Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 19.09.2024 A/973/2024

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/973/2024 LCI JTAPI/936/2024

JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 19 septembre 2024

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Christian PETERMANN, avocat, avec élection de domicile

contre DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

- 2/15 - A/973/2024 EN FAIT 1. Monsieur A______ est propriétaire de la parcelle n° 1______ (ci-après : la parcelle) de la commune de B______ (ci-après : la commune), d'une surface de 532 m2, sise C______, en zone de développement 4B, zone de fond 5. Sur la parcelle se trouve une villa avec couvert à voitures, un chemin d'accès à ceux-ci, ainsi qu'une partie de la route desservant les habitations voisines au sudouest. 2. Le 12 octobre 2023, D______ Sàrl, pour le compte de M. A______, a déposé auprès du département du territoire (ci-après : le département) une demande d'autorisation de construire en procédure accélérée (APA 2______). Le projet portait sur la construction d'une piscine entourée d'un dallage pour un total de 35.26 m2. L'indice de pleine terre projeté était de 44.06%. 3. Dans le cadre de l’instruction de cette requête, le 8 novembre 2023, la commission d'architecture (ci-après : CA) a rendu un préavis défavorable dans lequel elle relevait que la surface de pleine terre était insuffisante et que le projet péjorait l'espace libre intéressant. L'office de l'urbanisme (ci-après : OU) a quant à lui rendu un préavis favorable indiquant que le projet devait être instruit selon les normes de la zone ordinaire. L'office cantonal de l'agriculture et de la nature (ci-après : OCAN), l'office cantonal de l'eau (ci-après : OCEau) et la direction de l'information du territoire (ci-après : DIT) ont tous rendu des préavis favorables sous conditions. 4. Le 29 novembre 2023, par le biais de son mandataire, M. A______ a modifié son projet. L'emplacement de la piscine n'a pas été modifié, mais sa dimension y compris le dallage a été réduite à un total de 29.75 m2. La dimension de la terrasse existante a également été réduite. 5. Le 21 décembre 2023, la CA a réitéré son préavis défavorable basé sur l'art. 59 al. 3bis de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) au motif que la réduction de la piscine restait mineure et ne modifiait en rien le fait que la surface de pleine terre demeurait insuffisante. 6. Le 24 janvier 2024, par le biais de son mandataire, M. A______ a à nouveau modifié le projet. La piscine a été déplacée et positionnée dans le prolongement de la villa, sa dimension, dallage compris, a été réduite à 26.25 m2. La dimension de la terrasse a également été réduite. Il était également prévu de planter un nouvel arbre et l'indice de pleine terre était désormais de 47.39%. Il a indiqué avoir entrepris plusieurs démarches afin de réduire l'empreinte écologique de sa maison. Des panneaux photovoltaïques seraient installés en toiture, une demande d'autorisation de construire pour l'installation d'une pompe à chaleur était en cours et il entendait également favoriser la biodiversité sur sa parcelle. Il demandait que ces éléments soient pris en considération dans le cadre

- 3/15 - A/973/2024 du dossier relatif à la construction de la piscine. Sa taille avait par ailleurs été réduite, elle avait été rapprochée de la terrasse et une stratégie végétale, avec plantation d'un arbre de première grandeur dans l'espace libre jugé intéressant était proposée. L'indice de pleine terre s'approchait ainsi de 50%. La singularité de sa parcelle, dont 42 m2 étaient goudronnés à l'usage du voisinage, ce qui péjorait donc nettement l'indice de pleine terre, devait être prise en compte. 7. Dans son préavis du 30 janvier 2024, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) a demandé que le plan cadastral soit mis à jour selon la dernière version du projet. La terrasse à démolir était à indiquer en jaune. 8. Le 13 février 2024, la CA a rendu un troisième préavis défavorable. Malgré la légère réduction de la terrasse, la surface de pleine terre restait insuffisante et l'emplacement de la piscine péjorait l'espace vert. Le précédent préavis était réitéré selon l'art. 59 al. 3bis LCI. 9. Le 24 février 2024, M. A______ s'est adressé par courriel au département. Il avait été informé qu'une décision de refus d'autorisation de construire était en cours de rédaction et il entendait la contester. 10. Par courriel du 2 mars 2024 adressé au département, M. A______ a relevé que le délai de traitement de 30 jours était écoulé et il ne s'était pas encore vu notifier la décision de refus. 11. Par courriel du 6 mars 2024, M. A______ a indiqué au département que dans le cadre de l'instruction de l'autorisation de construire APA 3______, concernant la construction d'une piscine sur une parcelle proche de la sienne sise en zone de développement 4, la CA n'avait pas été consultée. Il aurait dû en être de même s'agissant de la requête qu'il avait déposée, sa parcelle se trouvant également en zone de développement 4. Ainsi, la décision de refus que le département s'apprêtait à rendre n'était pas justifiée et il n'y avait pas de raison de modifier le projet initialement déposé. 12. Par courrier du 11 mars 2024, M. A______ s'est adressé au département, relevant qu'il attendait sa décision depuis près de 40 jours. Conformément à l'art. 4 LCI, il le priait de la lui notifier dans un délai de dix jours. Sans réponse, il était en droit de procéder à l'exécution des plans prévus. 13. Par décision du ______ 2024, le département a refusé de délivrer l’autorisation APA 2______ au motif qu'elle n'était pas conforme à l'art. 59 al. 3bis LCI. La parcelle ne faisait l'objet d'aucun plan localisé de quartier (ci-après : PLQ), de sorte que les normes de la zone 5 s'appliquaient en l'espèce. Il ressortait des documents et plans produits dans le cadre de la requête en autorisation de construire que, pour une surface de parcelle de 532 m2, la surface de pleine terre restante s'élèverait à 252,10 m2, ce qui correspondait à un taux de 47,39%. La CA avait émis trois préavis défavorables, considérant du point de vue quantitatif que la surface de pleine terre était insuffisante et, du point de vue qualitatif, que le projet péjorait

- 4/15 - A/973/2024 l'espace libre intéressant. Les modifications apportées au projet par le recourant n'avaient pas amené la CA à modifier sa position. Le projet litigieux n'était pas comparable à l'APA 3______ puisqu'elle avait été délivrée sur une parcelle (n° 4______ dont la situation était différente. Il ne s'agissait, d'une part, pas du même lotissement. D'autre part, la parcelle litigieuse se situait au cœur de son lotissement, dans un espace passablement bâti, alors que la parcelle n° 5______ se situait en bordure de son lotissement et jouxtait une parcelle peu bâtie (n°6______). Faisant siens les préavis défavorables recueillis, il ne pouvait que refuser l'autorisation de construire sollicitée, étant précisé que, pour des raisons d'économie de procédure, il était renoncé à la demande de complément figurant dans le préavis du 30 janvier 2024 de la DAC. 14. Par acte non daté et non signé, envoyé le 18 mars 2024 par courrier recommandé, M. A______ a, en personne, interjeté recours contre la décision querellée devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal). Dans le cadre de l'instruction de son dossier, il n'avait pas trouvé d'interlocuteur susceptible de le renseigner clairement sur ce qui pouvait être autorisé ou non. Il n'était ni possible de contacter la CA, ni de connaître les bases sur lesquelles elle rendait ses décisions et par conséquent de modifier le projet en conséquence. La décision querellée ne respectait pas le principe de l'égalité de traitement. Sa villa était identique à 48 autres dans le quartier et plusieurs propriétaires avaient pu construire une piscine avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 59 LCI. Le département avait récemment autorisé la construction d'une piscine sur une parcelle voisine (APA 3______) alors que la situation était pourtant moins favorable en termes de taille du terrain, de coefficient de pleine terre, d'indice de verdure et de nombre de piscines dans un rayon de 50 m. Par ailleurs, l'indice de pleine terre souhaité et non communiqué par la CA pour motiver ses préavis défavorables semblait bien supérieur à celui recherché dans les modalités d'application du nouvel art. 59 LCI, spécifiant initialement une valeur cible de 40%. Un objectif chiffré devrait être mentionné explicitement. Il ressortait du préavis de la CA que le projet « péjorait l'espace libre intéressant » ; or toute construction avait un impact sur un espace vide de sorte que cet argument permettait de disqualifier toute demande d'autorisation de construire. L'ensemble de la parcelle pouvait recevoir des arbres de 1ère grandeur, ce qui était l'objectif visé par l'art. 59 LCI. Par ailleurs, l'ensemble de la surface de pleine terre devait être considéré comme un espace majeur, soit d'un seul tenant. Finalement, il n'avait pas eu la possibilité de modifier son projet une nouvelle fois avant que la décision querellée soit rendue. Il demandait par conséquent que le département reconsidère sa décision, que les émoluments ne lui soient pas à nouveau facturés s'il devait soumettre un projet modifié et que le département prenne en charge les frais liés à la procédure.

- 5/15 - A/973/2024 15. Le 22 mars 2024, suite à une interpellation du tribunal, le recourant lui a adressé une version paraphée et signée de son recours. 16. Le 21 mai 2024, le département a transmis ses observations, concluant au rejet du recours. Il a produit son dossier. Selon l'art. 48 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- GE - E 5 10), la reconsidération demandée par le recourant n'était pas de la compétence du tribunal. La CA s'était immédiatement opposée au projet litigieux, dès son examen, constatant que la surface de pleine terre était insuffisante et que l'espace libre intéressant était péjoré. Bien que le recourant ait proposé de faire évoluer les dimensions de la piscine, ainsi que son implantation, il fallait constater que ces modifications n'avaient pas emporté la conviction de la CA, laquelle, dans deux préavis successifs, avait persisté dans sa position. Cela s'expliquait par le contexte géographique dans lequel était située la parcelle, à savoir à l'intérieur d'un lotissement qui, en prenant en considération les constructions et installations existantes, faisait déjà l'objet d'une minéralisation importante de sa surface de pleine terre, laquelle serait encore péjorée par la construction de la piscine. Il fallait également rappeler que la CA se montrait très restrictive au niveau de l'application de l'art. 59 al. 3bis LCI. La plupart des piscines autorisées à proximité de la parcelle litigieuse l'avaient été avant l'entrée en vigueur de l'art. 59 al. 3bis LCI. S'agissant de la parcelle n° 5______, il précisait qu'elle se situait dans un périmètre pour lequel un PLQ (n° 7______) avait été adopté, ce qui n'était pas le cas de la parcelle litigieuse. C'était au vu du contexte juridique différent auquel ces deux parcelles étaient confrontées qu'il les avait traitées différemment. La parcelle litigieuse n'étant pas située dans le périmètre d'un PLQ, il avait fait application des normes de la zone ordinaire préexistante, soit la zone 5, conformément à ce que précisait le préavis de l'OU, raison pour laquelle il avait exigé que le respect de l'art. 59 al. 3bis LCI soit soumis à la validation de la CA. S'agissant de l'autre parcelle, il avait simplement exigé que la demande soit soumise à l'OU afin qu'elle puisse se prononcer sur sa compatibilité avec les normes de la zone de développement, dès lors qu'avec l'adoption du PLQ, seules celles-ci demeuraient applicables. 17. Le 22 juillet 2024, sous la plume de son conseil, le recourant a répliqué et déposé une « requête subsidiaire de complément du recours », concluant principalement à l'annulation de la décision querellée et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Quand bien même il avait conclu à la reconsidération de la décision querellée, n'étant pas représenté par un mandataire professionnel au moment du dépôt de son recours, il fallait comprendre à la lecture de son mémoire qu'il était en désaccord avec celle-ci et qu'il demandait que l'autorisation de construire sollicitée lui soit accordée.

- 6/15 - A/973/2024 Le point litigieux central reposait essentiellement sur l'art. 59 al. 3bis LCI, à savoir la surface de pleine terre jugée insuffisante par le département. La question de la péjoration de la surface restante en constituait la résultante sans qu'il soit nécessaire de la dissocier au point d'en faire un objet litigieux distinct. Quant à la question du droit à l'égalité de traitement, elle pouvait souffrir de demeurer indécise. Dans une situation similaire (JTAPI/248/2024 du 20 mars 2024), le département avait autorisé la construction d'une piscine enterrée, ainsi qu'un local technique, une terrasse et une douche extérieure en zone villa alors que l'indice de pleine terre final était de 47.10%. Le tribunal avait confirmé sa décision. En s'interdisant d'exercer en l'espèce son pouvoir d'appréciation dans cette même mesure, le département en avait abusé. Une violation du droit à l'égalité de traitement avait par ailleurs possiblement été commise. Dans une autre situation (JTAPI/356/2024 du 17 avril 2024), une piscine de 24.50 m2 avait été autorisée. La motivation développée sommairement par le département, qui se limitait à renvoyer à l'avis de la CA, ne trouvait aucune justification ni fondement. Sa décision ne respectait pas le noyau dur du droit constitutionnel de la garantie de la propriété et violait sans doutes également le principe de l'interdiction de « l'arbitraire au carré ». Finalement, la parcelle litigieuse faisait partie d'un lotissement de plusieurs maisons individuelles dont onze étaient équipées de piscines enterrées. Cela constituait la démonstration sans doute la plus évidente de la parfaite compatibilité du projet litigieux avec la ratio legis de l'art. 59 al. 3bis LCI. 18. Le 15 août 2024, le département a dupliqué, persistant dans ses conclusions. Bien qu'étant conscient que le recourant avait agi en personne lorsqu'il a recouru, il considérait néanmoins que l'usage qui avait été celui de son droit à la réplique dépassait le cadre légal qui était le sien. Le droit d'être entendu ne devait pas être utilisé à d'autres fins que celles qui consistaient à répondre à une allégation présentée au tribunal, notamment en profitant du délai ainsi octroyé pour développer une argumentation juridique qui ne l'aurait pas été dans le délai de recours. Le délai de recours fixé par la loi était une disposition impérative de droit public qui n'était pas susceptible d'être prolongée, restituée ou suspendue. En complétant son argumentation juridique en dehors du délai légal qui lui était imparti pour ce faire, le recourant avait clairement violé l'art. 62 al. 1 LPA, raison pour laquelle il considérait que cette écriture, dans la mesure où elle dépassait le simple droit à la réplique, devait être écartée. Cela se justifiait d'autant plus que le recourant avait lui-même indiqué avoir fait usage - sans l'avoir jamais demandé, justifié et obtenu - d'un délai pour compléter son recours, au sens de l'art. 65 al. 4 LPA et qu'il avait obtenu deux prolongations de délai pour pouvoir développer une réponse qui dépassait largement le cadre de son mémoire de recours. EN DROIT

- 7/15 - A/973/2024 1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la LCI (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 143 et 145 al. 1 LCI). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 64 LPA. 3. Selon l’art. 65 al. 1 LPA, l’acte de recours contient sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. En outre, il doit contenir l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces exigences est fixé au recourant, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA). 4. Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, la jurisprudence fait preuve d'une certaine souplesse s'agissant de la manière par laquelle sont formulées les conclusions du recourant, notamment si le recourant agit en personne. Le fait qu'elles ne ressortent pas expressément de l'acte de recours n'est, en soi, pas un motif d'irrecevabilité, pour autant que l'autorité judiciaire et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant. Ainsi, une requête en annulation d'une décision doit être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a, de manière suffisante, manifesté son désaccord avec la décision ainsi que sa volonté qu'elle ne déploie pas d'effets juridiques (ATA/64/2021 du 19 janvier 2021 consid. 2 ; ATA/1790/2019 du 10 décembre 2019 ; ATA/1199/2019 du 30 juillet 2019). Pour y satisfaire, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi et pourquoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée (ATF 133 IV 119 consid. 6.4) et le recourant doit se référer à des motifs qui entrent dans le pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATA/32/2010 du 19 janvier 2010). Une brève motivation est suffisante, à condition toutefois que les motifs avancés se rapportent à l'objet de la contestation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.143/2005 du 21 avril 2005). Encore faut-il que cette motivation soit topique, à savoir qu'il appartient au recourant de prendre position par rapport à la décision attaquée et d'expliquer en quoi et pourquoi il s'en prend à celle-ci (ATA/596/2011 du 20 septembre 2011 consid. 5 ; ATA/32/2010 du 19 janvier 2010 et les références citées). Il serait contraire au texte même de la loi de renoncer à ces exigences minimales (ATA/239/2013 du 16 avril 2013 ; ATA/173/2004 du 2 mars 2004). 5. Les conclusions doivent être formées dans le délai de recours. En effet, l’absence de conclusions ne peut être réparée que dans le délai de recours. Hors ce délai, le fait d’être autorisé à compléter une écriture ne permet pas de suppléer le défaut de conclusions. De nouvelles conclusions ne peuvent pas non plus être présentées dans le mémoire de réplique (ATA/991/2021 du 27 septembre 2021 consid. 2b et les

- 8/15 - A/973/2024 références citées), à moins qu'elles ne réduisent l'objet du litige (ATA/34/2014 du 21 janvier 2014 consid. 3 et les références citées). Partant, un recourant est en droit de faire valoir un nouvel argument au stade de sa réplique si celui-ci s’insère dans le cadre de sa conclusion initiale. 6. Le formalisme excessif, prohibé par l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; 130 V 177 consid. 5.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1). 7. En l’espèce, l’acte de recours identifie clairement la décision attaquée. S'il est vrai que le recourant, qui a, lors du dépôt du recours, agi en personne, conclut à cette occasion à sa reconsidération, la lecture de ses écritures permet toutefois de comprendre qu'il est simplement en désaccord avec la décision querellée, qu'il demande que l'autorisation sollicitée lui soit accordée et non pas que la décision soit reconsidérée au sens de l'art. 48 LPA. Par ailleurs, le recourant explique en quoi cette décision est critiquable et énonce plusieurs griefs qui permettent de cerner avec suffisamment de précision l'objet du litige. Quant à l’autorité intimée, elle a pu comprendre les raisons qui amenaient le recourant à contester la décision litigieuse et y répondre en détail à l'occasion des échanges d'écritures. Il est par ailleurs relevé que le recourant, par le biais de son conseil, était en droit de faire valoir de nouveaux griefs au stade de sa réplique, ceux-ci précisant ceux formulés dans l’acte de recours et s’insérant au surplus dans le cadre de sa conclusion initiale. Au vu de ce qui précède, le recours interjeté par le recourant remplit les conditions posées par l’art. 65 LPA, de sorte qu’il est recevable sous cet angle également. 8. Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce. Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_107/2016 du 28 juillet 2016 consid. 9). Elle doit en outre en outre utiliser sa marge de manœuvre conformément à ses devoirs en tenant

- 9/15 - A/973/2024 compte du but de la loi, afin de servir au mieux l'intérêt public (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème édition, 2018, p. 179 n. 513). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère être liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée, en tout ou partie, à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 116 V 307 consid. 2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_472/2016 du 14 février 2017 consid. 5.1.2 ; 1C_263/2013 du 14 mai 2013 consid. 3.1), par exemple en appliquant des solutions trop schématiques ne tenant pas compte des particularités des cas d'espèce, que l'octroi du pouvoir d'appréciation avait justement pour but de prendre en considération ; on peut alors estimer qu'en refusant d'appliquer les critères de décision prévus explicitement ou implicitement par la loi, l'autorité viole directement celle-ci (cf. Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 514 p. 179). 9. Les arguments formulés par les parties à l'appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1C_72/2017 du 14 septembre 2017 consid. 4.1 ; 1D_2/2017 du 22 mars 2017 consid. 5.1 ; 1C_304/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_592/2015 du 27 juillet 2016 consid. 4.1 ; 1C_229/2016 du 25 juillet 2016 consid. 3.1), étant rappelé que, saisi d'un recours, le tribunal applique le droit d'office et que s'il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA ; cf. not. ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 consid. 1 et les références citées ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b; cf. aussi ATF 140 III 86 consid. 2 ; 138 II 331 consid. 1.3 ; 137 II 313 consid. 1.4). 10. Selon le recourant, en rendant la décision querellée le département aurait violé l'art. 59 al. 3bis LCI en abusant de son pouvoir d'appréciation. La décision querellée serait également contraire aux principes d'égalité de traitement, de garantie de la propriété et serait arbitraire. 11. L’art. 1 al. 1 LCI prévoit que sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé élever en tout ou partie une construction ou une installation (let. a). Par ailleurs, dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l’autorisation de construire (art. 1 al. 6 LCI). 12. L'art. 59 al. 3bis LCI, adopté le 1er octobre 2020, dispose qu'une surface en pleine terre, à savoir dénuée de toute construction en surface ou en sous-sol et non revêtue, de la parcelle ou du groupe de parcelles considérées par la demande d’autorisation de construire doit être préservée. 13. Le principe de la préservation de la pleine terre en zone 5 a été introduit dans le guide publié par le canton « Les nouveaux quartiers-jardins du XXIe siècle » visant une densification de qualité de la zone 5 sans modification de zone à Genève, pour

