass er diesbezüglich später die Übersicht verloren habe, entpuppt sich als blosse Schutzbehauptung. Einerseits existiert gemäss Einvernahmeprotokoll des Untersuchungsrichteramtes F. vom 4. September 2003 (Act. 4.2) nirgends ein Hinweis darauf, dass der Berufungskläger aufgrund mangelnder Übersicht vergessen haben könnte, diese pornographischen Bilder mit Kindern auf der Festplatte seines Computers gespeichert zu haben. Andererseits muss insbesondere bei erfahrenen Computer-Anwendern davon ausgegangen werden, dass sie einen Überblick über ihre Festplatte haben und wissen, was auf ihr gespeichert ist. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Material handelt, das man selbst auf die Festplatte kopiert bzw. darauf abspeichert, mithin wenn es nicht nur um sogenannte sich selbständig abspeichernde Programme oder Dateien namentlich aus dem Internet wie temporäre Dateien (Caches) geht. Der Berufungskläger, welcher eine eigene Internetsite betreibt bzw. diese selber macht, ist ohne weiteres als erfahrener PC-User zu betrachten, welchem zugemutet werden kann, die Übersicht über die auf seinem Computer abgespeicherten Dateien zu behalten, insbesondere wenn es sich um solch verbotenes Bildmaterial handelt. Demnach hat der Berufungskläger mindestens in Kauf genommen, dass die tatbestandsmässigen Abbildungen auf seinem Computer gespeichert und somit in seinem Herrschaftsbereich blieben. Der Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist daher auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. 9. Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufung, das angefochtene Urteil sei als Ganzes aufzuheben. Er rügt folglich auch die vorinstanzliche Strafzumessung, obwohl er in den Ausführungen der Berufung nicht darauf eingeht. Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grunde zu legen. Beim Verschulden wird weiter in Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 129 IV 20; BGE 124 IV 44; BGE 118 IV 14, BGE; 117 IV 112).
2 Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist ohne Bindung an feste Regeln die verschuldensgerechte Strafe zu finden. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 197 Ziff. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis oder Busse. Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht. Insbesondere die Tatsache, dass er kinderpornographisches Material besass bzw. vom Internet heruntergeladen und abgespeichert hatte und damit den Markt für pädophile Pornographie mitunterstützte, erscheint unentschuldbar. Der Umstand, dass der Berufungskläger die Bilder als nicht pornographisch und ästhetisch betrachtet, zeigt seine Uneinsichtigkeit bezüglich der Qualifikation des Begriffs Pornographie. Er will seine eigene Auslegung dafür haben. Solche Menschen leisten mit ihrem Tun Vorschub, dass Kinder mit sexuellen Handlungen in Bezug kommen und dass Normen zum Schutz der Kinder, der Jugendlichen und der öffentlichen Moral missachtet werden. Die Frage, ob er mit Kindern jemals sexuellen Kontakt gehabt habe, beantwortete der Berufungskläger: "Nein, aber ich träume davon!" (Act. 4.1). Mit dem Konsum und Besitz von kinderpornographischem Material weckt er die Nachfrage nach derartigen Produkten und leistet auf diese Weise zumindest zum Teil einen Beitrag zu deren Herstellung und Verbreitung. Strafschärfend im Sinne von Art. 68 StGB ist das Vorliegen mehrerer strafbarer Handlungen zu berücksichtigen. Strafmindernd fällt die Vorstrafenlosigkeit des Berufungsklägers ins Gewicht. Ebenfalls kann leicht strafmindernd berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger zumindest den äusseren Sachverhalt anerkennt. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint die Strafe, die von der Vorinstanz ausgefällt wurde, dem Kantonsgerichtsausschuss als dem Verschulden des Täters nicht unangemessen, sodass eine Korrektur derselben nicht vorzunehmen ist. Insbesondere rechtfertigt es sich nicht, die Strafe
2 deshalb zu reduzieren, weil nunmehr wenige Bilder aus der Beurteilung wegfallen. Am Gesamtverschulden ändert sich dadurch nichts; insbesondere ist das tatbestandsmässige Verschulden mit Bezug auf die in der Beurteilung verbleibenden Bilder nicht als geringer zu werten. Die Berufungsinstanz ist denn auch, selbst wenn sie von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste Instanz ausgeht, an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden, und sie kann die Strafe gleich belassen (vgl. Die Praxis, 12/2001, Nr. 197). 10. Die Vorinstanz hat für die ausgesprochene Strafe den bedingten Strafvollzug im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gewährt. Da der bedingte Strafvollzug für den Berufungskläger eine Rechtswohltat darstellt, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass dieser Punkt des vorinstanzlichen Urteils nicht angefochten wird. Ausserdem dürfte der Kantonsgerichtsausschuss aufgrund des Verbots der "reformatio in peius" den vorinstanzlich gewährten Strafaufschub nicht zu Ungunsten des Berufungsklägers ändern (Art. 146 Abs. 1 StPO). Indes ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Berufungskläger zu Recht eine Probezeit von fünf Jahren bestimmt hat (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Der Berufungskläger zeigt sich nach wie vor uneinsichtig, indem er die als pornographisch qualifizierten Abbildungen als nicht-pornographisch oder in Bezug auf seine Weltanschauung sogar als künstlerisch bzw. wissenschaftlich betrachtet. Ferner sind Aussagen des Berufungsklägers, dass er von sexuellem Kontakt mit Kinder träume, nicht zu verharmlosen (s. Act. 4.1). Damit wird zweifellos eine nicht unerhebliche Rückfallsgefahr statuiert. Je grösser diese Gefahr ist, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (Trechsel, a.a.O., N 31 zu Art. 41). Schliesslich wird die erhöhte Rückfallsgefahr damit untermauert, dass der Berufungskläger die Verbreitung seiner Weltanschauung bezüglich der Privatheit von Geschlechterbeziehungen und die nach seiner Meinung damit unbedingt zusammenhängende Veröffentlichung von solchen Bildern offenbar als eine Art Mission ansieht. Unter Berücksichtigung der fehlenden Einsichtigkeit, der erhöhten Rückfallsgefahr des Berufungsklägers sowie des Umstandes, dass bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, erscheint die durch die Vorinstanz festgesetzte Probezeit von 5 Jahren als gerechtfertigt, sodass ein Eingreifen des Kantonsgerichtsausschuss nicht angezeigt ist. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch bei der von der Vorinstanz gestützt auf Art. 197 Ziffer 3 bis Abs. 2 StGB angeordneten Einziehung der sichergestellten CD (X. 1) (siehe Basler Kommentar, 2003, N 61 zu Art. 197 StGB).
2 12. Der Berufungskläger ist im Ergebnis mit seinen Rügen nicht durchgedrungen, sodass die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 160 StPO). Wird die Berufung abgewiesen, so besteht auch kein Entschädigungsanspruch des Berufungsklägers (Art. 161 Abs. 1 StPO).
2 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc