Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 20. September 2013 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 13 46 24. September 2013 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Schlenker Richter Brunner und Hubert Aktuar Hitz In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des X._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ruedi Garbauer, Bahnhofstrasse 49, 8502 Frauenfeld, gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Maloja vom 2. August 2013, mitgeteilt am 2. August 2013, in Sachen der Y._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 30. Mai 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens verpflichtete der Einzelrichter des Bezirksgerichts E._____ im summarischen Verfahren X._____ seiner Ehefrau Y._____ an den Unterhalt der beiden Kinder A._____ und B._____ ab 1. April 2012 einen monatlich und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1‘500.- (zuzüglich erhältlicher Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen. Zudem wurde er verpflichtet, Y._____ ab 1. April 2012 bis zu ihrem Auszug aus der Liegenschaft C._____, längstens bis 31. Dezember 2012, Fr. 3‘700.- (zuzüglich direkt zu begleichende Hypothekarzinsen für die Liegenschaft C._____) an ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen. Ab dem Auszug von Y._____ aus der Liegenschaft am 1. Januar 2013 wurde er verpflichtet, Fr. 5‘500.- an ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen. B. Die gegen diesen Entscheid am 11. Juni 2012 erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons D._____ mit Entscheid vom 8. August 2012 ab. C. Mit Zahlungsbefehl Nr. 2130195 des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell vom 24. Januar 2013 wurde X._____ aufgefordert, Y._____ den offenen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 44‘700.- für die Monate April bis Dezember 2012 gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2012 zu bezahlen. Im Weiteren seien gemäss Ziffer 12. zusätzlich noch Fr. 1‘000.- Gerichtskosten nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2012 geschuldet. Schliesslich sei der Unterhaltsbeitrag für den Januar 2013 in der Höhe von Fr. 6‘100.- gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides vom 30. Mai 2012 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 noch offen. Der Zahlungsbefehl wurde dem Rechtsvertreter von X._____ am 11. Februar 2013 zugestellt. Dieser erhob noch am gleichen Tag Rechtsvorschlag. D. Mit Gesuch vom 26. Februar 2013 gelangte Y._____ an das Bezirksgericht Maloja und ersuchte um definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Monate April 2012 bis Dezember 2012 in der Höhe von Fr. 44‘700.-, zuzüglich Gerichtskosten von Fr. 1'000.- und für den Unterhaltsbeitrag für den Monat Januar 2013 in der Höhe von Fr. 5‘500.-, zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-, total somit für Fr. 51‘800.- zuzüglich Zins gemäss Zahlungsbefehl, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Proz. Nr. 335-2013-46).
Seite 3 — 16 E. Mit am 1. Mai 2013 ausgestelltem Zahlungsbefehl mit der Betreibungsnummer 2131640 wurde X._____ vom Betreibungsamt Oberengadin/Bergell sodann aufgefordert, den offenen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 14‘600.- für die Monate Januar 2013 bis April 2013 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2013 gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 zu bezahlen. Der Zahlungsbefehl wurde dem Rechtsvertreter von X._____ am 6. Mai 2013 zugestellt, welcher gleichentags Rechtsvorschlag erhob. F. Mit Gesuch vom 22. Mai 2013 gelangte Y._____ an das Bezirksgericht Maloja und ersuchte um definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Monate Februar 2013 bis April 2013 in der Höhe von Fr. 16‘500.-, zuzüglich Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 1‘800.-, abzüglich bereits geleisteter Zahlungen von Fr. 3‘700.-, somit insgesamt für Fr. 14‘600.- nebst Zins zu 5% seit dem 15. Mai 2013, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Proz. Nr. 335-2013-100). G. In seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2013 beantragte X._____ die vollumfängliche Abweisung des Gesuches vom 22. Mai 2013, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von Y._____. Er habe mittels Dauerauftrag Unterhaltszahlungen geleistet und zwar in der Höhe von Fr. 3‘000.- jeweils am 1. und 6. Februar 2013, am 1. März 2013 (2x Fr. 3‘000.-) und am 2. April 2013 (2x Fr. 3‘000.-). Gesamthaft habe er für die Monate Februar, März und April 2013 somit Fr. 18‘000.- an Unterhalt bezahlt. Aufgrund der Weigerung seiner Ehefrau habe er für die im Miteigentum stehende Eigentumswohnung in Pontresina Zins- und Amortisationszahlungen leisten müssen, damit die Eigentümerschaft gegenüber der Bank nicht in Verzug gerate. Ebenso habe er weitere Kosten wie Liegenschaftssteuern, Nebenkosten und die Prämien für die Lebensversicherung für die beiden Söhne B._____ und A._____ bezahlt. Es sei klar, dass sich Y._____ an diesen Kosten hälftig zu beteiligen habe. Damit sei ausgeführt, dass er mehr bezahle, als was ihm richterlich auferlegt worden sei. Er komme damit seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Familie vollumfänglich nach. H. Mit Schreiben betreffend das Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 vom 28. Juni 2013 bezog sich der Rechtsvertreter von Y._____ auf die Eingabe des Gesuchsgegners vom 24. Juni 2013 im Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-100 und führte unter anderem aus, dass gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR ein Verrechnungsverbot bestehe. Dieses Schreiben wurde dem
Seite 4 — 16 Gesuchsgegner am 12. Juli 2013 vom Bezirksgericht Maloja zur Kenntnisnahme zugestellt. I. Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja erkannte mit gleichentags mitgeteiltem Rechtsöffnungsentscheid vom 2. August 2013 in der Proz. Nr. 335-2013-100 wie folgt: „1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. 2131640 des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell (Zahlungsbefehl vom 1. Mai 2013) für den Betrag von CHF 8‘700.-, zuzüglich 5 % Verzugszins seit 15. Mai 2013, definitive Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 500.- werden zu 2/5 der Gesuchstellerin und zu 3/5 dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen auf das PC- Konto 70-5978-5 des Bezirksgerichtes Maloja zu überweisen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin mit CHF 500.- ausseramtlich zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ Begründet wurde der Entscheid insbesondere damit, dass X._____ nach Massgabe des Entscheides des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 Y._____ Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1‘500.- für jeden der beiden Söhne zu bezahle habe. Der Unterhaltsbeitrag für sie selbst betrage seit Januar 2013 Fr. 5‘500.- pro Monat. Für den Zeitraum von Februar bis April 2013 sei X._____ demnach zu Unterhaltszahlungen für seine Söhne in der Höhe von Fr. 9‘000.- (3 x Fr. 3‘000.-) und für Y._____ von Fr. 16‘500.- (3 x Fr. 5‘500.-) verpflichtet gewesen. In diesem Zeitraum habe er Fr. 18‘000.- bezahlt. Demnach stehe noch ein Betrag von Fr. 7‘500.- aus. X._____ habe als Selbständigerwerbender seit dem 1. Januar 2013 Anspruch auf Kinderzulagen. Für die Zeit von Februar 2013 bis April 2013 würden ihm demnach Zulagen für die beiden Söhne in der Höhe von Fr. 1‘200.- zustehen, die er an Y._____ weiterzuleiten habe. X._____ berufe sich auch im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren auf diverse im Verfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 ins Recht gelegte Belege für im Interesse der Familie geleistete Zahlungen im Gesamtbetrag von
Seite 5 — 16 Fr. 84‘627.37. Die Zahlungen würden Versicherungsprämien, Heizkosten, Telefongebühren, öffentliche Abgaben und anderes mehr betreffen. Diese Gegenforderungen seien von Y._____ auch im vorliegenden Verfahren nicht anerkannt worden. Eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen erbringen würde, fehle. Den verschiedenen Belegen und/oder Quittungen sei nicht zu entnehmen, dass sich Y._____ verpflichtet hätte, einzelne Beträge zu bezahlen. Die Verrechnungseinrede sei daher abzuweisen. J. Gegen diesen Entscheid liess X._____ am 14. August 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: „Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren sei abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin; Verfahrensantrag: Die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben.“ Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass er aufgrund der Weigerung von Y._____, hälftig für die gemeinsamen Verpflichtungen aufzukommen, gezwungen gewesen sei, diese Zahlungen vollumfänglich zu übernehmen. Die geleisteten Unterhaltszahlungen in der Höhe von Fr. 18‘000.- sowie die zusätzlich geleisteten Zahlungen zugunsten von Y._____ habe er sodann mit der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung zur Verrechnung gebracht. Die Auffassung der Vorinstanz, es liege hinsichtlich der zur Verrechnung gebrachten Forderung keine Schuldanerkennung von Y._____ vor, treffe nicht zu. Aufgrund der Verrechnungseinrede habe die Vorinstanz im zweiten Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet. Da es Y._____ versäumt habe, sich zu den von ihm nachweislich zu ihren Gunsten geleisteten Zahlungen respektive der damit verbundenen Verrechnung zu äussern, sei sie ihrer Obliegenheit zur substantiierten Bestreitung behaupteter, rechtserheblicher Tatsachen im Sinne von Art. 222 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen, was ohne Weiteres einer Schuldanerkennung gemäss Art. 82 SchKG gleich komme. Im Übrigen ver-
Seite 6 — 16 stehe es sich von selbst, dass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Eheschutzentscheides, in welchem unter anderem die Gütertrennung angeordnet worden sei, jede Partei vom Zeitpunkt der Gütertrennung an, vorliegend ab dem 12. März 2012, für die sie betreffenden Auslagen und Aufwendungen selbst aufzukommen habe. Dieser Verpflichtung sei Y._____ nicht nachgekommen, weshalb schon daraus eine Anerkennung der Verrechnungsforderung erkennbar sei. In Anbetracht der gesamten Höhe der von Y._____ in beiden Rechtsöffnungsverfahren geltend gemachten Forderungen sowie der Tatsache, dass er seinen Unterhaltspflichten bereits vollumfänglich nachgekommen sei, sei sein Interesse, die Durchsetzung der in Betreibung gesetzten Forderung bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Verfahrens gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzuschieben, mehr als ausgewiesen. K. Mit Verfügung des Vizepräsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. August 2013 wurde Y._____ die Möglichkeit zur Einreichung einer Beschwerdeantwort innert zehn Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung eingeräumt. Die Vollstreckung werde gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO einstweilen aufgeschoben. L. Der Rechtsvertreter von Y._____ beantragt in seiner Vernehmlassung vom 30. August 2013 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten von X._____. Der Verfahrensantrag, die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben, sei ebenfalls abzuweisen. Er führt aus, dass über die von X._____ geltend gemachten Zahlungen, die sowohl aus Sicht der Vorinstanz als auch von Y._____ nicht verrechenbar seien, nicht in diesem, sondern allenfalls im laufenden eherechtlichen Verfahren zu entscheiden sei. X._____ versuche nun, aufgrund des Verzichts einer Replik zur Gesuchsantwort eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG zu konstruieren. Wie die Vorinstanz völlig zu Recht ausführe, fehle eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen erbringen würde. Im Gegensatz zum Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 sei unbestritten, dass die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren mit der Proz. Nr. 335- 2013-100 keinen zweiten Schriftenwechsel angeordnet habe. Der Argumentation der Gegenpartei könne schon deswegen nicht gefolgt werden. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass sich Y._____ in einer grundsätzlich das Verfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 betreffenden Eingabe vom 28. Juni 2013 auf die Eingabe von X._____ vom 24. Juni 2013, die das hier zu behandelnde Verfahren mit der
Seite 7 — 16 Proz. Nr. 335-2013-100 betreffe, bezogen habe. Sie habe sich dabei ausdrücklich auf ein Verrechnungsverbot berufen. M. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gegen Entscheide des Einzelrichters des Bezirksgerichts in Angelegenheiten, für die das summarische Verfahren gilt (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]) in Verbindung mit Art. 251 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272), kann gemäss Art. 319 lit. a und Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (vgl. Art. 321 ZPO). Die Beschwerde wurde am 14. August 2013 schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheides – somit frist- und formgerecht – eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. b) Mit einer Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) einerseits und eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz (lit. b) andererseits geltend gemacht werden. Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition (Willkürprüfung; vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N. 3 ff. zu Art. 320). 2. Gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Vollstreckung aufschieben. Der Beschwerde vom 14. August 2013 wurde mit Verfügung des Vizepräsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. August 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit der heutigen Mitteilung des vorliegenden Entscheides erübrigt es sich, über das Gesuch um aufschiebende Wirkung sepa-
Seite 8 — 16 rat zu entscheiden, weshalb dieses als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann. 3. a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG; SR 281.1) bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Dagegen hat der Rechtsöffnungsrichter über die materiellrechtliche Frage des Bestehens der entsprechenden Forderung nicht zu befinden. Die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3 S. 319; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19, N. 22; Fritsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Zürich 1984, Bd. I, § 18 N. 22). b) Beruht die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder des Kantons, in dem die Betreibung eingeleitet worden ist, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG). c) Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass der Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 30. Mai 2012 als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 f. SchKG zu gelten hat. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, er sei aufgrund der Weigerung der Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen, vollumfänglich für die gemeinsamen Verpflichtungen aufzukommen. Die geleisteten Unterhaltszahlungen sowie die zusätzlich geleisteten Zahlungen zugunsten seiner Ehefrau habe er daher mit der von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderung zur Verrechnung gebracht. Die Begründung der Vorinstanz, es würde keine vorbehaltlose Schuldanerkennung vorliegen, könne nicht gehört werden, da die Beschwerdegegenerin mit ihrem Verzicht auf die Einreichung einer Replik einer Verrechnung zugestimmt habe. Für weitere Ausführungen könne auf Ziff. 13 der Beschwerdeschrift im Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 verwiesen werden.
Seite 9 — 16 d) Die definitive Rechtsöffnung wird – wie bereits dargelegt – abgewiesen, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass seine Schuld nach Erlass des Urteils oder der Verfügung getilgt oder gestundet wurde oder die Verjährung anruft. Tilgung und Stundung müssen bewiesen werden, glaubhaft machen genügt nicht. Der Beweis der Tilgung und Stundung muss durch Urkunden geleistet werden. Tilgung, Stundung und Verjährung, welche vor dem Erlass des Urteils oder der Verfügung eingetreten sind, dürfen im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, ansonsten der Rechtsöffnungsrichter den Entscheid materiell überprüfen müsste. Massgebend ist diesbezüglich der Zeitpunkt, bis zu dem die Tilgung, Stundung oder Verjährung im Erkenntnisverfahren noch berücksichtigt werden konnte (vgl. D. Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art 1-158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N. 4 f. zu Art. 81; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 142). Tilgung kann dabei nicht nur durch Bezahlung in Geld, sondern auch durch Verrechnung oder Erlass erfolgen (vgl. BGE 115 III 100; Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N. 54). e) Im definitiven Rechtsöffnungsverfahren kann Tilgung durch Verrechnung nur dann geltend gemacht werden, wenn die Gegenforderung durch ein gerichtliches Urteil oder durch eine vorbehalt- und bedingungslose Anerkennung der Gegenpartei belegt ist. Das heisst, die verurkundete Gegenforderung muss mindestens zur provisorischen Rechtsöffnung taugen. Die Gegenforderung muss folglich auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG beruhen, damit sie zur Verrechnung gelangen kann (vgl. BGE 115 III 100; PKG 1990 Nr. 31; Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. Juli 2010 KSK 10 42 E. 2. e)). Ferner muss der Schuldner sämtliche Voraussetzungen der Verrechnung beweisen: Gegenseitigkeit der Forderung, Fälligkeit und Klagbarkeit der Verrechnungsforderung, Erfüllbarkeit der Hauptforderung und Gleichartigkeit der Leistungen (vgl. D. Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 SchKG). Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdegegenerin die vom Beschwerdeführer zur Verrechnung gebrachten Forderungen anerkannt hat oder nicht. f) Dem Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 kann nicht entnommen werden, dass die festgesetzten Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen zu bezahlen wären. Die im Rechtsöffnungsverfahren Proz. Nr. 335-2013-100 zur Verrechnung gebrachten Gegenforderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 sind
Seite 10 — 16 demnach nicht durch ein gerichtliches Urteil belegt. Auch werden diese Gegenforderungen von der Beschwerdegegnerin nicht anerkannt. Dafür spricht bereits die Tatsache, dass sie in ihrem Gesuch vom 26. Februar 2013 jeweils für die ganzen in Betreibung gesetzten ausstehenden Unterhaltsbeiträge gemäss dem Entscheid vom 30. Mai 2012 definitive Rechtsöffnung verlangte und auch in ihrem Gesuch vom 22. Mai 2013 definitive Rechtsöffnung für die ausstehenden Unterhaltsbeiträge begehrt. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, sich im Rechtsöffnungsverfahren zu den von ihm nachweislich zu ihren Gunsten geleisteten Zahlungen zu äussern und damit die Verrechnung in analoger Anwendung von Art. 222 Abs. 2 ZPO akzeptiert, verfängt nicht. Gemäss Art. 222 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat die beklagte Partei darzutun, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden. Einleitend ist festzuhalten, dass Art. 222 Abs. 2 ZPO grundsätzlich auch im summarischen Verfahren zur Anwendung gelangen kann (vgl. Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 43 zu Art. 222 ZPO). Im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer in den Ziffern 14. und 15. der Beschwerde vorgebrachten Ausführungen geht es nicht um die sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 222 Abs. 2 ZPO, sondern vielmehr um die Fragen, ob allfällige Noven der Gegenseite im Rahmen eines Replikrechts nocheinmal eine eigene Bestreitung erforderlich machen, andernfalls das Recht auf Bestreitung verwirkt ist, und ob die bestrittenen Behauptungen im Falle der fehlenden Einreichung einer Replik als anerkannt zu gelten haben. Das Bundesgericht stellte diesbezüglich wiederholt klar, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) das Recht umfasse, von jeder dem Gericht eingereichten Rechtsschrift Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die entsprechende Rechtsschrift neue Tatsachen oder Argumente enthalte und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermögen. Das Replikrecht bestehe unabhängig davon, ob das Gericht einen weiteren Schriftenwechsel anordnete, eine Frist zur Stellungnahme ansetzte oder die Eingabe den Parteien lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zustellte (vgl. BGE 138 I 484). Das Replikrecht findet Geltung in sämtlichen Gerichtsverfahren, so auch im summarischen Rechtsöffnungsverfahren (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.6, S. 104; Urteil des Bundesgerichts 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.1; Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 4. Dezember 2012 KSK 12 77 E. 2.). Voraussetzung für die Gel-
Seite 11 — 16 tendmachung des Replikrechts ist, dass eine allfällige Stellungnahme auf eine Eingabe unverzüglich nach deren Kenntnisnahme zu erfolgen hat, wobei die Einreichung einer Stellungnahme innert zehn Tagen grundsätzlich als unverzüglich gilt (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8; ZR 107 (2008) Nr. 22, S. 77 ff.). Diverse Unklarheiten bestehen nun angeblich im Zusammenhang mit der Frage, wie dieses Replikrecht auszuüben ist und welche Konsequenzen eine nicht unverzüglich beziehungsweise innert Frist eingereichte Replik haben kann. Der Beschwerdeführer verweist dabei auf AJP 2013 S. 975. Den Ausführungen der beiden Autoren ist zu entnehmen, dass es im Sinne der soeben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar sei, dass ein Gericht, das einer Partei eine Eingabe der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt habe, gehalten sei, mit der Entscheidfällung eine angemessene Zeit zuzuwarten, damit diese Partei ihr Replikrecht ausüben könne. Übe die Partei ihr Replikrecht nicht rechtzeitig aus, könne das Gericht zur Urteilsfällung schreiten. Unklar sei hingegen die Rechtslage, wenn die Frist für die Ausübung des Replikrechts eigentlich bereits abgelaufen sei, das Gericht aber noch nicht entschieden habe und die Partei dann doch noch von ihrem Replikrecht Gebrauch mache. Auch wenn ein Teil der Lehre die Ansicht vertrete, das Gericht müsse auch eine verspätet eingereichte unaufgeforderte Stellungnahme beachten, wenn es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Entscheid gefällt habe, gehe das Bundesgericht davon aus, dass die Partei, welche von ihrem Replikrecht nicht rechtzeitig Gebrauch mache, auf dieses verzichte beziehungsweise dieses verwirkt habe. Die Autoren verweisen dabei auf BGE 133 I 98 E. 2.2, den Entscheid des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 4.1 und auf Schmid, SJZ 2013 Nr. 2. Reiche die Partei eine Eingabe nach Ablauf der Frist ein, bleibe sie aber beachtlich, solange der Entscheid nicht gefällt worden sei (so die Praxis der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich; ZR 111 (2012) Nr. 56 E. I/4). Das Obergericht des Kantons Zürich sei in seinem Urteil vom 25. März 2013 (LB090080, S. 23) unter anderem zum Schluss gekommen, dass aus dem Umstand der fehlenden Bestreitung der Dupliknoven in einer unaufgeforderten Stellungnahme e contrario eine Anerkennung dieser Noven vorliege. Gemäss der herrschenden Lehre könne dieser absoluten Formulierung des Obergerichts aber nicht gefolgt werden. Eine sinngemässe Bestreitung könne sich durchaus auch aus den bereits früher eingereichten Rechtsschriften und den darin enthaltenen Bestreitungen anderer Behauptungen ergeben; eine in diesem Sinne implizierte Bestreitung würde genügen (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 222).