- 10/15 - A/973/2024 répondre à la problématique de l'imperméabilisation des sols. Au chapitre consacré à l'« état des lieux » (version juin 2017, p. 7 ss), le guide relevait en effet : « avec l'augmentation de l'indice d'utilisation du sol on assiste aussi à l'augmentation de l'emprise des bâtiments (et des annexes) pouvant dépasser les 60 % de la surface des parcelles concernées. Avec les stationnements de surface, les terrasses en dur et les souterrains, cette occupation du bâti a pour conséquence une forte imperméabilisation des sols et génère des problèmes de ruissellement et récupération des eaux de pluie ». Sous le chapitre « les enjeux de la densification », il fixait des principes généraux visant notamment « à conserver des espaces plantés en pleine terre en proportion suffisante en limitant, en même temps, l'imperméabilisation des sols » et introduisait également la mention de l'IVER. 14. Dans le cadre de l'examen du projet de loi portant sur la modification de l'art. 59 al. 4 LCI (PL 12'566), un député avait proposé d'ajouter un alinéa 3bis à l'art. 59 LCI dont la teneur serait la suivante : « une surface en pleine terre, à savoir dénuée de toute construction en surface ou en sous-sol et non revêtue, correspondant au minimum à 40 % de la surface de la parcelle ou du groupe de parcelles considérées par la demande d'autorisation de construire doit en principe être préservée » (rapport du 11 août 2020 de la commission d'aménagement du canton chargée d'étudier le PL 12'566-A). Il résulte des débats devant le Grand Conseil que le Président du Conseil d'État, en réponse à la question de l'introduction du pourcentage minimal de 40 % de surface en pleine terre, a expliqué : « Sur cette base, nous allons travailler pour mettre à jour d'ici la fin de l'année une grille des critères de qualité qui permettra de valoriser la question de la pleine terre - elle doit tendre vers les 40%, mais il y a toujours des cas qui requièrent des dérogations. C'est pourquoi il me semblerait faux d'introduire des règles urbanistiques au niveau législatif : elles relèvent de la CA, mais aussi des professionnels et des discussions avec les communes. Ce guide qualité exposera donc une démarche que les propriétaires et promoteurs devront suivre et défendre face à la CA, qui sera la gardienne du temple de cette notion de qualité » (MGC, séance du jeudi 1er octobre 2020 à 20h30- 1er débat). L'amendement concernant l'art. 59 al. 3bis LCI a été adopté sans qu'un pourcentage soit fixé. 15. Dans l’exercice de la compétence que lui confère l’art. 59 al. 3bis LCI, le département dispose d’une grande liberté d’appréciation celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 2 LPA). Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut les prendre en considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré.

- 11/15 - A/973/2024 Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 129 V 205 consid. 3.2 ; 127 V 61 consid. 3a ; ATA/552/2013 du 27 août 2013 ; ATA/114/2010 du 16 février 2010). Ces directives ne dispensent pas de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 ; 133 II 305 consid. 8.1). Ces principes sont applicables mutatis mutandis en droit cantonal (ATA/1278/2018 précité consid. 10b ; ATA/1000/2018 du 25 septembre 2018 consid. 6d). 16. En janvier 2021, le département a publié en ligne une « Marche à suivre pour la densification de la zone 5, Modalités d’application du nouvel article 59 LCI » (ci-après : la marche à suivre) » (https://www.ge.ch/document/marche-suivredensification-zone-5-mise-jour-2022). Cette marche à suivre décrit les nouvelles exigences de contenu et de forme à respecter dans la zone 5, tant pour les projets de construction que pour les plans directeurs communaux. Elle vise notamment à renforcer la qualité des projets de densification et à améliorer leur intégration dans le contexte local, tout en limitant leur impact environnemental » (p. 6). En effet, « chaque nouvelle construction dans la zone 5 participe au processus de transformation du territoire. Pour préserver la qualité de vie dans ces secteurs qui bénéficient d'une végétalisation importante, il est nécessaire de veiller à la bonne prise en compte des aspects notamment patrimoniaux et environnementaux » (p. 8). Pour toute les demandes d'autorisation de construire en zone 5, le dossier doit fournir une information concernant la pleine terre et l'IVER. Celui-ci quantifie les effets induits de la construction sur les trois éléments naturels suivants : pleine terre, stratégie végétale et eau (p. 10). Dans le cadre de la présentation du projet, « il s'agit de préciser comment le projet contribue au maintien et au développement de la qualité paysagère du site dans lequel il s'inscrit ». Pour la pleine terre, « un plan ou schéma doit illustrer les différents types d'espaces non bâtis en pleine terre, de la situation projetée et, selon leur taille et l'implantation du projet (espaces majeurs/résiduels). On entend par espaces majeurs en pleine terre, les espaces d'un seul tenant pouvant par exemple accueillir la plantation d'arbres de première et deuxième grandeur. Une valeur cible de 40 % de pleine terre sera recherchée, l'objectif étant de ménager des espaces en suffisance permettant d'accueillir des sujets d'une certaine importance, ceux-ci caractérisant la zone 5 » (p. 13). Dans sa version mise à jour en novembre 2022, la marche à suivre n'indique plus le pourcentage de pleine terre recherchée mais prévoit : « Une quantité de pleine terre cohérente avec les enjeux de paysage, de biodiversité et les usages souhaités sera recherchée, en lien avec la stratégie de densification zone 5 du PDCom approuvé le cas échéant » (p. 13), précisant aussi que la pleine terre est une des composantes de l'indicateur qualitatif de verdure (ci-après: IQVER ; p. 9).

- 12/15 - A/973/2024 Cette version de la marche à suivre précise également le rôle de la CA. Cette dernière « instruit toutes les demandes d’autorisation de construire en zone 5. En application du cadre légal, la CA doit analyser la compatibilité du projet avec « le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier ». Elle doit désormais également évaluer le projet à l'échelle du groupe de parcelles. Pour cela elle prend en compte, d'une part, la quantité de pleine terre préservée par le projet, et d'autre part, elle se base sur le PDCom, notamment en ce qui concerne les secteurs de densification accrue et les voies à créer ou à modifier. En l'absence d'un PDCom approuvé, la CA applique les critères d'évaluation présentés dans le schéma du chapitre A.2 de la marche à suivre et utilise la note explicative produite par le requérant pour produire son préavis (p. 14). De plus, selon la directive LCI 021-v7 sur le rapport des surfaces en zone 5 émise par le département le 1er mars 2013 et modifiée le 15 août 2022 (ci-après: directive 021-v7 ; https://www.ge.ch/document/4365/telecharger), il est précisé, s'agissant de l'art. 59 al. 3bis LCI, que « cet alinéa indique qu'une surface pleine terre doit être préservée. Il définit précisément la notion de pleine terre. Par contre, il ne définit rien sur les aspects qualitatif ou quantitatif de cette dernière. A cette effet, le département a établi une marche à suivre intitulée « Densification de la zone 5 » (www.ge.ch/document/marche-suivre-densification-zone-5). Selon l'expérience de la CA, il peut être considéré, en règle générale, qu'une surface pleine terre inférieure à 40% n'est ni qualitative, ni suffisamment quantitative. À l'inverse une surface supérieure à 60% peut être considérée comme suffisamment quantitative et qualitative ». S’il ressort ainsi d'une interprétation historique de l'art. 59 al. 3bis LCI que le législateur a renoncé à fixer un ratio minimal de surface de pleine terre afin de conférer une importante marge de manœuvre au département, sous réserve d'un préavis défavorable de la CA, il en ressort néanmoins que la proportion de surface de pleine terre devrait, dans la mesure du possible, avoisiner les 40%. 17. Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l'autorité reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/462/2020 du 7 mai 2020 consid.18 et les références citées). Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité inférieure suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s'imposer une certaine retenue, qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/284/2016 du 5 avril 2016 consid. 7c ; ATA/109/2008 du 11 mars 2008 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 508 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de

- 13/15 - A/973/2024 protection fixés par la loi (ATA/284/2016 précité consid. 7c ; ATA/51/2013 du 29 janvier 2013 consid. 5d). 18. En l'espèce, la parcelle ne faisant l'objet d'aucun PLQ, les normes de la zone 5, et plus particulièrement l’art. 59 al. 3bis LCI sont applicables à la demande d'autorisation de construire querellée, ce qui n'est pas contesté. La CA a analysé le projet soumis à son examen et s'est déterminée défavorablement à la première version projetée, retenant que la surface de pleine terre était insuffisante et que le projet péjorait l'espace libre intéressant. Le recourant a alors modifié son projet en réduisant la surface de la piscine et de son dallage de 5.51 m2. Il a également proposé de réduire la surface de la terrasse existante. La CA a toutefois estimé, dans son second préavis, que la réduction de la piscine restait mineure et que la surface de pleine terre demeurait insuffisante, sans toutefois donner plus de précision notamment sur ce qui, pour elle, était admissible. Le recourant a alors à nouveau revu son projet en réduisant la surface de la piscine et de son dallage de 3.5 m2 supplémentaires, en maintenant la proposition de réduire la surface de la terrasse, en rapprochant la piscine de la terrasse, en modifiant son orientation et en projetant la plantation d'un arbre dans l'espace libre. La CA a toutefois rendu un troisième préavis défavorable, indiquant que malgré la légère réduction de la terrasse, la surface de pleine terre restait insuffisante et que l'emplacement de la piscine péjorait l'espace vert. Il ressort des pièces du dossier qu'en réduisant la surface de la piscine projetée et de la terrasse existante, le recourant a fait évoluer le pourcentage de surface de pleine terre de son projet de 44.05% dans le projet initial, à 47.39% dans le dernier projet qui a été refusé. En modifiant l'emplacement et l'orientation de la piscine, initialement proche de la haie, il a également permis le maintien d'un espace d'un seul tenant pouvant par ailleurs accueillir un nouvel arbre. Comme rappelé plus haut, le but de l’art. 59 al. 3bis LCI vise en particulier à favoriser une certaine végétation caractérisant la zone 5 et éviter l'imperméabilisation des sols. Aucune valeur n’est proposée par la marche à suivre ; le département dispose dès lors d’une marge d'appréciation pour appréhender chaque cas d'espèce en fonction des circonstances, en se fondant en particulier sur les préavis rendus dans le cadre de l’instruction de la requête. En l’espèce, les différentes modifications apportées ont permis une évolution positive du projet tant d'un point de vue quantitatif, en augmentant le pourcentage de surface de pleine terre, que d'un point de vue qualitatif en permettant la conservation d'un espace d'un seul tenant. Ces modifications successives n'ont pourtant pas satisfait la CA sans toutefois qu’elle explique ce qu’elle attendait de plus. Le département a refusé le projet faisant siens les préavis défavorables recueillis. Or, au vu des modifications successives apportées au projet et en l'absence de motivation spécifique de la CA de ce qu’elle souhaitait précisément pour rendre une préavis favorable, dans ses préavis défavorables, et alors que le projet permet de maintenir un pourcentage de pleine terre de 47.39%, soit au-delà

- 14/15 - A/973/2024 des 40% dont il est fait référence dans la directive précitée, le tribunal estime que le département a abusé de son pouvoir d'appréciation et aurait dû délivrer l'autorisation sollicitée en s’écartant du préavis de la CA. 19. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision litigieuse annulée, et le dossier renvoyé au département pour délivrance d’une autorisation au sens des considérants. 20. Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). L'émolument versé par le recourant lui sera restitué. 21. Une indemnité de procédure de CHF 1’500.-, à la charge du département sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).

- 15/15 - A/973/2024 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1. déclare recevable le recours interjeté le 18 mars 2024 par Monsieur A______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024 ; 2. l'admet ; 3. renvoie le dossier au département du territoire pour délivrance d’une autorisation au sens des considérants ; 4. renonce à percevoir un émolument et ordonne la restitution à Monsieur A______ de l'avance de frais de CHF 900.- ; 5. condamne l'Etat, soit pour lui le département du territoire, à verser à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.- ; 6. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Sophie CORNIOLEY BERGER, présidente, Loïc ANTONIOLI et Damien BLANC, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal : La présidente Sophie CORNIOLEY BERGER

Copie conforme de ce jugement est communiqué aux parties.

Genève, le La greffière