Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. Juli 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SB 03 1 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Vital Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner, Postfach 545, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Landquart vom 11. September 2002, mitgeteilt am 17. Dezember 2002, in Sachen gegen A., betreffend Veruntreuung, hat sich ergeben:
2 A. A. wurde am 11. Mai 1922 in AC. GR geboren und wuchs als einziges Kind bei seinen Eltern in AD. in geordneten Verhältnissen auf. Nach dem Besuch der Primar- und Kantonsschule immatrikulierte er sich an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, wo er sein Studium mit dem Lizenziat abschloss. Nach Graubünden zurückgekehrt, erwarb er das Anwalts- und Notariatspatent und eröffnete in AB. eine Anwaltspraxis, die er 1957 nach AF. verlegte. Im gleichen Jahr übernahm er die Generalagentur einer Lebensversicherungsgesellschaft. Als Folge einer strafrechtlichen Verurteilung wurde ihm im Jahre 1984 das Anwaltspatent entzogen; das Notariatspatent deponierte er selbst beim JPSD. Die Tätigkeit in seinem Rechtsberatungsbüro in AF. hat er mittlerweile eingestellt und von den vormals bestehenden fünf Verwaltungsratsmandaten ist bis heute nur mehr eines übrig geblieben. Daneben bezieht A. eine AHV-Rente. Seine Schulden schätzt er auf insgesamt ca. 1.5 Mio. Franken. Gemäss Auszug des Betreibungsamtes AG. vom 13. Juli 2001 ergingen gegen A. von Mai 2000 bis Februar 2001 dreizehn Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 150'899.--. Im Betreibungsregister figuriert er mit 42 offenen Verlustscheinen im Betrag von Fr. 3'039'450.25. A. ist seit 1953 mit B. geborene B. verheiratet. Aus dieser Verbindung gingen fünf Kinder hervor. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. mit zwei Eintragungen verzeichnet. Am 1. Februar 1984 verurteilte ihn das Kreisgericht AF. wegen fortgesetzter Urkundenfälschung sowie fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten, wobei ihm der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren gewährt wurde. Nachdem ihn das Kreisgericht AF. in seinem Urteil vom 8. September 1994 vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsführung frei gesprochen hatte, verurteilte ihn der Kantonsgerichtsausschuss nach erhobener Berufung durch die Staatsanwaltschaft Graubünden am 19. April 1996 wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung zu 16 Monaten Gefängnis. Erneut wurde A. der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren gewährt. Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hat der Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichtes mit Urteil vom 11. November 1996 abgewiesen. B. Dem vorliegenden Strafverfahren liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 24. April 2002 folgender Sachverhalt zugrunde:
3 „Der Angeklagte wurde von den Erben des D. (1891-1962) mit der Durchführung der Erbteilung beauftragt. Der Erblasser war Eigentümer des Einfamilienhauses, Assek.-Nr. AH., mit 775 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung, Parz.-Nr. AI., Plan AJ., an der AA. in AB.. Gesetzliche Erben waren die überlebende Ehefrau M. sowie die beiden gemeinsamen Söhne E. und G., welcher am 2. April 1990 kinderlos verschied und als Universalerbin seine Ehefrau F. hinterliess. Nachdem auch M. am 22. Dezember 1994 verstorben war, beauftragten F. und E. den Angeklagten, das Einfamilienhaus in AB. in einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung zu veräussern. Diese Versteigerung wurde vom Kreisnotar AG. am 22. November 1996 durchgeführt. Der Verwertungserlös belief sich auf Fr. 496'000.- -. Diesen Betrag, abzüglich Kosten der Steigerung in der Höhe von Fr. 7'007.20, mithin somit Fr. 488'992.80, überwies das Notariat des Kreises AG. dem Angeklagten am 29. Januar 1997. Statt diesen Betrag an die Erben weiterzuleiten, finanzierte A. damit ein Projekt für eine Sondermüllverbrennungsanlage in Griechenland. Die Überweisung des gesamten Geldbetrages nach Griechenland erfolgte gemäss den Angaben des Angeklagten im Juli oder August 1997. Diese ‚Investition’ erfolgte zugegebenermassen ohne Wissen der Erben und muss als Totalverlust betrachtet werden. Gemäss den Angaben des Angeklagten floss nämlich kein Geld zurück. Im Sommer 1999 beauftragte F. einen Anwalt, die Erbteilung zu einem Abschluss zu bringen. Trotz der in der Folge eingeleiteten Betreibung zahlte A. den Erben keinen einzigen Franken aus. Aus der Pfändungsurkunde vom 9. Januar 2001 geht hervor, dass der Angeklagte neben den persönlichen Effekten und den Kompetenzstücken keinerlei Vermögen besitzt. Mit Eingabe vom 11. September 2001 macht F. gegenüber dem Angeklagten eine Zivilforderung von Fr. 127'755.70, nebst Zins zu 5% auf Fr. 125'224.40 seit dem 3. April 2000, geltend. E. reichte am 26. September 2001 eine Adhäsionsklage mit einem Forderungsbetrag von Fr. 411'570.55 ein.“ C. Mit Eingabe vom 10. September 2001 stellte A. beim zuständigen Untersuchungsrichter Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, da er sich „sein Verhalten normaliter nicht erklären“ könne. In der Folge wurde die ärztliche Direktion der Psychiatrischen Klinik Waldhaus mit der Erstellung einer Expertise beauftragt, welche am 5. April 2002 erstattet wurde. Darin findet sich folgende Beurteilung des geistigen Zustandes von A.: „1. War der Angeschuldigte zur Zeit seiner Tat (1997) in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser
4 Einsicht herabgesetzt war, wenn ja, in welchem Grad (Art. 11 StGB)? Beim Expl. bestand zur Zeit seiner Tat keine Beeinträchtigung seiner geistigen Gesundheit oder seines Bewusstseins. Es besteht keine geistig mangelhafte Entwicklung, die die Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht herabsetzt. Es besteht volle Zurechnungsfähigkeit. 2. Erfordert der Gesundheitszustand des Angeschuldigten ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, eine allfällige Rückfallgefahr lasse sich durch die Einweisung in eine Heilund Pflegeanstalt verhindern oder vermindern (Art. 43 Ziff.1 Abs. 1 StGB)? Genügt eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB? Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Beim Expl. besteht keine Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlung, weder institutionell noch ambulant. 3. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges: Ist eine psychiatrische Behandlung notwendig oder zweckmässig (Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), so dass Weisungen (welche?) angezeigt wären oder Schutzaufsicht (recte: Schutzaufsicht) angeordnet werden sollte? Eine psychiatrische Behandlung ist weder notwendig noch zweckmässig. 4. Sind andere Massnahmen zweckmässig, z.B. Bevormundung oder Verbeiständung? Es sind keine weiteren Massnahmen zweckmässig.“ D. Mit Urteil vom 11. September 2002, mitgeteilt am 17. Dezember 2002, erkannte das Bezirksgericht AB.: „1. A. ist schuldig der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 2. Dafür wird er mit einer unbedingten Gefängnisstrafe von zwei Jahren bestraft. 3. Der mit Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 19. April 1996 gegen den Angeklagten bedingt ausgesprochene Strafvollzug für die damals ausgefällte Gefängnisstrafe von 16 Monaten Gefängnis wird widerrufen. 4. Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass A. die adhäsionsweise geltend gemachte Forderung von F. in Höhe von Fr.
5 122'755.70 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 3. April 2000 anerkennt. 5. Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass A. die adhäsionsweise geltend gemachte Forderung von E. in Höhe von Fr. 125'224.40 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 26. September 2001 anerkennt. Betreffend den über diese Summe hinausgehenden Forderungsbetrag wird die Adhäsionsklage von E. auf den Zivilweg verwiesen. 6. Die Verfahrenskosten, bestehend aus: der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 910.-den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 660.-der Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts AB. Fr. 2'500.-den Kosten der amtlichen Verteidigung (inklusive Mehrwertsteuer) Fr. 3'000.-total somit Fr. 7'070.-werden A. auferlegt, welcher der Adhäsionsklägerin F. darüber hinaus eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen hat. Dem Adhäsionskläger E. hat der Verurteilte keine ausseramtliche Entschädigung auszurichten. 7. (Rechtsmittelbelehrung). 8. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 6. Januar 2003 mit folgenden Anträgen Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden: „1. Das Dispositiv des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtes AB. vom 11. September 2002 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Angeklagte sei mit einer milden Strafe von maximal 18 Monaten zu bestrafen unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. 3. Eventuell sei die Strafsache zur gesetzeskonformen Durchführung und Ergänzung von Strafuntersuchung und Anklage und zur erneuten Anklageerhebung vor der Vorinstanz an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. 4. Subeventuell sei die Strafsache zur gesetzeskonformen Durchführung der Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Es sei der Unterzeichnende als amtlicher Verteidiger rückwirkend ab 18.12.02 einzusetzen.
6 6. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für das Straf- und Berufungsverfahren zu Lasten des Staates.“ In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte der Berufungskläger folgende Rechtsbegehren. „1. Es sei eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. 2. Es sei ein psychiatrisches Obergutachten über die Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit des Angeklagten in Auftrag zu geben.“ In der Begründung beanstandete er die ungenügende Sachverhaltsabklärung durch die Anklagebehörde, welche sich in ihrer Anklageschrift mit einer sehr allgemeinen und teilweise tatsachenwidrigen Darstellung des Handlungsablaufes begnügt habe. Dieses Vorgehen verletze das in Art. 98 StPO vorgesehene sowie durch die EMRK garantierte Anklageprinzip. Man habe es sich zu einfach gemacht und auf das Geständnis des Berufungsklägers abgestellt, worin ja der objektive und subjektive Tatbestand anerkannt würden. Zudem seien die Aussagen im psychiatrischen Gutachten in ziemlich unkritischer Weise übernommen worden. Es sei zu beachten, dass es sich beim Berufungskläger um einen Mann handle, der bereits das 80. Altersjahr erfüllt habe, über ein juristisches Studium verfüge und Inhaber sowohl des Anwalts- wie auch des Notariatspatents gewesen sei. Im Militär habe er den Dienstgrad eines Oberst i. Gst. mit gegen 2'500 Diensttagen bekleidet; heute stehe er da mit zwei nicht unerheblichen Vorstrafen und einem insgesamt getrübten Leumund. Die Strafuntersuchung habe diesen Gegebenheiten wie auch dem Deliktsbetrag keineswegs Rechnung getragen; Hintergründe und Beweggründe bzw. Motive für die Tatbegehung seien überhaupt nicht ausgeleuchtet worden. Demzufolge sei die Anklageschrift in mehrerer Hinsicht fehlerhaft. So sei der Deliktsbetrag ohne die Abzüge und Aufwendungen des Berufungsklägers ermittelt worden. Falsch sei im weiteren, dass A. mit dem Geld ein Projekt für eine Sondermüllverbrennungsanlage in Griechenland finanziert und die Überweisung des gesamten Geldbetrages im Juli oder August 1997 stattgefunden habe. Vielmehr habe er bereits am 13. Dezember 1996 der AN. einen Vergütungsauftrag über USD 237'000.- - an die AM. in Athen übergeben, weil die Sache offenbar dringend gewesen sei. Der Betrag sei via eine Krediterhöhung auf dem Konto der AK. in AF., deren einziger Verwaltungsrat A. sei, verfügbar gewesen. Weil der Kredit sich nicht länger habe offen halten lassen beziehungsweise A. die Zinsen nicht habe längere Zeit bezahlen können, habe er die inkriminierte Handlung vorgenommen, indem er die Zahlung des Kreisamtes AG. zur Begleichung seiner Schuld gegenüber der AN. verwendet
7 habe. Richtig sei, dass diese „Investition“ ohne Zustimmung der Erben erfolgt sei, falsch sei jedoch, sie als Totalverlust zu betrachten. A. sei nach wie vor davon überzeugt, dass das Werk in Griechenland gelingen werde und er den Erben ihr Guthaben samt Zinsen zurückerstatten könne. Obwohl es bisher an der Ersatzfähigkeit gemangelt habe, sei doch von einem durchwegs vorhandenen Ersatzwillen auszugehen. In einem weiteren Punkt bemängelte er, dass ein ganz wesentlicher Aspekt nicht beachtet worden sei, nämlich die Untauglichkeit des psychiatrischen Gutachtens vom 5. April 2002. Dieses sei nicht schlüssig, oberflächlich und von exemplarischer Kürze. Psychologische Tests fehlten vollständig und auch der Hausarzt des Angeklagten, Dr. med. K., komme in seiner Stellungnahme vom 22. November 2002 zum Schluss, dass nur eine kursorische Beurteilung der kognitiven Funktionen vorgenommen worden und darüber hinaus weder ein Blick hinter die „Fassade“ noch eine Auseinandersetzung mit der fehlenden Kritikfähigkeit des Berufungsklägers erfolgt sei. Entsprechend könne er sich durchaus vorstellen, dass ein Obergutachten ein anderes Bild der Zurechnungsfähigkeit von A. zeichnen könnte. Weiter wird geltend gemacht, dass weder med. pract. L. noch med. pract. H. über den Facharzttitel „Psychiatrie und Psychotherapie“ verfügten; vor diesem Hintergrund sei es umso erstaunlicher, dass der Chefarzt oder dessen Stellvertreter als Inhaber des entsprechenden Titels die Expertise nicht unterschrieben hätten. Bezüglich der Strafzumessung sei in die Überlegungen miteinzubeziehen, dass das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden im April 1996 nicht mündlich eröffnet worden sei; die schriftliche Mitteilung sei am 27. August 1996 erfolgt, worauf Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden seien. Da es sich dabei aber um ausserordentliche Rechtsmittel handle, werde die Rechtskraft des Urteils wohl auf den Zeitpunkt der schriftlichen Mitteilung zurückbezogen. Es sei aber davon auszugehen, dass der Tatentschluss vorliegend lange vor der Tatbegehung im Januar 1997 erfolgt sei, so dass theoretisch eine Zusatzstrafe zum Urteil von 1996 auszusprechen sei. Für A. sei, wie er mehrfach betont habe, nach wie vor der Freispruch des Kreisgerichtes AF. massgebend und nicht die Verurteilung durch den Kantonsgerichtsausschuss. Er sei im weiteren von der Idee wie besessen beziehungsweise auf das Projekt der Müllverbrennungsanlage fixiert gewesen. Das spreche für eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit, wenn nicht gar ein Ausschluss derselben bestanden habe, sofern überhaupt die Einsichtsfähigkeit gegeben gewesen sei. Strafmildernd sei das Ergebnis der beantragten Oberexpertise abzuwarten, das mit Sicherheit bei A. eine
8 verminderte Zurechnungsfähigkeit belegen werde. Ebenso strafmildernd würden die Einsicht, das Geständnis, die Tatsache, dass A. die Untersuchung nicht erschwert habe, und die Wiedergutmachung wirken. Schliesslich sei die angesichts des recht hohen Alters besondere Strafempfindlichkeit zu berücksichtigen, so dass eine Strafe von maximal 18 Monaten angemessen sei. Diese könne zur Bewährung ausgesetzt werden, sei doch aufgrund des fortgeschrittenen Alters zu erwarten, dass A. sich in Zukunft von weiterem „Blödsinn“, wie er es nenne, abhalten lasse. Auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für die mit Urteil vom 27. August 1996 ausgesprochene Freiheitsstrafe sei zu verzichten. Von der starren Regel, dass es sich bei Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten um einen leichten Fall handle, könne gemäss Bundesgericht abgewichen werden, wenn dies durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt sei. Vorliegend müsse dem Aspekt der unverhältnismässigen Härte Rechnung getragen werden, angesichts des doch hohen Alters von A.. Zudem seien zwischen der früheren Verurteilung und dem Widerrufsentscheid mehr als sechs Jahre vergangen, so dass im Normalfall kein Widerruf zur Diskussion stehen würde. Auf die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F. Während die Vorinstanz auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden am 20. Januar 2003 mit Verweis auf die Erwägungen im ergangenen Urteil die Abweisung der Berufung. Der Vertreter von F. beantragte mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2003 sinngemäss die Abweisung der Berufung. G. Am 5. März 2003 wurde vor dem Kantonsgerichtsausschuss Graubünden die mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Anwesend waren A. und sein Rechtsvertreter. Die Staatsanwaltschaft Graubünden hatte auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichtet. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. a) Im Rahmen der Befragung zur Person führte A. aus, dass ihm nurmehr ein Verwaltungsratsmandat verblieben sei; neben der Entschädigung von jährlich Fr. 10'000.-- beziehe er noch eine AHV-Rente. Eine eigentliche Berufstätigkeit übe er nicht mehr aus. Bei dieser Gelegenheit legte der Rechtsvertreter, Dr. iur. Carlo Port-
9 ner, nebst einem Auszug aus dem Telefonbuch des Kantons Graubünden - worin der Berufungskläger als Jurist geführt werde - einen Brief von F. an A. ein. Zur Sache befragt, konnte A. bestätigen, dass ihm der Steigerungserlös aus der freiwilligen öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft AA. in AB. im Januar 1997 überwiesen worden sei. Davon habe er die Erbschaftsschulden bezahlt; verblieben sei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 400'000.--, den er für das Geschäft in Griechenland verwendet habe. Zudem wies A. darauf hin, dass er im Zusammenhang mit der Erbteilung nicht als amtlich eingesetzter Erbschaftsverwalter fungiert habe. Die Überweisung des Geldes an seinen Geschäftspartner C. sei über das Konto der AK. (welche noch heute existiere) erfolgt; dies aufgrund einer Darlehensvereinbarung vom 17. Dezember 1996. Um das Konto der AK. wieder auszugleichen, habe er das eigentlich für die beiden Erben F. und E. bestimmte Geld dieser Gesellschaft überwiesen. Wofür genau C. das Geld verwendet habe, könne er nicht sagen. Jedenfalls sei dieser gewissermassen sein Kontaktmann im Zusammenhang mit der Verbrennungsanlage in Griechenland gewesen und habe sein Vertrauen genossen. C. sei aufgrund seiner Kontakte zu den griechischen Behörden für die Beschaffung von Lizenzen und Bewilligungen zuständig gewesen, während die weiteren Partner I. und J. - welche offenbar bereits ähnliche Projekte realisiert hätten - für die Mittelbeschaffung verantwortlich gewesen seien. Die ihm Zusammenhang mit der Projektverwirklichung vorgesehene Gründung der „Al.“ sei am 19. Dezember 2002 erfolgt. Es sei beabsichtigt, das Gründungskapital von € 60'000.-- auf insgesamt € 11 Mio. aufzustocken. Die psychiatrische Begutachtung schliesslich sei in zwei Sitzungen von insgesamt nicht mehr als zwei Stunden erfolgt. Das Ganze sei eher oberflächlich gewesen; Tests habe man keine durchgeführt. Über die Veruntreuung des Geldes sei nicht weiter geredet worden. Er selber sei jedenfalls der Überzeugung gewesen, er könne das Geld in absehbarer Zeit zurückerstatten. Heute mache er keine Geschäfte dieser Art mehr. b) In seinem Parteivortrag erklärte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers zunächst den Verzicht auf Rückweisung der Streitsache an die Staatsanwaltschaft Graubünden beziehungsweise an die Vorinstanz. Hinsichtlich der Vorbringen gegen das psychiatrische Gutachten kann grundsätzlich auf die Ausführungen unter lit. E hievor verwiesen werden. Zusätzlich wurde der Einwand erhoben, dass ohne nähere Angabe von Gründen auf die Durchführung einer dritten Konsultation verzichtet worden sei. Unbrauchbar sei die Begründung der Vorinstanz jedenfalls inso-
10 fern, als sie geltend mache, es sei in früheren Verfahren noch nie ein psychiatrisches Gutachten eingeholt worden und A. habe gegen das Gutachten zu gegebenem Zeitpunkt keine Einwände erhoben. Schliesslich wies der Verteidiger auf die Strafzumessung hin; das Gericht möge sich überwinden und dem Berufungskläger trotz allem eine günstige Prognose stellen. Die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges könne noch einmal gewährt werden, da aufgrund seines fortgeschrittenen Alters zu erwarten sei, er werde in Zukunft solchen „Blödsinn“ bleiben lassen. Auf den Widerruf der im Jahre 1996 ausgesprochenen Strafe sei zu verzichten, da deren Vollzug für den Berufungskläger eine unverhältnismässige Härte zur Folge hätte. H. a) Mit Beschluss vom 5. März 2003, mitgeteilt am 9. April 2003, beschloss der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden: „1. Das Verfahren vor Kantonsgerichtsausschuss Graubünden wird vertagt. 2. Es wird eine weitere Expertise eingeholt. 3. Die Kosten dieses Beschlusses bleiben bei der Prozedur. 4. (Mitteilung).“ b) Mit Schreiben vom 14. April 2003 eröffnete das Kantonsgerichtspräsidium Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner sowie dem zuständigen Staatsanwalt die Möglichkeit, sich zur vorgesehenen Nomination eines Experten sowie zur Fragestellung zu äussern. Am 2. Mai 2003 stellte Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner die Anträge, es sei ein Psychiater mit Wohn- und Arbeitsort ausserhalb des Kantons mit der Expertise zu beauftragen und der Experte müsse über genügend Lebenserfahrung und Sachverstand verfügen. Er schlug unter anderem vor, Dr. med. N., Chefarzt der Kantonalen Klinik St. Pirminsberg, Klinik für Psychiatrie, Psychotherapie und Suchtbehandlung, Pfäfers SG, mit dem Erstellen der Expertise zu betrauen. In der Folge erteilte der Kantonsgerichtsvizepräsident mit Schreiben vom 15. Mai 2003 Herrn Dr. med. O., Klinik St. Pirminsberg, Pfäfers, den Auftrag, A. ergänzend beziehungsweise erneut zu begutachten. In seinem Gutachten vom 24. Mai 2004 beantwortete der Gutachter die gestellten Fragen wie folgt: „1. a) War A. zur Zeit seiner Tat (1997) in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht herabgesetzt war, wenn ja, in welchem Grad (Art. 11 StGB)? Nein. Es ergeben sich keine Hinweise für eine psychische oder körperliche Erkrankung mit Wirkung auf die Kognition und Willens-
11 bildung. Ebenfalls fehlen Hinweise für Intoxikation gänzlich; auch für rein situative Momente (Erregung etc.) konnten keine überzeugende Argumente vorgebracht werden, weshalb diese Frage aus gutachterlicher Sicht insgesamt mit hoher Wahrscheinlichkeit verneint werden kann. 1. b) War die kognitive und emotionale Fähigkeit (Einsichts- und Steuerungsfähigkeit) von Herrn A. herabgesetzt, wenn ja, in welchem Grad (Frage nach der Suggestibilität)? Wie bereits angedeutet ist diese Frage nach so vielen Jahren nur schwer zu beantworten. Angesichts der Anamnese und der Fremdanamnese, sowie der hausärztlichen Auskünfte und auch unter Berücksichtigung des Vorgutachtens können erhebliche Einschränkungen der Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Dies gilt insbesondere, wenn man die normativen Vorgaben, z.B. die des schweizerischen Bundesgerichts (s.o.), mit in Betracht zieht. In der Exploration und aus der Anamnese lässt sich die Annahme einer besonderen Suggestibilität beim Exploranden nicht ableiten. Diese wird besonders bei Ich-schwachen Personen, bei Menschen mit schweren hirnorganischen Defekten (Z.B. beim Delir u.ä.) und bei Kindern gefunden. 2. Erfordert der Gesundheitszustand von A. ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, eine allfällige Rückfallgefahr lasse sich durch die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt verhindern oder mindern (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)? Nein. Genügt eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB? Entfällt. Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Entfällt. 3. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges: Ist eine psychiatrische Behandlung notwendig oder zweckmässig (Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), so dass Weisungen (welche?) angezeigt wären oder Suchtaufsicht (recte: Schutzaufsicht) angeordnet werden sollte? Es erscheinen keine besonderen Massnahmen angezeigt. 4. Sind andere Massnahmen zweckmässig, z.B. Bevormundung oder Verbeiständung? Nein.
12 5. Wie ist die Strafempfindlichkeit von A. zu beurteilen? Angesichts des fortgeschrittenen Alters ist aus psychiatrischer Sicht bei einer möglichen Inhaftierung eine erhöhte Strafempfindlichkeit zu erwarten. 6. Gibt A. zu weiteren Bemerkungen Anlass? Nein.“ I. Mit Stellungnahme vom 22. Juni 2004 stellte Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner folgende Anträge: „1. Es sei ein weiteres psychiatrisches Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit des Angeklagten in Auftrag zu geben, möglichst von einem forensisch tätigen Experten im Raume Basel oder Zürich. 2. Eventualiter: a) Es sei vorerst ein medizinisches Gutachten bezüglich der somatischen Seite (allfällige Demenz etc.) in Auftrag zu geben. b) Anschliessend sei aufgrund des Ergebnisses des somatischen Gutachtens ein weiteres psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben. 3. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für das Straf- und Berufungsverfahren zu Lasten des Staates.“ Begründend führte er aus, das neue Gutachten vermöge, trotz der offensichtlich intensiven Bemühungen, den Anforderungen gerade im speziellen Fall von A. nicht zu genügen. Es werde nicht auf die durch den Hausarzt bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte Gesamtbeurteilung eingegangen, wonach A. Entscheide wenig kritisch durchleuchte, bevor er sie fälle; es bestehe eine Diskrepanz zwischen angeblich hoher Intelligenz (wobei der IQ-Test ein anderes Resultat ergeben habe) und dem im Laufe der Zeit mehrfachen Abweichen von der Rechtsordnung in einem gerade für einen Juristen unverständlichen Ausmass; es fehle eine Auseinandersetzung mit der Besessenheit durch den Wunsch, das Projekt „Industriemüllverbrennungsanlage Griechenland“ verwirklichen zu können; es fehlten Aussagen über die medizinischen Hintergründe des offenbar in diesem Bereich fehlenden Steuerungsvermögens wie auch darüber, ob dieses Verhalten erheblich von der Norm abweiche; es fehle die Beurteilung der entsprechenden Strafempfindlichkeit aufgrund des doch recht hohen Alters und so weiter. In materieller Hinsicht hielt er fest, dass vorliegend primär die subjektiven Unrechtselemente interessieren würden. Art. 138 StGB verlange eine Bereiche-
13 rungsabsicht. A. habe immer beteuert, dass er die Erben durch die Investition nicht habe schädigen wollen, er habe auch niemanden bereichern wollen, er habe vielmehr bei gutem Ausgang des Projektes das Geld mit Zinsen und Zinseszinsen zurückbezahlen wollen. Deshalb habe er das Geschäft angeblich auch hypothekarisch abgesichert. Ein in die Tiefe gehender Psychiater hätte sich nun beispielsweise mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Täter das Delikt in subjektiver Hinsicht überhaupt habe erfüllen wollen und können. Umgekehrt hätte auch die Frage aufgebracht werden müssen, warum denn kein Geld zurückgeflossen sei, was wiederum zu der Frage führe, ob A. so mit geistigen Gütern gesegnet sei, wie dies von ihm und seiner Familie immer wieder betont werde. Indirekt müsse dies zur Frage führen, ob A. nur über eine gewaltige Portion Bauernschläue verfüge. Weiter sei weder bewiesen noch anderweitig nahegelegt, dass A. sich oder einen anderen unrechtmässig bereichert habe. Es sei auch wichtig, dass der Täter den von ihm in Gang gesetzten Ereignisablauf in seinen groben Umrissen voraussehen müsse, damit er wegen des vollendeten Vorsatzdeliktes bestraft werden könne. Vorliegend müsse diskutiert werden, ob A. tatsächlich den Verlauf so gesehen habe. Der Angeklagte sei wohl der irrigen Meinung gewesen, er habe mit der hypothekarischen Absicherung seiner Ersatzfähigkeit genüge getan. Bezüglich der Schuld müsse darüber diskutiert werden, warum A. nicht anders gehandelt habe beziehungsweise habe handeln können. Schliesslich äusserte er sich zu verschiedenen Details aus dem Gutachten, welche nach seiner Auffassung die Schlüssigkeit des Gutachtens in Frage stellen würden. J. Die Staatsanwaltschaft Graubünden hatte mit Schreiben vom 8. Juni 2004 auf eine Vernehmlassung zum psychiatrischen Gutachten vom 24. Mai 2004 verzichtet. Mit Schreiben vom 5. Juli 2004 nahm sie Stellung zur Vernehmlassung des Berufungsklägers und beantragte die Abweisung der Anträge. Begründend führte sie an, massgebender Zeitpunkt für die Frage, ob eine Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit vorgelegen habe, sei der Tatzeitpunkt, also das Jahr 1997. Ein medizinisches Gutachten könne sich nur zum gegenwärtigen Gesundheitszustand des Berufungsklägers äussern. Insbesondere könnten über die vom Berufungskläger angesprochene Demenz für den Zeitpunkt 1997 keine schlüssigen Aussagen gemacht werden. Bezüglich dem Antrag, ein neues psychiatrisches Gutachten einzuholen, sei vorweg die Feststellung erlaubt, dass die Einsetzung von Dr. N. als Gutachter auf Anregung des Berufungsklägers erfolgt sei. Die in der Stellungnahme des Berufungsklägers aufgeführten Einwände zum Gutachten seien aber keineswegs geeignet, die Überzeugungskraft des Gutachtens zu erschüttern. Ebenso wenig könnten triftige Gründe geltend gemacht werden, die für ein Abwei-
14 chen in Fallfragen sprechen würden. Dann äusserte sich die Staatsanwaltschaft zu den vom Berufungskläger erwähnten verschiedenen Details aus dem Gutachten. Was schliesslich die Ausführungen des Berufungsklägers bezüglich Rechtswidrigkeit und Schuld mit Bezug auf die Schlüssigkeit des Gutachtens bewirken sollten, sei in keiner Weise nachvollziehbar. Mit diesen Ausführungen solle offenbar versucht werden, den Berufungskläger als willenloses Werkzeug anderer darzustellen. Dem Gutachter seien die geltend gemachten Umstände bekannt gewesen. Er sei trotzdem zur Schlussfolgerung gelangt, dass eine Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht vorgelegen habe. K. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 an den Kantonsgerichtsvizepräsidenten fragte Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner an, ob nun eine zweite mündliche Berufungsverhandlung angesetzt werde. Am 12. Juli 2004 teilte der Kantonsgerichtsvizepräsident Rechtsanwalt Dr. iur. Carlo Portner mit, dass keine weitere mündliche Berufungsverhandlung stattfinden werde, nachdem bereits eine Berufungsverhandlung stattgefunden habe, in der er und sein Mandant sich einlässlich hätten äussern können. Von einer weiteren mündlichen Berufungsverhandlung seien keine zusätzlichen Aufschlüsse bezüglich der strittigen Sache zu erwarten. Ebenso würden sich - unter Vorbehalt der neu gestellten Anträge, welche natürlich gutgeheissen oder aber auch abgelehnt werden könnten - keine weiteren Fragen bezüglich der Person und zum Charakter von A. stellen, welche sich nicht mit genügender Hinlänglichkeit aufgrund der Akten und der bereits erfolgten mündlichen Berufungsverhandlung beantworten liessen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte und der Bezirksgerichtsausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Dazu ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten.