Seite 12 — 16 Die Anwendung dieser Ausführungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren führt zu folgendem Schluss. Das Bezirksgericht Maloja stellte das Doppel der Stellungnahme des Gesuchgegners vom 24. Juni 2013 Y._____ am 26. Juni 2013 zur Kenntnisnahme zu. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. August 2013 zu Recht vorbringt, wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Somit war dieser für das Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335- 2013-100 abgeschlossen und die Beschwerdegegnerin war nicht verpflichtet, eine Replik zur Gesuchsantwort vom 24. Juni 2013 einzureichen. Das Bezirksgericht Maloja durfte daher ohne Weiteres am 2. August 2013 zur Urteilsfällung schreiten. Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auch ohne Fristansetzung von sich aus zur Einreichung einer Replik verpflichtet gewesen wäre und sie deshalb, weil sie keine Replik eingereicht hat, ihr Replikrecht verwirkt und damit die vom Beschwerdeführer in seiner Gesuchsantwort vom 22. April 2013 im Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 geltend gemachte Verrechnung aufgrund der oben erwähnten Formulierung des Obergerichts im Urteil vom 25. März 2013 anerkannt hat, kann offengelassen werden. Die Beschwerdegegnerin hat bereits in ihrem Gesuch vom 22. Mai 2013 jeweils für die ganzen in Betreibung gesetzten ausstehenden Unterhaltsbeiträge gemäss dem Entscheid vom 30. Mai 2012 definitive Rechtsöffnung verlangt und lediglich die Bezahlung von Fr. 3‘700.- anerkannt. Damit hat sie von vornherein klar zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer weiteren Verrechnung nicht einverstanden ist und eine solche auch nicht anerkennt. Doch selbst wenn der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt werden könnte, könnte er nichts zu seinen Gunsten ableiten, da auch das Zürcher Obergericht, auf dessen Ausführungen sich der Beschwerdeführer ja gerade stützt, selber festhielt, dass eine verspätet eingereichte Stellungnahme selbst dann zu beachten sei, wenn der Entscheid noch nicht gefällt wurde. Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer grundsätzlich das Verfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 betreffenden Eingabe vom 28. Juni 2013, in welcher ausdrücklich auf ein Verrechnungsverbot hingewiesen wird, auf die Eingabe des Gesuchgegners vom 24. Juni 2013, die das vorliegend zu behandelnde Verfahren mit der Proz. Nr. 335-2013- 100 betrifft. Würde man der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich folgen, so hätte dieses Schreiben vom Bezirksgericht Maloja auch in diesem Rechtsöffnungsverfahren berücksichtigt werden dürfen, da sich die in den beiden Rechtsöffnungsverfahren in Betreibung gesetzten Forderungen auf denselben Entscheid vom 30. Mai 2012 stützen und daher eng miteinander verbunden sind. Eine Berücksichtigung würde sich umso mehr rechtfertigen, da auch der Beschwerdeführer selber in den Ziffern 14. und 15. seiner Beschwerde vom 14. Au-
Seite 13 — 16 gust 2013 mehrfach auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013- 46 verweist. Da sich das Schreiben vom 28. Juni 2013 inhaltlich auf die Eingabe des Gesuchgegners vom 24. Juni 2013 im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren bezieht und dieses Schreiben, wie soeben festgestellt wurde, im vor-instanzlichen Verfahren hätte berücksichtigt werden dürfen, reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin innert wenigen Tagen und damit unverzüglich eine Stellungnahme ein, womit das Replikrecht gemäss oben gemachten Ausführungen wahrgenommen wurde. g) Dem Beschwerdeführer ist es damit insgesamt nicht gelungen, nachzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die zur Verrechnung gebrachten Forderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 im Sinne einer Schuldanerkennung gemäss Art. 82 SchKG anerkannt hat. Auch die ins Recht gelegten Zahlungsbelege gemäss Aktenverzeichnis vom 22. April 2013 geben, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, keine Auskunft darüber, ob die Beschwerdegegnerin diese ganz oder teilweise anerkannt hätte. Eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 erbringen würde, fehlt. Den verschiedenen Belegen und/oder Quittungen ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beschwerdegegnerin verpflichtet hätte, einzelne Beträge zu bezahlen. Zudem könnte der Beschwerdeführer im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren mit seiner Verrechnungserklärung hinsichtlich der vor dem 30. Mai 2012 bezahlten Beträge gemäss Aktenverzeichnis zur Beschwerde im Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 vom 22. April 2012 nicht mehr gehört werden, da diese Forderungen schon vor Erlass des materiellen Urteils bestanden haben und er die Verrechnung somit schon damals hätte geltend machen können und müssen. Die Vorinstanz hielt wie in Ziffer 12. der Beschwerde vom 14. August 2013 vorgebracht mit keinem Wort fest, dass die Zahlungen des Beschwerdeführers zugunsten der Beschwerdegegnerin ausgewiesen seien. Die Vorinstanz führte diesbezüglich klar aus, dass über eine Berücksichtigung dieser Zahlungen allenfalls im laufenden eherechtlichen Verfahren entschieden werden müsse. Schliesslich gelten die soeben gemachten Ausführungen auch für den Einwand, jede Partei habe seit der Anordnung der Gütertrennung für die sie betreffenden Auslagen und Aufwendungen selber aufzukommen, weshalb der Beschwerdeführer für diese Auslagen die Verrechnung geltend mache. Die per 12. März 2012 angeordnete Gütertrennung vermag keinen Beweis der Verrechnung zu begründen. Fehlt es vorliegend bereits an einer vorbehalt- und bedingungslosen Schuldanerkennung, so erübrigen sich Ausführungen zu der Frage, ob der Beschwerdeführer seine zu zahlenden Unterhaltsbeiträge überhaupt mit den
Seite 14 — 16 von ihm geltend gemachten Gegenforderungen gestützt auf Art. 125 Ziff. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) verrechnen kann, da die Gültigkeit der Verrechnung gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR grundsätzlich von der Zustimmung des Gläubigers abhängig ist (vgl. Peter, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, N. 1 zu Art. 125 OR). h) Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja erteilte in seinem Rechtsöffnungsentscheid vom 2. August 2013 der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 8‘700.- zuzüglich 5% Verzugszins seit 15. Mai 2013 definitive Rechtsöffnung. Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass die Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von Februar bis April 2013 für sich und die beiden Söhne insgesamt Fr. 25‘500.- an Unterhaltsbeiträgen beanspruchen könne, wobei der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Fr. 18‘000.- bezahlt habe. Demnach würde ihr noch ein Betrag in der Höhe von Fr. 7‘500.- zustehen. Hinzu kämen Fr. 1‘200.- Kinderzulagen, die der Gesuchsgegner als Selbständigerwerbender gestützt auf das Bundesgesetz über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz; FamZG (SR 836.2)] ab Januar 2013 beanspruchen könne. Die Berechnung der Vorinstanz stützt sich auf den Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 30. Mai 2012 und ist nicht zu beanstanden. Auch der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass der zu bezahlende Betrag von insgesamt Fr. 8‘700.- für den Fall der Abweisung der Verrechnungseinrede nicht korrekt ermittelt worden sei. i) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einrede der Verrechnung über den Betrag von Fr. 84‘627.37 abzuweisen ist. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, womit sie vollumfänglich abzuweisen und der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 2. August 2013 zu bestätigen ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.- zu Lasten des Beschwerdeführers (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin zudem die im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und Kosten der Rechtsvertretung zu ersetzen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Da-
Seite 15 — 16 bei erscheint eine Entschädigung von Fr. 750.- (inkl. MWSt und Spesen) angemessen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.- gehen zu Lasten von X._____, welcher Y._____ für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 750.- (inkl. MWSt und Spesen) zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: