Glarus Verwaltungsgericht 05.02.2015 VG.2014.00122 (VG.2015.184)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 5. Februar 2015

I. Kammer

in Sachen

VG.2014.00122

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

gegen

1.

C.______

Beschwerdegegner

2.

D.______

3.

Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus

und

Gemeinde Glarus

Beigeladene

betreffend

Baubewilligung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 A.______ ist Eigentümer der mit einem Einfamilienhaus überstellten Liegenschaft Parz.-Nr. 01, Grundbuch […], welche im Geltungsbereich des durch den Gemeinderat Glarus am […] genehmigten Überbauungsplans […] liegt. Am 29. Januar 2013 erteilte die Baukommission der Gemeinde Glarus A.______ die Baubewilligung für den Neubau einer Voliere für Greifvögel auf der Südostseite des Einfamilienhauses unter verschiedenen Auflagen. Gleichzeitig wies sie die gegen das Bauvorhaben erhobenen Einsprachen von C.______ und D.______ ab.

1.2 Dagegen gelangten C.______ und D.______ mit Beschwerde vom 21. Februar 2013 ans Departement für Bau und Umwelt (DBU) und beantragten sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 29. Januar 2013. Das DBU hiess die Beschwerde am 19. September 2014 gut und hob die Baubewilligung auf. Auf Ersuchen der Gemeinde Glarus erläuterte das DBU seinen Entscheid am 10. Oktober 2014 und eröffnete den Parteien die Rechtsmittelfrist neu.

2.

2.1 In der Folge erhob A.______ am 10. November 2014 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des DBU vom 19. September 2014 und beantragte dessen Aufhebung sowie die Aufhebung der Erläuterung vom 10. Oktober 2014. Ihm sei die Baubewilligung zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens vor dem DBU seien C.______ und D.______ aufzuerlegen und ihm sei für das Verfahren vor dem DBU eine Parteientschädigung zuzusprechen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von C.______ und D.______.

2.2 Die Gemeinde Glarus verzichtete am 2. Dezember 2014 auf eine Stellungnahme. C.______ und D.______ beantragten am 5. Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von A.______. Das DBU beantragte am 12. Dezember 2014 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde; unter Kostenfolge.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 79 Abs. 1 des Raumentwicklungs- und Baugesetzes vom 2. Mai 2010 (RBG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Voraussetzung einer Baubewilligung ist gemäss der bundesrechtlichen Minimalvorschrift von Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG), dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (lit. a) und das Land erschlossen ist (lit. b). Das kantonale Recht sieht in Art. 76 Abs. 1 RBG vor, dass die Baubewilligung erteilt wird, wenn das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht.

Gemäss Art. 21 Abs. 1 RBG regeln Sondernutzungspläne die Überbaubarkeit, die Erneuerung oder Verdichtung von Teilgebieten der Gemeinde in Ergänzung oder Verfeinerung der Grundordnung. Als Sondernutzungspläne gelten Baulinienpläne und Überbauungspläne (Art. 21 Abs. 2 RBG). Der Überbauungsplan regelt gemäss Art. 23 Abs. 1 RBG insbesondere die Erschliessung, die besondere Bauweise sowie die Freiraumgestaltung eines Teilgebiets. Er besteht aus einem Plan und den dazu gehörenden Sonderbauvorschriften (Art. 23 Abs. 2 RBG), welche unter anderem die Lage, Grösse und Abstände der Bauten und Anlagen regeln können (Art. 23 Abs. 3 lit. b RBG; vgl. auch Art. 49 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Glarus vom 1. Juli 2011 [BO]).

2.2 Im Bau- und Raumplanungsrecht kommt der Gemeindeautonomie eine herausragende Bedeutung zu. Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1, mit Hinweisen).

Gemäss Art. 115 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV) sind den Gemeinden in den Schranken von Verfassung und Gesetz ihr Bestand und das Recht, ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln, gewährleistet. Sie besorgen alle örtlichen Angelegenheiten, für die weder der Bund noch der Kanton zuständig sind (Art. 119 Abs. 1 KV). Die Ortsplanung ist gemäss Art. 15 Abs. 1 RBG Aufgabe der Gemeinde und umfasst nach Art. 15 Abs. 2 RBG das kommunale Entwicklungskonzept, den kommunalen Richtplan, den Zonenplan und das Baureglement.

Bei der Anwendung der nutzungsplanerischen Vorschriften kommt der kommunalen Baubehörde ein besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist. Die Autonomie der Gemeindebehörde hat aber dort ihre Grenzen, wo sich eine Auslegung mit dem Wortlaut sowie mit Sinn und Zweck der Bestimmung nicht mehr vereinbaren lässt (Christian Häuptli, in Andreas Baumann et al., Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 13 N. 23).

3.

3.1 Der Beschwerdegegner 3 führte in seinem Beschwerdeentscheid aus, der Überbauungsplan […] stehe immer noch in Kraft. Bei fast allen Grundstücken sei ausserhalb der im Überbauungsplan eingezeichneten Bauflächen gebaut worden. Es liege im Ermessen der Beigeladenen, dass sie den Standort des strittigen Bauvorhabens als mit dem Überbauungsplan vereinbar erachtet habe. Bei der Berechnung der zulässigen Fassadenhöhe der Voliere sei das gewachsene Terrain als Ausgangspunkt massgebend. Die Oberkante der Dachkonstruktion dürfe maximal 3,3 m über dem gewachsenen Terrain zu liegen kommen. Das geplante Bauvorhaben überschreite die maximal zulässige Höhe um 0,638 m. Bei einer allfälligen Neubeurteilung der geplanten Voliere müsse die Beigeladene das Bauvorhaben auf eine Beeinträchtigung der Hochwasserschutzmassnahme prüfen, da mutmasslich eine Überschneidung zwischen der geplanten Voliere mit dem Entwässerungsgraben und dem Anschlussschacht bestehe. Schliesslich halte die Baubewilligung lediglich fest, dass der Gemeinderat das Näherbaurecht (recte: die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstands) gewährt habe. Die entsprechende Bewilligung finde sich aber nicht in den Akten.

3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei widersprüchlich, wenn der Beschwerdegegner 3 die Vorschriften des Überbauungsplans bei der Bestimmung der zulässigen Höhe der Voliere ohne Begründung nicht anwende. Der Überbauungsplan lege für jede Bauparzelle die zulässige Erdgeschosshöhe verbindlich fest, mit dem Zweck, eine Mulde im Überbauungsgebiet auszugleichen. Insofern weiche er von den geltenden Baurechtsbestimmungen ab. Bei der betroffenen Liegenschaft betrage die Erdgeschosshöhe 515.000 m ü.M. Damit erweise sich das geplante Bauvorhaben als zulässig. Indem der Beschwerdegegner 3 nicht die gemäss Überbauungsplan zulässige Erdgeschosshöhe, sondern das gewachsene Terrain als Ausgangspunkt verwendet habe, habe er unrechtmässig in das Ermessen der Beigeladenen eingegriffen. Sodann beruhten die Ausführungen des Beschwerdegegners 3, wonach mutmasslich eine Überschneidung der geplanten Baute mit den Hochwasserschutzmassnahmen bestehe und diese nicht überprüft worden seien, auf Vermutungen und Annahmen, welche nicht zur Aufhebung der Baubewilligung führen dürften.

3.3 Die Beschwerdegegner 1 und 2 bringen vor, dass die Fassadenhöhe nach dem Raumentwicklungs- und Baugesetz zu beurteilen sei, da Art. 51 Abs. 4 RBG vorschreibe, dass bei An- und Neubauten mit einem geringeren Abstand als 4 m die Fassadenhöhe nicht mehr als 3,3 m betragen dürfe. Massgebend sei das gewachsene Terrain, welches im südöstlichen Teil der streitbetroffenen Parzelle auf Strassenhöhe gelegen habe. Die Ausführungen der Beigeladenen liessen den Schluss zu, dass diese die Entwässerungsfrage im Hinblick auf die neue Situation mit der grossen Voliere nicht näher geprüft habe.

3.4 Der Beschwerdegegner 3 vertritt in seiner Beschwerdeantwort die Auffassung, dass die Erdgeschosshöhe im Überbauungsplan […] lediglich für die eingezeichneten Baufelder Gültigkeit habe. Folglich kämen die allgemeinen baurechtlichen Vorschriften zur Anwendung. Die zu beurteilende Baubewilligung enthalte keine Ausführungen zum Umstand, dass es zwischen der Voliere und dem Entwässerungsgraben bzw. dem Anschlussschacht zu einer Überschneidung komme. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Baubewilligung auch die anscheinend durch den Gemeinderat Glarus erteilte Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstands nicht beigelegen habe.

4.

4.1 Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist zu Recht nicht mehr strittig, dass der Überbauungsplan […] für das vorliegende Bauvorhaben verbindlich ist. Der Überbauungsplan wurde am […] durch die Beigeladene genehmigt und bis heute nicht aufgehoben. So ist der Überbauungsplan […] namentlich nicht von Art. 85 Abs. 2 BO erfasst, welcher verschiedene Überbauungspläne mit seinem Inkrafttreten aufhob. Davon geht im Übrigen auch die Beigeladene aus (vgl. Protokoll des im vorinstanzlichen Verfahren durchgeführten Augenscheins), welche die Frage, ob der Überbauungsplan noch gültig ist, überhaupt erst in der Beschwerdeantwort vor der Vorinstanz aufgeworfen hatte.

4.2 Im Überbauungsplan sind für jede der fünfzehn Parzellen Baufelder eingezeichnet. Gemäss Art. 5 der Bauvorschriften für die Überbauung […] vom […] wird die höchstzulässige Erdgeschosshöhe für jede Parzelle im Parzellierungsplan in m ü.M. festgelegt. Die Erdgeschosshöhe ist dabei für die Bemessung der Gebäudehöhe massgebend.

5.

Die geplante Voliere soll grösstenteils ausserhalb des für die Parzelle-Nr. 01, Grundbuch […], bezeichneten Baufelds zu liegen kommen. Die Beschwerdegegner 1 und 2 machen vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht mehr geltend, dass die Baubewilligung bereits deshalb nicht erteilt werden dürfe, weil der Standort der Baute dem Überbauungsplan widerspreche.

Der Beschwerdegegner 3 führte in seinem Beschwerdeentscheid zahlreiche Beispiele an, in welchen ausserhalb der im Überbauungsplan bezeichneten Baufeldern gebaut wurde. Er kam zum zutreffenden Schluss, dass bei fast allen Grundstücken der Überbauung in irgendeiner Art und Weise die Bauflächen nicht beachtet worden seien. Daraus ergibt sich, dass die Beigeladene in konstanter Praxis Bauten ausserhalb der Baufelder zuliess. Insofern erachtete sie die Baufelder als nicht verbindlich, sondern sprach ihnen lediglich Orientierungscharakter im Sinne einer Visualisierung möglicher Standorte für die Bebauung zu. Dies lag in ihrem Ermessen (vgl. dazu E. II/2.2), da dem Überbauungsplan nicht zu entnehmen ist, dass zwingend nur innerhalb der Baufelder gebaut werden darf.

6.

6.1 Die geplante Voliere weist eine Grundfläche von 33,82 m2 (7,6 m x 4,45 m) auf; der Grenzabstand beträgt mindestens 2,0 m. Damit fällt das Bauvorhaben unter Art. 51 Abs. 4 RBG, welcher eine maximale Höhe von 3,30 m zulässt. Strittig ist, wo der Ausgangspunkt der Höhenbemessung liegt.

6.2 Die Beschwerdegegner gehen davon aus, dass die Höhe ab dem gewachsenen Terrain zu bemessen ist. Würde dieser Auffassung gefolgt, wäre das Bauvorhaben gemäss zutreffender Berechnung des Beschwerdegegners 3 nicht zulässig. Das gewachsene Terrain liegt nämlich auf 514.300 m ü.M. und damit einen Meter unter dem effektiven heutigen Terrain, welches auf 515.300 m ü.M. liegt. Bei der geplanten Konstruktionshöhe der Voliere von 2,938 m würde die maximal zulässige Höhe um 0,638 m überschritten.

Geht man hingegen mit dem Beschwerdeführer und der Beigeladenen davon aus, dass der Ausgangspunkt gemäss Art. 5 der Bauvorschriften für die Überbauung […] vom […] zu bestimmen ist, läge dieser auf der für die Parzelle des Beschwerdeführers festgelegten Höhe von 515.000 m ü.M. und damit nur 0,3 m unter dem effektiven Terrain. Die Voliere würde demnach eine Höhe von 3,238 m ab der Erdgeschosshöhe aufweisen, was im Lichte von Art. 51 Abs. 4 RBG zulässig wäre.

6.3 Der Beschwerdegegner 3 begründet nicht näher, weshalb die Erdgeschosshöhe nur für die eingezeichneten Baufelder Gültigkeit haben soll. Er verweist lediglich auf den Umgebungs- und Strassenplan vom […], aus welchem sich eine Beschränkung der Erdgeschosshöhe auf die Baufelder aber keineswegs zwingend ergibt. Dennoch ist es vertretbar, die Sonderbauvorschriften des Überbauungsplans restriktiv auszulegen und davon auszugehen, dass die Erdgeschosshöhe bei Bauten innerhalb der Baufelder zur Anwendung gelangt, bei Bauten ausserhalb der Baufelder aber die Höhe gemäss den allgemeinen Vorschriften des RBG zu bestimmen ist.

Mindestens ebenso vertretbar ist indessen die Auslegung der Beigeladenen. Wie der Beschwerdegegner 3 richtig dargelegt hat, tolerierte diese im Überbauungsplangebiet […] seit jeher Bauten ausserhalb der Baufelder. Diese wurden nicht als verbindlich erachtet, vielmehr wurde ihnen lediglich ein orientierender Charakter zugesprochen (vgl. E. II/5). Sind die Baufelder aber nicht verbindlich, erscheint es durchaus als naheliegend, dass die Sonderbauvorschriften betreffend die Höhe der Bauten auch auf Bauten angewendet werden, welche ausserhalb der Baufelder zu liegen kommen. Es würde sich denn auch nicht als sinnvoll erweisen, Bauten ausserhalb der Baufelder zuzulassen, gleichzeitig für solche Bauten aber vom Überbauungsplan abweichende Höhenvorschriften anzuwenden. Eine einheitliche Anwendung der Erdgeschosshöhe als Ausgangspunkt entspricht im Übrigen auch dem Sinn der Sonderbauvorschriften, welche durch die Festlegung der Erdgeschosshöhe pro Parzelle eine Mulde im Überbauungsplangebiet ausgleichen wollen.

Erweist sich die Auslegung des Überbauungsplans durch die Beigeladene nach dem Gesagten als vertretbar, besteht kein Raum für eine davon abweichende Auslegung durch die kantonale Vorinstanz (vgl. E. II/2.2). Indem diese das gewachsene Terrain als Ausgangspunkt für die Bemessung der zulässigen Höhe bestimmte, griff sie in unzulässiger Weise in die Gemeindeautonomie ein. Ist aber von der Erdgeschosshöhe auszugehen, erweist sich die Konstruktionshöhe der Voliere von 2,938 m wie dargelegt als mit Art. 51 Abs. 4 RBG vereinbar.

7.

7.1 Hinsichtlich der Hochwasserschutzmassnahmen macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten die entsprechende Rüge zu spät vorgebracht.

Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass die Begründung nicht Bestandteil des Streitgegenstands bildet. So sieht denn auch Art. 92 Abs. 1 VRG vor, dass der Beschwerdeführer innert der Beschwerdefrist neue rechtliche Begründungen vorbringen kann. Insofern kann es den Beschwerdegegnern 1 und 2 nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie erst im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz ihren Antrag auf Aufhebung der Baubewilligung auch damit begründeten, dass das Bauvorhaben den Hochwasserschutzmassnahmen widerspreche.

7.2 Wie der Beschwerdegegner 3 in seinem Beschwerdeentscheid zutreffend ausführte, besteht mutmasslich eine Überschneidung der geplanten Voliere mit dem Entwässerungsgraben und dem Anschlussschacht. Die Parzelle des Beschwerdeführers grenzt im Westen und im Süden an die Parz.-Nr. 02, Grundbuch […], auf welcher sich die Quartierstrasse […] mit Trottoir und grösstenteils der Entwässerungsgraben mit einem Gefälle von 1 % befinden. Die geplante Voliere grenzt im Süden unmittelbar an den Entwässerungsgraben, was sich aus dem Situationsplan zum Baugesuch ergibt. Gemäss den in den Akten liegenden Plänen ergibt sich nun aber, dass der Entwässerungsgraben teilweise durch den südlichen Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers geführt wird. Dabei wird deutlich sichtbar, dass der südliche Teil der Voliere über dem Entwässerungsgraben und dem bestehenden Anschlussschacht des […]bachs zu liegen käme.

Damit beruhen die Darlegungen des Beschwerdegegners 3 entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf blossen Vermutungen, vielmehr ist ein potentieller Konflikt zwischen dem Bauvorhaben und den Hochwasserschutzmassnahmen ersichtlich. Die Beigeladene hätte daher vertieft abklären müssen, ob das Bauprojekt mit den Hochwasserschutzmassnahmen vereinbar ist. Dass sie dies getan hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. So lässt sich daraus, dass der Gemeinderat der Gemeinde Glarus offenbar die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstands gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. c des Strassengesetzes vom 2. Mai 1971 (StrG) erteilt hat, nicht darauf schliessen, die Überschneidung der geplanten Voliere mit dem Entwässerungsgraben und dem Anschlussschacht sei geprüft worden, zumal die entsprechende Bewilligung bis heute weder durch den Beschwerdeführer noch die Beigeladene eingereicht worden ist und die Beigeladene in ihrer Beschwerdeantwort offenbar keinen Zusammenhang zwischen dem Entwässerungsgraben und der Voliere sah.

Ohne eine Abklärung, ob die Hochwasserschutzmassnahmen dem geplanten Bauvorhaben entgegenstehen, durfte die Baubewilligung aber nicht erteilt werden.

7.3 Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall, dass das Verwaltungsgericht der Ansicht sei, die Beigeladene habe es unterlassen, die Vereinbarkeit des Baugesuchs mit den Hochwasserschutzmassnahmen zu überprüfen, dass das Gericht im Sinne der Verfahrensökonomie die Überprüfung selbst übernehme.

Auch wenn das Verwaltungsgericht aufgrund der langen Dauer des Baubewilligungsverfahrens durchaus Verständnis für diesen Antrag aufbringt, kann es nicht angehen, dass das Gericht als erste Instanz eine für das Erteilen der Baubewilligung zentrale Frage prüft. Dies bleibt vielmehr aufgrund der sachlichen Nähe der zuständigen kommunalen Behörde überlassen, welcher überdies auch bei der Frage des Hochwasserschutzes ein gewisses Ermessen zukommt.

Damit bleibt es bei der Aufhebung der Baubewilligung. Demgemäss ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen.

III.

1.

Die Gerichtskosten wären ausgangsgemäss vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG). Zu beachten ist jedoch, dass ein wesentlicher Punkt der Beschwerde die zulässige Höhe der Voliere betrifft. Diesbezüglich dringt der Beschwerdeführer mit seiner Auffassung durch. Daher rechtfertigt es sich, die pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.- zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Staatskasse zu nehmen, obwohl der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren formell gesehen vollumfänglich unterliegt. Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- sind dem Beschwerdeführer Fr. 1'000.zurückzuerstatten. Hingegen bestehen keine Gründe für eine Änderung der Kostenfolgen im vorinstanzlichen Verfahren, da die Vorinstanz die Baubewilligung selbst dann aufzuheben gehabt hätte, wenn sie die Höhe der geplanten Voliere als rechtmässig erachtet hätte.

2.

Mangels Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 138 Abs. 2 VRG). Da die Beschwerdegegner 1 und 2 nicht anwaltlich vertreten waren, steht ihnen auch keine Parteientschädigung zu (Art. 138 Abs. 2 i.V.m. Art. 138 Abs. 1 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2.

Die pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.- wird zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und zur Hälfte auf die Staatskasse genommen. Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- sind dem Beschwerdeführer Fr. 1'000.- zurückzuerstatten.

3.

Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

4.

Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:

[…]