15 b) Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers stellte in der Berufungsschrift den Antrag auf Einsetzung als amtlicher Verteidiger. Bereits im Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 5. März 2003 wurde festgehalten, dass vorliegend die Voraussetzungen von Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO erfüllt sind, weshalb dem Antrag stattzugeben sei. Daran hat sich nichts geändert, so dass vorliegend auf die diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss vom 5. März 2003 verwiesen werden kann. c) Der Berufungskläger hat in der Berufungsschrift den Eventualantrag gestellt, es sei die Strafsache an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurückzuweisen. Subeventuell beantragte er die Rückweisung an die Vorinstanz. Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss Graubünden vom 5. März 2003 hat er diese Anträge zurückgezogen (vgl. Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses vom 5. März 2003 in Sachen des Berufungsklägers, SB 03 1, S. 8). Im Folgenden ist daher nicht weiter darauf einzugehen. d) Der Berufungskläger beanstandet in der Berufungsschrift im weiteren, dass sich die Anklageschrift mit einer sehr allgemeinen Schilderung des Handlungsablaufes sowie einzelner herausgegriffener Gegebenheiten begnüge. Es würden überdies im angefochtenen Urteil die tatsachenwidrigen Darstellungen der Anklageschrift übernommen. Damit habe die Anklagebehörde das durch Art. 98 StPO garantierte Anklageprinzip verletzt. - Gemäss Art. 98 Abs. 2 lit. b StPO hat die Anklageschrift des Staatsanwaltes die Darstellung und die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes zu enthalten. Damit ist im kantonalen Verfahrensrecht das Anklageprinzip verankert und wird folglich das Recht des Angeklagten gewährleistet, aus der Anklageschrift zu ersehen, wessen er angeklagt ist und wie sein Verhalten strafrechtlich qualifiziert wird. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat, so dass der Angeklagte sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann und nicht der Gefahr von Überraschungen ausgesetzt ist (Ludwig, Die Anklageschrift, ZStR 1945 S. 221; Pfenninger, Anklage, Urteil und Rechtskraft, SJZ 1942/43 S. 353; Schmid, Die Staatsanwaltschaft im bündnerischen Recht, Diss., Zürich 1966, S. 115; PKG 1996 Nr. 34). Wieweit in concreto die Individualisierung gehen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Allgemein kann gelten, dass sich die Anklage auf das Notwendigste beschränken und auf Weitschweifigkeiten verzichten kann und auch soll, um zu vermeiden, dass durch eine zu ausführliche Darstellung und Erörterung das Gericht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst werde (Pfenninger, a.a.O., S. 354). Das Anklageprinzip fordert im weiteren nur eine Darstellung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung, nicht aber auch eine
16 Begründung (Schmid, a.a.O., S. 116). Der Beweis des dargestellten Sachverhalts ist in der Beweisverhandlung zu führen (Art. 112 ff. StPO), nicht in der Anklageschrift (vgl. zum Ganzen BGE 103 Ia 6). Kernstück der Anklageschrift bildet demnach die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Die Anklageschrift ist nicht Parteischrift, sondern sie hat den Sachverhalt kurz, aber vollständig, objektiv, sachlich, genau aktenmässig darzustellen. Aus der Anklageschrift muss daher erhellen, welches historische Ereignis, welcher Lebensvorgang, welche Handlung oder Unterlassung des Angeklagten Gegenstand der Beurteilung bilden soll, und welches Delikt, welcher strafrechtliche Tatbestand in dieser Handlung zu finden sei. Einerseits muss die Tat individualisiert, d.h. ihre tatsächlichen Umstände oder Tatbestandsmerkmale - Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) - angegeben sein; andererseits sind die einzelnen rechtlichen Elemente des Deliktes hervorzuheben. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auszurichten auf den gesetzlichen Tatbestand, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen (BGE 120 IV 348; vgl. auch Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 257 ff.). Der Berufungskläger beanstandet, dass in der Anklageschrift der gesamte vom Kreisamt an ihn überwiesene Betrag als Deliktsbetrag genannt wird. Er macht Aufwendungen und andere Kosten geltend, die vom überwiesenen Betrag abzuziehen seien. Aus den Akten ergibt sich, dass der Berufungskläger aus dem an ihn überwiesenen Erlös der freiwilligen Versteigerung der Liegenschaft AA. in AB. Passiven der Erbschaft D. in Höhe von Fr. 82’151.20 zu bezahlen hatte (vgl. Erbteilungsvertrag zwischen den Erben D., act. 7 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 1 unten und S. 2 unten). Diese Passiven umfassten auch die Honorarforderungen des Berufungsklägers. Der Erbteilungsvertrag ist von den Erben unterzeichnet worden, die Passiven können für das vorliegende Verfahren unter diesen Umständen als ausgewiesen angesehen werden. Den Akten lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Berufungskläger diese Passiven nicht beglichen hätte. Es ist daher tatsächlich davon auszugehen, dass der Deliktsbetrag tiefer lag als der überwiesene Nettosteigerungserlös. Der Erbteilungsvertrag lag bereits der Strafanzeige von F. bei (act. 2 der Staatsanwaltschaft Graubünden), so dass die Passiven von Beginn weg bekannt waren. Dass in der Anklageschrift trotzdem der gesamte vom Kreisamt überwiesene Nettosteigerungserlös als Deliktsbetrag aufgeführt wird, ist daher ungenau und nicht nachvollziehbar. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf die
17 Frage, ob der Berufungskläger sich vorliegend einer Veruntreuung schuldig gemacht hat oder nicht. Denn die Beantwortung dieser Frage hängt nicht von der Höhe des Deliktsbetrages ab. Vielmehr ist nur entscheidend, ob der Berufungskläger Vermögenswerte (in welcher Höhe auch immer) unrechtmässig für sich oder einen Dritten verwendet hat (siehe unten Ziffer 3). Ebenso unerheblich ist der Umstand, dass der Berufungskläger entgegen der Darstellung in der Anklageschrift das noch vorhandene Geld aus dem Steigerungserlös nicht direkt nach Griechenland transferiert, sondern damit das Konto der AK. bei der AN., von welchem aus er eine Zahlung nach Griechenland getätigt hatte, ausgeglichen hat. Denn bei der Frage nach einer Veruntreuung ist einzig entscheidend, ob die Verwendung des Geldes rechtmässig war oder nicht. Ist die vom Täter gewählte Verwendung unrechtmässig, kommt es unter dem Gesichtspunkt der Tatbestandsverwirklichung nicht darauf an, worin diese Verwendung bestand. Es ist der Vollständigkeit halber in diesem Zusammenhang auch festzuhalten, dass in der Anklageschrift bezüglich der Überweisung des Geldes nach Griechenland das wiedergegeben wird, was der Berufungskläger in seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. September 2001 (act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden) ausgesagt hat. Der Untersuchungsrichter hatte keine Veranlassung, diesen Aussagen zu misstrauen. Erst anlässlich des Verfahrens vor der Vorinstanz hat der Verteidiger des Berufungsklägers Akten eingelegt, die belegen, dass das Geld aus der freiwilligen Versteigerung nicht direkt nach Griechenland transferiert wurde, sondern dem Ausgleich eines Kontos der AK. diente. Von diesen Akten hatte der Untersuchungsrichter somit keine Kenntnis. Aber auch wenn der Untersuchungsrichter grundsätzlich den Aussagen des Berufungsklägers vertrauen durfte, ist dem Berufungskläger doch insoweit zuzustimmen, als es wünschenswert gewesen wäre, der Untersuchungsrichter hätte die Angaben des Berufungsklägers durch das Einholen entsprechender Kontoinformationen verifiziert. Schliesslich rügt der Berufungskläger, dass in der Anklageschrift ein Totalverlust angenommen werde. Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass für die Beurteilung, ob eine Veruntreuung vorliegt, einzig und allein die Frage relevant ist, ob der Berufungskläger im Zeitpunkt, als er das Geld den Erben ausbezahlen sollte, dazu in der Lage gewesen ist. Ob er irgendwann in der Zukunft das Geld wird zurückbezahlen können, ist nicht entscheidend, da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits eine vorübergehende Bereicherung für die Annahme einer Veruntreuung genügt (siehe unten Ziffer 3). Im übrigen ist gemäss Aktenlage bis anhin aus der in Griechenland getätigten Investition weder Geld zurück geflossen, noch wurde das Projekt in Griechenland ausgeführt. Ob und allenfalls wann das Projekt realisiert werden und Gewinn abwerfen wird, ist völlig unklar (vgl. die Aussage des Berufungsklägers anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. Sep-
18 tember 2001, act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 2 unten). Unter diesen Umständen erscheint es nicht völlig abwegig, von einem Totalverlust zu sprechen. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Anklageschrift Ungenauigkeiten enthält. Diese hindern jedoch nicht, dass aus ihr klar und unzweifelhaft deutlich wird, was die Staatsanwaltschaft Graubünden dem Berufungskläger vorwirft, nämlich eine Veruntreuung, welche er begangen haben soll, indem er den Nettoerlös aus der freiwilligen Versteigerung der Liegenschaft AA. in AB., welcher ihm treuhänderisch überwiesen worden ist, zumindest teilweise, nämlich - wie er selbst zugesteht - im Umfang von rund Fr. 400'000.--, unrechtmässig für sich oder einen Dritten verwendet hat. Damit ist der Lebenssachverhalt sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht genügend genau umschrieben. Der Berufungskläger konnte sich ohne Zweifel in seiner Verteidigung richtig vorbereiten und musste im Verlaufe des Verfahrens auch keine Überraschungen erleben. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt daher nicht vor. Es bleibt jedoch dem Berufungskläger darin zuzustimmen, dass eine Anklageschrift ohne die erwähnten Ungenauigkeiten sehr wohl möglich und auch zu erwarten gewesen wäre. Obwohl die Akten vorliegend genügen, um den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu beurteilen, wäre es doch wünschenswert gewesen, wenn der Untersuchungsrichter die Untersuchung etwas breiter geführt und vertieft hätte. e) Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 hat der Verteidiger des Berufungsklägers angefragt, ob nun nach Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens der Klinik St. Pirminsberg eine zweite mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt werde. - Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat - unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Vorliegend wurde bereits am 5. März 2003 eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Berufungskläger und sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhalten haben, sich in jeder Hinsicht einlässlich und ausführlich zu äussern. Der Berufungskläger wurde zudem an der Berufungsverhandlung durch den Vorsitzenden eingehend zur Person und zur Sache befragt, so dass das Gericht einen differenzierten persönlichen Eindruck gewinnen konnte. Seit der Berufungsverhandlung wurde nur das psychiatrische Gutachten der Klinik St. Pirminsberg eingeholt, andere Handlungen wurden keine vorgenommen. Der Beru-
19 fungskläger hat die Gelegenheit erhalten, sich zum erwähnten Gutachten detailliert zu äussern. Er hat von dieser Möglichkeit am 22. Juni 2004 denn auch Gebrauch gemacht. Es stellen sich im jetzigen Zeitpunkt grundsätzlich dieselben Fragen wie anlässlich der Berufungsverhandlung vom 5. März 2003. Rechtsfragen oder Fragen zum Berufungskläger, die nicht aus den Akten oder aus der Berufungsverhandlung vom 5. März 2003 beantwortet werden könnten, haben sich keine ergeben. Unter diesen Umständen aber wurde dem Anspruch des Berufungsklägers auf ein faires Verfahren mit der öffentlichen Berufungsverhand-lung vom 5. März 2003 sowie der Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum psychiatrischen Gutachten der Klinik St. Pirminsberg Genüge getan. Sollten der Berufungskläger oder sein Rechtsvertreter die ihnen gegebenen Möglichkeiten, sich eingehend zu äussern, ihrer Ansicht nach nicht in genügendem Masse wahr genommen haben, so haben sie dies selbst zu vertreten. Darin wäre kein Grund zu erblicken, erneut eine Berufungsverhandlung durchzuführen, zumal eine Berufungsverhandlung nicht dazu da ist, allfällige Versäumnisse des Berufungsklägers oder seines Rechtsvertreters nachzuholen. 2. Der Berufungskläger beantragt in seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2004 zum psychiatrischen Gutachten der Klinik St. Pirminsberg vom 24. Mai 2004 die Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens über seine Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit. Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Das Gutachten der Klinik St. Pirminsberg ist in sich schlüssig und überzeugend. Der Gutachter hat alle relevanten Fakten miteinbezogen. Die vom Berufungskläger geltend gemachten Einwände sind nicht geeignet, die Überzeugungskraft des Gutachtens zu erschüttern. Ebenso wenig können triftige Gründe geltend gemacht werden, die für ein Abweichen in Fallfragen sprechen würden. Im einzelnen ist zu den Einwänden des Berufungsklägers folgendes festzuhalten: Der Berufungskläger führt aus, er habe immer beteuert, er habe niemanden schädigen und niemanden bereichern wollen. Diesbezüglich ist zu sagen, dass es vorliegend nicht darauf ankommt, ob jemand zu Schaden gekommen ist. Der Eintritt eines Schadens ist keine Voraussetzung für eine Veruntreuung. Im weiteren ist die Behauptung des Berufungsklägers, er habe niemanden bereichern wollen, als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der Berufungskläger hat gemäss den Ausführungen seines Verteidigers in der Berufungsschrift gehandelt, um der Zinszahlungspflicht zu entgehen (Berufung, act. 01, S. 5). Es ist offensichtlich und für den Berufungskläger, der Anwalt und Notar und im Zeitpunkt der Tat noch immer in der Rechtsberatung tätig gewesen ist, ohne Zweifel leicht zu erkennen, dass er durch sein Verhalten wirtschaftlich besser gestellt - also bereichert - worden ist, indem ihm das Geld, das er für die
20 Zinszahlungen hätte aufwenden müssen (aber selbst nicht hatte), nun für andere Verwendungen zur Verfügung stand. Daran ändert auch seine Beteuerung nichts, er hätte bei gutem Ausgang des Projektes alles mit Zins und Zinseszins zurückbezahlt. In der Zeit zwischen dem Ausgleich des Kontos der AK. und der Rückzahlung des Geldes an die Erben ist er bereichert, was für die Tatbestandsverwirklichung genügt. Dies sind im übrigen Rechtsfragen, zu denen der psychiatrische Gutachter keine Stellung nehmen muss und soll, denn Rechtsfragen sind vom Gericht zu entscheiden. Auch die Frage, ob der Berufungskläger das Delikt in subjektiver Hinsicht unter den genannten Umständen überhaupt erfüllen wollte und konnte, ist Rechtsfrage, geht es dabei doch um die Frage nach dem Vorsatz. Weiter stellt der Verteidiger des Berufungsklägers zur Diskussion, ob die Tatsache, dass trotz der hypothekarischen Absicherung kein Geld zurückgeflossen sei, nicht auf einen unterdurchschnittlichen Intelligenzquotienten hinweise, wie er sich gemäss psychiatrischem Gutachten aus dem IQ-Test ergeben würde. Dem ist entgegen zu halten, dass der Berufungskläger gemäss Aktenlage die Pfandverwertung bis anhin gar nicht in die Wege geleitet hat und nach eigener Aussage auch nicht beabsichtigt, dies zu tun (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. September 2001, act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 2). Aus der Tatsache, dass bis anhin kein Geld zurückgeflossen ist, kann daher mitnichten auf einen tiefen Intelligenzquotienten geschlossen werden. Zudem hat der Gutachter mit überzeugenden Argumenten dargelegt, dass der Verdacht bestehe, der Berufungskläger habe während des IQ-Tests simuliert oder aggraviert, weshalb auf das Resultat des Tests nicht abgestellt werden dürfe (psychiatrisches Gutachten der Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 9 f., S. 15 Mitte). Der Gutachter war aufgrund seiner Ausbildung und seiner Berufserfahrung ohne Zweifel in der Lage zu erkennen, ob der Berufungskläger tatsächlich über einen tiefen Intelligenzquotienten verfügt oder nicht. Insbesondere die Ausführungen des Gutachters, dass der Berufungskläger bei einem dermassen tiefen Intelligenzquotienten, wie ihn der Test ergeben habe, nicht in der Lage wäre, sein Leben selbständig zu meistern (vgl. psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 15 Mitte), zeigen deutlich auf, dass die Annahme einer Simulation beziehungsweise Aggravation gerechtfertigt ist, denn der Berufungskläger ist offensichtlich sehr wohl in der Lage, alleine zurecht zu kommen. Auch dem Gericht erschien der Berufungskläger anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. März 2003 als allseits orientiert und durchaus intelligent. Der Berufungskläger selbst nimmt für sich im Übrigen in Anspruch, hyperintelligent zu sei. Weiter macht der Verteidiger geltend, wenn man die behauptete Intelligenz des Berufungsklägers dem Einfluss des Herrn P. gegenüber stelle, ebenso der Abhängigkeit gegenüber der Chirurgenfamilie C. in Griechenland und schliesslich dem
21 Bemühen, den Schein gegenüber der Familie zu wahren, dann müsse die Frage intensiv diskutiert werden, was in der Steuerung obsiegt habe. Dem Gutachter waren die Verbindungen des Berufungsklägers zu Herrn P. und nach Griechenland bekannt, der Berufungskläger hat sie offensichtlich ausführlich dargelegt (vgl. psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 6 f.). In Kenntnis dieser Verbindungen kommt der Gutachter zum Schluss, somatische Vorerkrankungen, psychiatrische Krankheiten oder Suchterkrankungen, die die Entscheidungsfähigkeit hätten beeinflussen können, seien nicht bekannt; die vom Berufungskläger genannte Abhängigkeit von Herrn P. bleibe bei einer allgemeinen Behauptung, ein Krankheitswert sei nicht ersichtlich (psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 13 Mitte). Der Gutachter hat sich somit auch mit dieser vom Verteidiger aufgeworfenen Frage auseinandergesetzt, einen Einfluss auf die Steuerungsfähigkeit des Berufungsklägers aber implizit verneint. Der Verteidiger wirft dem Gutachter im weiteren vor, dieser gehe nicht auf die vor der Vorinstanz gemachten Ausführungen zu seinem Mandanten ein, es finde keine Auseinandersetzung damit statt, dass der Berufungskläger eventuell täuschen könnte, dass er sich einfach sehr gut verkaufe. Es trifft zu, dass sich der Gutachter nicht explizit mit den Ausführungen des Verteidigers über seinen Mandanten, die er anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz gemacht hat, auseinander setzt. Jedoch wird aus dem gesamten Gutachten deutlich, dass der Gutachter aufgrund seiner eigenen Explorationsgespräche mit dem Berufungskläger, aufgrund von Gesprächen mit dem Hausarzt und der Familie des Berufungsklägers sowie aufgrund der zur Verfügung gestellten Akten - und damit in Kenntnis der Ausführungen des Verteidigers vor der Vorinstanz als Fachperson zu einer anderen Einschätzung des Berufungsklägers gelangt als der Verteidiger. Implizit hat er damit die Ausführungen des Verteidigers verworfen. Dem Gutachter ist im weiteren auch nicht entgangen, dass sich der Berufungskläger in letzter Zeit mehreren kleineren Eingriffen hat unterziehen müssen. Der Gutachter hat diese Eingriffe, die zugrunde liegenden Erkrankungen, die Medikamente, welche der Berufungskläger laut seinem Hausarzt zu sich nehmen muss, und auch den allgemeinen Gesundheitszustand des Berufungsklägers in seine Überlegungen miteinbezogen, jedoch als ohne Einfluss auf die kognitiven Fähigkeiten des Berufungsklägers erkannt (vgl. psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 11, S. 16: „Die von Dr. K. genannten körperlichen Diagnosen hatten im fraglichen Zeitraum keinen nachvollziehbaren oder nachweisbaren erheblichen Einfluss auf kognitive Prozesse.“). Aus der Tatsache, dass sich der Berufungskläger noch im Dezember 2002 im Auftrag seines Sohnes nach Griechenland begeben hat, um an der Gründung einer AG mitzuwirken, leitet der Gutachter im weiteren lediglich ab, dass im damaligen Zeitpunkt offensichtlich weder für die Familie noch für die Nota-
22 rin, welche die Gründung der AG vollzog, grössere kognitive Auffälligkeiten bekannt oder erkennbar gewesen seien, was wiederum gegen eine dementielle Entwicklung jenseits eines normalen Alterungsprozesses spreche (psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 15 oben und S. 18 unten). Weiter beanstandet der Verteidiger, dass die Akten der Familie Q., wovon es in der psychiatrischen Klinik AF. ganze Berge gebe, vom Gutachter nicht beigezogen worden seien. Der Berufungskläger hat gegenüber dem Gutachter erklärt, dass er sich seine Schwierigkeiten im Leben auf dem Boden einer Familienhaltung zu erhöhtem Geschäftsrisiko erkläre, seiner Familie fehle die „Bremse der Angst“. Der Gutachter hat diesbezüglich festgehalten, dass sich die Frage stelle, welche Erkrankungen vorliegen könnten, die nicht offensichtlich seien und das vernunftgemässe Handeln eines Menschen stark beeinflussten. Nach 60 - 70 Jahren erfolgreichen Lebens könnten dies nur erworbene, nicht angeborene Erkrankungen sein. Weiter führt der Gutachter aus, die vom Exploranden angeführte erhöhte Risikobereitschaft habe nicht den Grad einer Erkrankung nach ICD-10. Der Berufungskläger habe einerseits lange Zeit seines Lebens erfolgreich und ohne mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten gelebt, andererseits sei er schon zweimal wegen ähnlicher Delikte vorbestraft. Dass dies plötzlich mit einer Krankheit in Verbindung stehen solle, sei beim derzeitigen Kenntnisstand als unwahrscheinlich anzusehen (psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 13 unten und S. 15). Damit aber verwarf der Gutachter aus nachvollziehbaren Gründen die These, ererbte psychische Beeinträchtigungen hätten auf die Steuerungsfähigkeit des Berufungsklägers in rechtlich relevantem Mass eingewirkt. Ein Beizug der behaupteten Akten der Familie Q. war unter diesen Umständen von vornherein nicht notwendig. Auch der Umstand, dass der Berufungskläger trotz geltend gemachter Hyperintelligenz nicht doktoriert oder dass er nicht auf die Kritik seiner Frau gehört hat, belegt offensichtlich nicht, dass er in seiner Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt war, gibt es doch unzählige Gründe, warum jemand - trotz allenfalls vorhandener Möglichkeit - nicht doktoriert oder Kritik nicht aufnimmt beziehungsweise verwirft. Bezüglich einer detaillierten körperlichen und labortechnischen Untersuchung hat der Gutachter festgehalten, dass darauf angesichts der Fragestellung (Tatzeitpunkt 1997) und der dauernden ärztlichen Betreuung durch den Hausarzt sowie der Operationen während des Explorationszeitraumes verzichtet worden sei, dass aber im Falle einer unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe aus Gründen der medizinischen Absicherung eine erweitere laborchemische Demenzdiagnostik durchgeführt werden sollte (psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 12). Der Verteidiger beanstandet das Absehen von weiteren Untersuchungen, da im Falle der Annahme einer vollen Zurechnungsfähigkeit eine aufgrund der Akten auch für den Gutachter erkennbar unbedingt aus-
23 gesprochene Gefängnisstrafe kaum zu umgehen sein dürfte. Eine körperliche und labortechnische Untersuchung könnte sich augenscheinlich nur zum gegenwärtigen Gesundheitszustand des Berufungsklägers äussern. Vorliegend geht es jedoch um die Frage der Zurechungsfähigkeit des Berufungsklägers im Zeitpunkt der Tat und nicht um die Frage einer allfälligen Hafterstehungsfähigkeit. Der Gutachter hat in Kenntnis der Krankheitsgeschichte des Berufungsklägers aufgrund dezidierter und nachvollziehbarer Überlegungen ausgeschlossen, dass der Berufungskläger im Tatzeitpunkt an körperlichen Beschwerden litt, die Einfluss auf seine Zurechnungsfähigkeit haben konnten. Insbesondere hat der Gutachter das Vorliegen einer Demenz verneint, da sich im heutigen Zeitpunkt keine Demenz diagnostizieren lasse und eine bestehende Demenz sich nicht zurückbilde, sondern unaufhaltsam voranschreite. Unter diesen Umständen aber durfte der Gutachter auf weitere körperliche und labortechnische Untersuchungen verzichten. Sein Hinweis, dass im Falle einer unbedingt ausgesprochenen Strafe zur medizinischen Absicherung eine erweiterte laborchemische Demenzdiagnostik durchgeführt werden sollte, ist im übrigen ohne Zweifel im Hinblick auf die Hafterstehungsfähigkeit des Berufungsklägers erfolgt. Die Frage der Hafterstehungsfähigkeit ist jedoch nicht im vorliegenden Verfahren zu klären, weshalb der Gutachter auch nicht gehalten war, Untersuchungen in diese Richtung durchzuführen. Weiter hat der Gutachter die Frage der Demenz entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht einfach verneint, weil der Berufungskläger im Dezember 2002 nach Griechenland geflogen ist, um stellvertretend für seinen Sohn an der Gründung einer AG teilzunehmen. Der Gutachter kommt vielmehr aufgrund einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Wesen der Demenz und den beim Berufungskläger offensichtlich fehlenden Hinweisen auf eine solche zum Schluss, dass keine Demenz vorliege. Die Reise nach Athen dient dabei lediglich als ein signifikantes Beispiel, das die Schlussfolgerung anschaulich unterstreicht. Im Zusammenhag mit Gutachten gilt es allgemein festzuhalten, dass es im pflichtgemässen Ermessen liegt, Sachverständige beizuziehen, welche aufgrund ihrer besonderen beruflichen oder privaten Kenntnisse zur Beurteilung der jeweiligen Fachfragen geeignet erscheinen. Der Sachverständige ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Erfahrungs- und Wissenssätze aus seinem Gebiet ergänzt (BGE 118 Ia 145; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 1990 i.S. A. A., E 7c; Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich 1984, S. 178; Helfenstein, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1978, S. 1 ff.; Padrutt, a.a.O., S. 2AJ.). Das Gericht ist nicht an den Befund oder die Meinungsäusserung des Gutachters gebunden. Es kann vielmehr, wenn es das Gutachten
24 für unzureichend hält, davon abweichen oder ein überarbeitetes Gutachten vom gleichen Experten verlangen (BGE 118 Ia 146; SJZ 90 [1994] Nr. 15, S. 273). In fachspezifischen Fragen hält sich das Bundesgericht im Rahmen seiner Kognition an die Auffassung des Experten, sofern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (BGE 110 Ib 52 E 2; 101 Ib 408). Grundsätzlich ist ein Abweichen von der Expertise nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 107 IV 8; 102 IV 225 E 7b). Weicht das Gericht von den Folgerungen des Gutachters ab, hat es dies zu begründen. Allgemein kann festgehalten werden, dass der Gutachter sich vorliegend offenkundig eingehend mit dem Berufungskläger und seiner Persönlichkeit auseinander gesetzt hat. Er hat klar, detailliert und nachvollziehbar dargelegt, weshalb beim Berufungskläger keine psychische oder physische Erkrankung vorlag, die sich auf die Zurechnungsfähigkeit hätte auswirken können. Die vom Berufungskläger gegen das Gutachten vorgebrachten Einwendungen sind nicht stichhaltig. Das psychiatrische Gutachten der Klinik St. Pirminsberg vom 24. Mai 2004 genügt den Anforderungen an ein psychiatrisches Gutachten in jeder Hinsicht. Es ist daher vorliegend vollumfänglich darauf abzustellen. Ein Abweichen davon drängt sich in keiner Art und Weise auf; das Einholen weiterer Gutachten ist mitnichten erforderlich. Das ausführliche, überzeugende und einlässliche Gutachten der Klinik St. Pirminsberg bestätigt im übrigen im Ergebnis auch das Gutachten der Klinik Waldhaus (act. 37 der Staatsanwaltschaft Graubünden). 3. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft dem Berufungskläger vor, er habe Geld aus einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung, das an ihn überwiesen worden sei, um es an die früheren Eigentümer der versteigerten Liegenschaft weiter zu leiten, für sich selbst beziehungsweise einen Dritten verwendet. Damit habe er sich der Veruntreuung schuldig gemacht. a) Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB um einen subsidiären Tatbestand. Die Bestimmung will auch Fälle, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder diese zumindest zweifelhaft ist, als Veruntreuung erfassen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 138 Ziff. 1 StGB
25 vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen und ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Voraussetzung der Veruntreuung von Vermögenswerten ist somit, dass die Vermögenswerte ins Eigentum des Täters übertragen werden und der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten (Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 5. April 2000, 6S.835/1999, E 1 c/aa). Da dem Treuhänder Eigentum an den Vermögenswerten übertragen wird, schützt Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht das Eigentum des Treugebers, sondern dessen aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch auf Rückgabe oder Weiterleitung der empfangenen Werte. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung in einem Verhalten des Treuhänders, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Dies kann vor allem dadurch geschehen, dass der Treuhänder das Empfangene zu seinen eigenen Gunsten oder im Interesse eines Dritten verbraucht, veräussert oder verpfändet, ohne dem Treugeber bis zur bestimmungsgemässen Verfügung über die erhaltenen Vermögenswerte jederzeit entsprechende Gelder beziehungsweise Sachen in gleicher Art und Menge zur Verfügung zu halten (Rehberg/Schmid/Do-natsch, Strafrecht III, 8. Auflage, Zürich 2003, S. 114 und 118). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz gefordert. Der Täter muss um das Anvertrautsein des Empfangenen wissen und dieses in seinem eigen Nutzen oder in demjenigen eines Dritten verwenden wollen (vgl. Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 115 und 119). Der Vorsatz muss sich mit anderen Worten auf die wirtschaftliche Fremdheit der Vermögenswerte und auf die Unrechtmässigkeit der Verwendung des Empfangenen beziehen (Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Basel 2003, N 105 zu Art. 138 StGB). Nebst dem Vorsatz erfordert Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auf der subjektiven Seite - wiewohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich erwähnt - die Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Darunter ist die Absicht des Täters zu verstehen, sich oder einem Dritten im Widerspruch zu Rechtsnormen einen Vermögensvorteil zu verschaffen (vgl. Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 88 ff. und 119; Trechsel,
26 Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu Art. 138 StGB und N 14 zu Art. 137 StGB). Jede wirtschaftliche Besserstellung, auf die ihr Empfänger keinen Rechtsanspruch besitzt, ist daher eine unrechtmässige Bereicherung. Dabei ist auch zu beachten, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits eine vorübergehende Bereicherung genügt, um den Tatbestand der Veruntreuung zu erfüllen (BGE 91 IV 130 E 2a). An der „Absicht“ unrechtmässiger Bereicherung fehlt es im weiteren insbesondere dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat den Willen hatte, fristgerecht Ersatz zu leisten, und darüber hinaus auch fähig war, dies zu tun. Unbeachtlich ist dagegen, ob sich der Täter subjektiv sicher war, Ersatz leisten zu können (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., N 109 und 119 zu Art. 138 StGB; BGE 119 IV 127). Die Ersatzbereitschaft besteht im Willen und in der tatsächlichen Möglichkeit des Täters, seine Treuepflicht zeitgerecht zu erfüllen. Der massgebliche Zeitpunkt hierfür ergibt sich jeweils aus dem Inhalt der ursprünglichen Vereinbarung zwischen Täter und Treugeber. Muss der Täter das Anvertraute gemäss dieser Vereinbarung jederzeit herausgeben können, so muss er auch jederzeit ersatzbereit sein (vgl. Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 138; Niggli/Riedo, a.a.O., N 112 zu Art. 138 StGB). Hat der Täter die Vermögenswerte jedoch erst nach Ablauf einer bestimmten Frist beziehungsweise zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückzugeben, muss auch erst auf diesen Zeitpunkt hin und nicht schon in der Zwischenzeit Ersatzbereitschaft bestehen (vgl. auch Niggli/Riedo, a.a.O., S 112 zu Art. 138 StGB). Nach der Rechtsprechung liegt Ersatzfähigkeit zudem nur vor, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, und nicht , wenn er es erst noch bei Dritten, welche ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss. Wer auf den guten Willen Dritter angewiesen ist, kann nicht als ersatzfähig gelten (vgl. BGE 91 IV 130, 118 IV 27 E 3b mit Hinweisen; Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 138 StGB). b) Der Berufungskläger wurde von den Erben des D. beauftragt, die Liegenschaft an der AA. in AB. versteigern zu lassen. Am 22. November 1996 führte der Kreisnotar AG. die freiwillige öffentliche Steigerung durch. Die Liegenschaft wurde dem Meistbietenden für Fr. 496'000.-- zugeschlagen. Mit Schreiben vom 29. Januar 1997 teilte das Kreisnotariat AG. dem Berufungskläger mit, dass der nach Abzug der Kosten der Versteigerung verbleibende Nettosteigerungserlös von Fr. 488'992.80 am selben Tag überwiesen werde. Der Berufungskläger hat nie bestritten, dass er diesen Betrag erhalten hat, vielmehr hat er anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. September 2001 angegeben, er könne bestätigen, dass er am 29. Januar 1997 den Betrag erhalten habe (act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 1 unten). Das Geld wurde auf ein bereits beste-
27 hendes Konto des Berufungsklägers einbezahlt (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. September 2001, act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 2 oben), wo es mit Geld des Berufungsklägers vermischt wurde. Dadurch ging der überwiesene Nettosteigerungserlös gemäss Lehre und Rechtsprechung ins Alleineigentum des Berufungsklägers über (BGE 116 IV 193 E 4, 112 IV 76, 101 IV 371 E 4b, 90 IV 188, 78 II 254, 47 II 270 f.). Der Berufungskläger war von den Erben des D. mit der Durchführung der Erbteilung betraut worden. In diesem Zusammenhang hatte er auch den Auftrag erhalten, den Verkauf der Liegenschaft AA. in AB. zu veranlassen (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. September 2001, act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 1 unten). Offensichtlich hatte der Berufungskläger den Steigerungserlös daher lediglich treuhänderisch und mit der Auflage erhalten, diesen an die Erben des D. weiterzuleiten. Obwohl der Berufungskläger Eigentum am Steigerungserlös erlangt hatte, war dieser für ihn somit wirtschaftlich fremd. Der Geldbetrag war dem Berufungskläger folglich anvertraut im Sinne des Gesetzes. Indem der Berufungskläger den vom Nettosteigerungserlös nach Abzug der Passiven der Erbschaft D. verbliebenen Geldbetrag zur Ausgleichung eines Kontos der AK. verwendete, verwendete er dieses Geld unrechtmässig. Er hatte das Geld erhalten mit dem Auftrag, dieses an die Erben des D. weiterzuleiten. Er hatte zugestandenermassen die Erben bezüglich der von ihm vorgenommenen Transaktion weder informiert, noch ihr Einverständnis eingeholt. Damit aber verstiess sein Verhalten offensichtlich gegen die Vereinbarung, die er mit den Erben getroffen hatte, nämlich dass er die Liegenschaft an der AA. in AB. für die Erben versteigern lassen und die Erbteilung durchführen, mithin das Geld den Erben ihren Erbquoten entsprechend ausbezahlen würde. Die vom Berufungskläger gewählte Verwendung des Geldes war folglich unrechtmässig. Worin diese unrechtmässige Verwendung bestand, ist - wie bereits unter Ziffer 1 d ausgeführt - unter dem Gesichtspunkt der Tatbestandsverwirklichung irrelevant. Daher ändert auch der Einwand des Berufungsklägers, er habe das Geld in ein EU-Projekt investiert und folglich nicht in ein Luftschloss, nichts. Damit ist der objektive Tatbestand der Veruntreuung erfüllt. Subjektiv ist Vorsatz notwendig. Der Berufungskläger wusste ohne Zweifel, dass das Geld aus der freiwilligen Versteigerung der Liegenschaft AA. in AB. für die Erben des D. bestimmt war und er es nicht für sich oder einen Dritten verwenden durfte (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. September 2001, act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 2: „Ich war mir schon bewusst, dass ich die Erben hätte fragen müssen.“). Er wusste daher, dass das Geld ihm nur anvertraut worden war und dass es, obwohl es in sein Eigentum übergegangen war, für ihn wirtschaftlich fremd war. Ebenso war ihm zweifellos bewusst, dass er das Geld unrechtmässig verwendete (vgl. seine oben zitierte Aussage gegenüber dem
28 Untersuchungsrichter). Damit aber hat der Berufungskläger vorsätzlich gehandelt. Schliesslich handelte der Berufungskläger auch in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern. Durch das Ausgleichen des Kontos der AK. erreichte der Berufungskläger, dass er keine Zinsen mehr bezahlen musste. Der Verteidiger des Berufungsklägers hat genau diesen Umstand als Motivation des Berufungsklägers zur Tat hervorgehoben (Berufung, act. 01, S. 5). Damit aber war der Berufungskläger offensichtlich wirtschaftlich besser gestellt und somit bereichert, denn nun stand ihm das Geld, das er für die Zinsen hätte aufwenden müssen, für andere Verwendungen zur Verfügung beziehungsweise musste er kein Geld für die Zinszahlungen auftreiben, sich mithin nicht weiter verschulden. Selbst wenn der Berufungskläger in einem späteren Zeitpunkt in der Lage sein sollte, den Erben des D. das Geld - sogar mit Zinsen - zurückzubezahlen, so wäre er doch vorübergehend, nämlich in der Zeit zwischen dem Ausgleichen des Kontos der AK. und der Rückzahlung an die Erben, bereichert, was gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtes genügt. Die Bereicherung war zudem unrechtmässig, denn der Berufungskläger besass keinen Rechtsanspruch darauf. Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ist folglich gegeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es dem Berufungskläger nach seinen eigenen Angaben bisher zwar an der Ersatzfähigkeit gemangelt, er aber durchwegs den Ersatzwillen gehabt habe (Berufung, act. 01, S. 7 oben). Der Berufungskläger anerkennt, dass es ihm an der Ersatzfähigkeit mangelt. Dies ergibt sich auch aus den Akten. Der Berufungskläger lebt von einer AHV-Rente und dem Einkommen aus seinem Verwaltungsratsmandat, welches ihm jährlich Fr. 10'000.-- einbringt. Seine Schulden schätzt er auf insgesamt Fr. 1.5 Mio.. Aus der Pfändungsurkunde vom 9. Januar 2001 (act. 14 der Staatsanwaltschaft Graubünden) geht hervor, dass der Berufungskläger nur persönliche Effekten sowie Kompetenzstücke besitzt. Der Verteidiger hat anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. März 2003 in seinem Plädoyer geltend gemacht, wo nichts sei, könne man auch nichts holen (act. 11, S. 7 Mitte). Der Berufungskläger war und ist augenscheinlich aus eigener Kraft nicht ersatzfähig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er das Darlehen, welches er C. gewährt hat, grundpfandrechtlich gesichert haben will. Zum einen hat der Berufungskläger in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. September 2001 selbst angegeben, dass nicht klar sei, welchen Wert die Grundstücke auf dem Peloponnes, die als Pfand dienten, hätten, zum andern hat der Berufungskläger in derselben Einvernahme ausgesagt, dass er nicht beabsichtige, das Grundpfand durchzusetzen beziehungsweise die Pfandobjekte verwerten zu lassen (act. 20 der Staatsanwaltschaft Graubünden, S. 2 f.). Im übrigen kann von Ersatzfähigkeit nur gesprochen werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit, mithin innert kürzester Frist realisierbar ist. Der Berufungskläger hat dem psychia-
29 trischen Gutachter gegenüber selbst eingestanden, dass es gemäss seinem Wissen wegen des griechischen Rechtssystems sehr schwierig und teuer sei, diese Hypotheken auszulösen (psychiatrisches Gutachten Klinik St. Pirminsberg, act. 29, S. 7 Mitte). Ein langwieriges Verwertungsverfahren aber steht der Ersatzfähigkeit entgegen. Nachdem nun der Berufungskläger anerkanntermassen nicht ersatzfähig war und ist, kommt es auf den geltend gemachten Ersatzwillen nicht mehr an, denn die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung ist nur zu verneinen, wenn kumulativ Ersatzwille und Ersatzfähigkeit gegeben sind. Das Verhalten des Berufungsklägers erfüllt damit sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung. Die Vorinstanz hat den Berufungskläger folglich zu Recht der Veruntreuung schuldig erkannt. Die Berufung ist in diesem Punkt, sofern diesbezüglich überhaupt eine Anfechtung erfolgte, abzuweisen. 4. Der Berufungskläger rügt mit der Berufung auch die vorinstanzliche Strafzumessung. a) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 118 IV 14). Das Mass des Verschuldens variiert unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass der Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Rechtsgutverletzung zu vermeiden, je grösser also sein Handlungsspielraum war, desto grösser wiegt das Verschulden (vgl. auch BGE 118 IV 14; 124 IV 44 f.). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder -erhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein
30 müssen. Im weiteren ist der Richter nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Vielmehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles ohne Bindung an feste Regeln und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungsgründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). - Vorliegend sieht Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB einen Strafrahmen von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis vor. b) Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht. Er hat einen Betrag in Höhe von mehr als Fr. 400'000.--, der ihm übergeben worden war, um ihn an seine Klienten weiterzuleiten, für sich verwendet. Er hat damit das Vertrauen, das seine Klienten in ihn gesetzt haben, schamlos missbraucht und eine bedeutende kriminelle Energie zum Ausdruck gebracht. Sein Verhalten offenbart einen empfindlichen Mangel an Achtung vor den verbindlichen Regeln des Rechts, was angesichts der Tatsache, dass er im damaligen Zeitpunkt in der Rechtsberatung tätig war, umso schwerer wiegt. Kommt hinzu, dass von Anfang an offensichtlich war, dass das Geld, welches er in Griechenland investierte, erst in mehreren Jahren wieder zurückfliessen würde, wenn überhaupt. Der Berufungskläger wusste aufgrund seiner finanziellen Situation, dass er nicht in der Lage sein würde, seinen Klienten ihr Geld auszubezahlen, da er nicht über die dazu nötigen Mittel verfügte. Es war somit von Anfang an absehbar, dass das Geld den wirtschaftlich Berechtigten zumindest für längere Zeit, wenn nicht gar gänzlich entzogen werden würde. Trotzdem liess sich der Berufungskläger nicht davon abhalten, das ihm anvertraute Geld für sich zu gebrauchen. Der Berufungskläger macht geltend, er sei von der Realisierung des Projektes in Griechenland besessen gewesen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass dem psychiatrischen Gutachter dieses Engagement bekannt war. Trotzdem ist er zum Schluss gelangt, der Berufungskläger sei im Zeitpunkt der Tat zurechnungsfähig gewesen. Erheblich straferhöhend wirkt die Vorstrafe aus dem Jahre 1996, die dasselbe Gebiet beschlägt wie die vorliegende Verurteilung, nämlich das Vermögensstrafrecht. Der Berufungskläger war offensichtlich nicht in der Lage, aus dem damaligen Strafverfahren und der Verurteilung die notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Offenbar ohne grosse Bedenken hat er sich über die Warnwirkung der Vorstrafe hinweggesetzt. In diesem Zusammenhang macht der Verteidiger geltend, der Berufungskläger erachte noch immer das freisprechende Erkenntnis des Kreisgerichtes AF. als massgebend und nicht die Verurteilung durch den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. Das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses erging am 19. April 1996 und wurde am 27. August 1996 schriftlich eröffnet. In der Folge erhob der Berufungskläger Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, welche beide von diesem mit Entscheid
31 vom 11. November 1996, mitgeteilt am 13. November 1996, abgewiesen wurden. Dem Berufungskläger war somit mehr als zwei Monate vor der Veruntreuung bekannt, dass das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Bestand hatte und in Rechtskraft erwachsen war. Als ehemaligem Rechtsanwalt und Notar, der noch immer in der Rechtsberatung tätig war, musste ihm ohne Zweifel bewusst sein, dass das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses an die Stelle des kreisgerichtlichen Erkenntnisses getreten war und nun alleinige Gültigkeit hatte. Es ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, dass der Berufungskläger tatsächlich das Urteil des Kreisgerichtes als massgebend erachtet haben könnte. Auf jeden Fall würde ihn ein solches Verhalten aber in keiner Weise entlasten, denn augenscheinlich steht es ihm nicht frei, zwischen den Urteilen des Kreisgerichtes und des Kantonsgerichtsausschusses zu wählen. Zweifellos war dies dem Berufungskläger als ehemaligem Rechtsanwalt und Notar bekannt und bewusst. Seine Behauptung, es sei für ihn der Freispruch des Kreisgerichtes AF. massgebend gewesen, ist daher als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Ebenso straferhöhend, wenn auch aufgrund des Zeitablaufs nur leicht, wirkt die Vorstrafe aus dem Jahre 1984. Der Berufungskläger ist im weiteren nur wenige Monate nach dem Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 19. April 1996 bereits wieder in bedeutender Weise straffällig geworden, mithin noch innerhalb der dreijährigen Probezeit, welche der Kantonsgerichtsausschuss ausgesprochen hatte. Auch dies ist stark straferhöhend zu werten. Der Berufungskläger macht in diesem Zusammenhang geltend, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei am 19. April 1996 nicht mündlich eröffnet worden und die schriftliche Mitteilung sei erst am 27. August 1996 erfolgt, worauf Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden seien, welche dann beide abgewiesen worden seien. Da es sich dabei um ausserordentliche Rechtsmittel handle, werde die Rechtskraft des Urteils des Kantonsgerichtsausschusses wohl auf den Zeitpunkt der Mitteilung zurückbezogen. In diesem Zeitpunkt aber habe sich die Vorgeschichte schon derart entwickelt gehabt, dass davon ausgegangen werden dürfe, er habe den Tatentschluss zur vorliegenden Tat bereits viel früher gefasst gehabt. Dies aber bedeute, dass vorliegend theoretisch eine Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. April 1996 auszusprechen sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist der Täter gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht erst mit der Rechtskraft der Verurteilung „wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt“ im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB, sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird. Für nach der Urteilsfällung begangene Delikte kommt daher eine Zusatzstrafe nicht in Betracht, vielmehr ist bei der Beurteilung solcher Delikte über den Widerruf des für die frühere Strafe gewährten bedingten Strafvollzu-
32 ges zu entscheiden (BGE109 IV 87). Vorliegend wäre somit nur für Taten, die der Berufungskläger vor dem 19. April 1996 begangen hat, eine Zusatzstrafe auszufällen. Für Taten, die nach der Urteilsfällung, aber vor Ablauf der angesetzten Probezeit begangen worden sind, ist der Widerruf des mit Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 19. April 1996 gewährten bedingten Strafvollzuges zu prüfen. Es ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass der Berufungskläger bereits im April 1996, mithin acht Monate vor der Kreditgewährung an C., welche gemäss Berufungsschrift offenbar dringend war und den Berufungskläger in eine zeitliche Notlage brachte (act. 01, S. 5 ), und mindestens neun Monate vor der eigentlichen Tat, den Entschluss fasste, das Geld, welches aus der freiwilligen Versteigerung der Liegenschaft AA. in AB. vom 22. November 1996 an ihn überwiesen werden würde, für den Ausgleich des Kontos der AK. zu verwenden und damit zu veruntreuen. Zum andern spricht das Gesetz in Art. 68 Ziff. 2 StGB klarerweise davon, dass eine Zusatzstrafe auszufällen sei, wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat beurteilen müsse, die der Täter begangen habe, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Eine Tat begangen hat der Täter aber nicht schon, wenn er erst den Tatentschluss gefasst hat. Vorliegend hat der Berufungskläger aber unbestreitbar erst nach Überweisung des Nettosteigerungserlöses am 29. Januar 1997 eine Veruntreuung begehen können, da ihm das Geld vorher weder anvertraut war, noch auch nur zur Verfügung stand. Selbst wenn der Berufungskläger vorliegen den Tatentschluss noch vor Ausfällung des Urteils des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 19. April 1996 gefasst hätte, wäre die Tathandlung erst mehrere Monate nach der Urteilsfällung erfolgt. Damit aber hat der Berufungskläger die Veruntreuung in jedem Fall nicht vor der Urteilsfällung am 19. April 1996 und übrigens auch nicht vor den Mitteilungen vom 27. August 1996 und vom 13. November 1996 begangen, weshalb vorliegend keine Zusatzstrafe in Betracht kommt. Strafmindernd veranschlagt der Kantongerichtsausschuss vorliegend das vollumfängliche Geständnis, die gewisse Einsicht, die sich daraus ableiten lässt, dass der Berufungskläger sein Verhalten selbst als „Dummheit“ qualifiziert, sowie die Tatsache, dass der Berufungskläger das Strafverfahren nicht erschwert und sich grundsätzlich kooperativ gezeigt hat. Lediglich sehr leicht strafmindernd wirkt die vom Berufungskläger an F. geleistete Zahlung in Höhe von Fr. 5'000.-- (vgl. Anhang zum Schreiben von Dr. iur. Carlo Portner an das Bezirksamt AB. vom 4. September 2002, Akten der Vorinstanz). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es sich um eine einmalige Zahlung gehandelt hat, die im Vergleich zur Summe, die der Berufungskläger F. schuldet, bescheiden ausgefallen ist. Gemäss Aktenlage sind keine weiteren Zahlungen erfolgt, auch nicht zum Beispiel kleinste Ratenzahlungen. Das Gericht kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Zahlung an F. weniger der
33 Schadensbegleichung dienen sollte, als vielmehr durch die bevorstehende Hauptverhandlung vor der Vorinstanz motiviert war. Weiter strafmindernd wertet der Kantonsgerichtsausschuss, dass seit der Verübung der Tat mehr als sieben Jahre vergangen sind, in denen sich der Berufungskläger offensichtlich wohl verhalten hat und sich nichts hat zu schulden kommen lassen. Erheblich strafmindernd wirkt die aufgrund der Alters erhöhte Strafempfindlichkeit, die im übrigen auch im psychiatrischen Gutachten der Klinik St. Pirminsberg attestiert worden ist (act. 29, S. 21 Ziff. 5). Der Verteidiger hat anlässlich seines Plädoyers an der mündlichen Berufungsverhandlung im weiteren geltend gemacht, es sei ein mögliches Mitverschulden des Kreisnotars in die Überlegungen miteinzubeziehen, welcher in Kenntnis der früheren Verurteilungen das Geld an den Berufungskläger überwiesen habe (act. 11, S. 7). Dieser Argumentation kann in keiner Weise gefolgt werden. Niemand musste damit rechnen, dass der Berufungskläger erneut straffällig werden würde, gab es doch keine erkennbaren Anzeichen dafür. Und allein aus der Tatsache, dass der Berufungskläger im Abstand von zwölf Jahren zweimal mit dem Gesetz in Konflikt geraten war, konnte und durfte nicht geschlossen werden, er werde sich auch in Zukunft nicht gesetzeskonform verhalten. Dies zeigt sich sehr deutlich an der Tatsache, dass ihm der Kantonsgerichtsausschuss mit Urteil vom 19. April 1996 den bedingten Strafvollzug gewährt, mithin eine positive Prognose über das zukünftige Verhalten des Berufungsklägers gestellt hatte. Zudem hatten E. und F. dem Berufungskläger offenbar ein Mandat erteilt (vgl. Schreiben des Kreisnotars an den Berufungskläger vom 29. Januar 1997, act. 33 der Staatsanwaltschaft Graubünden, Anhang), ihm damit ihr Vertrauen ausgesprochen. Und schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass dem Kreisnotar keine weitere Prüfungspflicht zukam. Ein Mitverschulden des Kreisnotars steht daher ausser Frage. Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich, insbesondere wird eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im psychiatrische Gutachten verneint. Wie bereits einlässlich dargelegt, sind vorliegend keine Umstände gegeben, die ein Abweichen vom psychiatrischen Gutachten der Klinik St. Pirminsberg rechtfertigen würden. Strafschärfungsgründe liegen keine vor. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint dem Kantonsgerichtsausschuss die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwei Jahren Gefängnis als etwas zu hoch. Die Berufung ist daher in diesem Punkt begründet, weshalb das vorinstanzliche Urteil diesbezüglich aufzuheben ist. In Anbetracht der gesamten Umstände und insbesondere des Zeitablaufs und der Strafempfindlichkeit und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten zur Bewährung ausgesetzt werden kann, erachtet der Kantonsgerichtsausschuss eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten als dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen.
34 5. Bei diesem Strafmass ist im folgenden zu prüfen, ob dem Berufungskläger die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen sich nach Art. 41 StGB. a) Objektive Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, dass eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als achtzehn Monaten ausgesprochen wurde und der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten wegen eines vorsätzlich begangenen Vergehens oder Verbrechens verbüsst hat ( Rehberg, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 93). Vorliegend wird eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten ausgesprochen. Zudem musste der Berufungskläger in den letzten fünf Jahren vor der Tat weder eine Zuchthaus- noch eine Gefängnisstrafe verbüssen. Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind somit erfüllt. b) Subjektiv ist erforderlich, dass Vorleben und Charakter des Angeklagten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Mit anderen Worten muss ihm eine günstige Prognose gestellt werden können (Trechsel, a.a.O., N 13 zu Art. 41 StGB). Dabei ist es aber auch unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen nicht zulässig, einzelnen Kriterien eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen, also etwa einseitig auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, welche gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht (BGE 118 IV 100 f.; PKG 1994 Nr. 28, PKG 1993 Nr. 24 mit Hinweisen). Dabei genügt für eine positive Prognose weder die vage Hoffnung auf Bewährung (BGE 115 IV 82; 100 IV 133, 102 IV 63) noch die Annahme, der bedingte Strafvollzug vermöge den Verurteilten eher zu bessern als die Vollstreckung der Strafe (BGE 74 IV 195). In erster Linie ist also der Grundsatz der Spezialprävention massgebend (BGE 118 IV 100). Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinendersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussicht Vertrauen geschenkt werden kann (PKG 1993 Nr. 24 mit wei-
35 teren Hinweisen). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Wo zwischen vager Hoffnung und Bedenken geschwankt wird, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht angezeigt (BGE 100 IV 133; 115 IV 82; 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24), weil dann kein Vertrauen auf Bewährung herrscht. c) Vorliegend erschweren die Vorstrafen, welche beide auf dem Gebiet der Vermögensdelikte liegen, sowie die Tatsache, dass der Berufungskläger während laufender Probezeit erneut straffällig wurde, eine günstige Prognose. Andererseits hat sich der Berufungskläger vorliegend sofort geständig und zumindest teilweise einsichtig gezeigt. Er hat sich zudem aus der Rechtsberatung zurückgezogen. Insbesondere aber hat er sich in den mehr als sieben Jahren, die seit der vorliegend zu beurteilenden Tat vergangen sind, offensichtlich wohlverhalten und damit gezeigt, dass er willens und in der Lage ist, sich nun an die verbindlichen Regeln des Rechts zu halten und die Rechtsordnung zu respektieren. Im weiteren ist auch aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Berufungsklägers zu erwarten, dass er in Zukunft nicht mehr straffällig werden wird. Schliesslich gilt es auch zu bedenken, dass der bedingte Strafvollzug, welchen der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden dem Berufungskläger mit Urteil vom 19. April 1996 für eine Gefängnisstrafe von 16 Monaten gewährte, widerrufen wird und diese Strafe somit vollzogen werden muss (vgl. unten Ziff. 6). Es ist davon auszugehen, dass die Verbüssung dieser Strafe dem Berufungskläger eine gewichtige Warnung für die Zukunft sein wird (vgl. dazu BGE 116 IV 177; 117 IV 97; 122 IV 156; PKG 1994 Nr. 28). Kommt hinzu, dass auch die vorliegend ausgesprochene Strafe vollzogen werden kann, sollte sich der Berufungskläger während der Probezeit etwas zu Schulden kommen lassen. Der Berufungskläger steht somit unter dem Zwang zum Wohlverhalten. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zum Schluss, dass dem Berufungskläger gerade noch eine günstige Prognose gestellt werden kann. Damit sind vorliegend die objektiven und subjektiven Voraussetzungen erfüllt, so dass dem Berufungskläger die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. d) Schiebt der Richter den Strafvollzug auf, so setzt er dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Dauer der Probezeit ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig. Insbesondere sind Persönlichkeit und Charakter des Verurteilten sowie die Gefahr der Rückfälligkeit zu beurteilen. Je grösser die Rückfallgefahr, umso länger muss die Be-
36 währungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (vgl. BGE 95 IV 122). Wie bereits ausgeführt, sprechen die Vorstrafen und die Delinquenz während laufender Probezeit gegen eine günstige Prognose. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden trägt diesen Tatsachen Rechnung, indem er die Probezeit auf 5 Jahre ansetzt. 6. Der Berufungskläger wurde mit Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 19. April 1996 zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten Gefängnis verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Der Berufungskläger hat die vorliegend zur Verurteilung gelangende strafbare Handlung im Jahre 1997 begangen. Er wurde daher während laufender Probezeit erneut straffällig. Es stellt sich folglich die Frage des Widerrufs des mit dem Urteil des Kantonsgerichtsausschusses gewährten bedingten Strafvollzuges für 16 Monate Gefängnis. a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten kann beispielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde, dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat oder dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, in der der Verurteilte sich wohlverhalten hat (BGE 117 IV 97 E 3c, S. 102 f.). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von drei Monaten liegt (BGE 122 IV 156 E 3c). Das Bundesgericht hat bei einer fünf monatigen Gefängnisstrafe die Hypothese eines leichten Falles noch in Betracht gezogen (Urteil 6S.340/1999 vom 11.10.1999, E 2 und 6S.830/1997 vom 2.3.1998, E 1c, zitiert in Roland M. Schneider, Basler Kommentar, N 235 zu Art. 41 StGB), bei einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten das Vorliegen eines leichten Falles jedoch verneint (BGE 122 IV 156 E 3c).
37 b) Vorliegend wird eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten ausgesprochen. Damit aber liegt die Strafe ganz erheblich über der zulässigen Grenze für die Annahme eines leichten Falles, mithin nicht mehr in deren Nähe. Die Höhe der ausgefällten Strafe zeigt zudem deutlich, dass - wie bereits im Rahmen der Strafzumessung einlässlich dargelegt - von einem recht schweren Verschulden ausgegangen werden muss. Es kann daher nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gesprochen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Strafvollzug für den Berufungskläger aufgrund seines Alters allenfalls eine unverhältnismässige Härte bedeuten kann. Ob ein leichter Fall im Sinne des Gesetzes vorliegt, ist grundsätzlich aufgrund der Schwere des Verschuldens zu entscheiden, welche sich normalerweise in der Höhe der Strafe zeigt (BGE 122 IV 156 E 3c). Gemäss Rechtsprechung wurde entschieden, dass bei einer Strafe von bis zu drei Monaten ein leichtes Verschulden und damit ein leichter Fall im Sinne des Gesetzes anzunehmen sei. Ausnahmen seien möglich, wenn besondere Umstände vorliegen. Besondere Umstände vermögen eine Ausnahme jedoch nur zu rechtfertigen, solange das Verschulden in der Nähe des leichten Falles - mithin in der Nähe von drei Monaten Gefängnis - liegt. Auch beim Vorliegen besonderer Umstände bleibt nämlich das Verschulden des Täters für die Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne des Gesetzes vorliegt, zentral. Ein nicht mehr leichtes Verschulden hindert daher auch beim Vorliegen besonderer Umstände die Annahme eines leichten Falles. Das Bundesgericht hat desh