Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 05.02.2009 A/4256/2006

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4256/2006 ICC DCCR/51/2009

DÉCISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE du 5 février 2009

dans la cause Monsieur C___ contre ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE (Impôt à la source 2005)

- 2/7 - A/4256/2006 EN FAIT 1. Selon attestation quittance datée du 17 janvier 2006, Monsieur C___ (ci-après le contribuable) a reçu de son employeur, pour la période d'assujettissement du 1er janvier au 31 décembre 2005, un traitement brut de 140'138 F qui a fait l'objet d'une retenue d'impôt à la source de 37'606,55 F. 2. Le 22 mars 2006, cet employeur a émis une nouvelle attestation quittance pour l'année 2005, dont la teneur est identique à celle datée du 17 janvier 2006, sous réserve du domicile du recourant. 3. Par pli posté en France le 21 avril 2006, parvenu à l'administration fiscale cantonale le 25 avril 2006, le contribuable a élevé réclamation contre son imposition. Il se plaint d'avoir trop payé d'impôt, étant donné qu'il est père de trois enfants nés respectivement en 1991, 1993 et 2000. 4. Par décision du 17 octobre 2006, l'administration a écarté la susdite réclamation en raison de sa tardiveté. 5. En date du 6 novembre 2006, le contribuable a recouru auprès de la commission cantonale contre la décision précitée. Il expose avoir reçu un correctif de son attestation quittance le 22 mars 2006 pour l'année fiscale 2005 et avoir posté sa réclamation le 21 avril 2006. Il conclut au réexamen de son imposition à la source 2005 avec bienveillance. 6. En date du 16 novembre 2006, la commission a accusé réception du recours déposé. 7. Dans sa réponse à la commission du 4 mai 2007, l'administration expose que l'émission d'une nouvelle attestation quittance par l'employeur, similaire à la première, ne saurait faire redémarrer le délai de réclamation, dès lors qu'aucune contestation n'a été déposée à l'encontre de la première attestation quittance. L'administration conclut au rejet du recours en raison de la tardiveté de sa réclamation.

- 3/7 - A/4256/2006 8. En date du 7 mai 2007, la commission a communiqué au recourant la réponse de l'administration. 9. Dans ses observations du 6 juin 2007 le contribuable a confirmé à la commission le maintien de son recours. Il se déclare de complète bonne foi en précisant qu'il n'était pas conscient que la modification sur l'attestation quittance n'était pas de nature à repousser le délai légal de réclamation d'un mois à partir de la date de la délivrance de l'attestation quittance. Il relève que selon estimation, il a payé 2'430 F d'impôt à la source en trop en 2005. Il souligne qu'il a toujours été un bon contribuable depuis 1987. 9. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts par la Commission cantonale de recours en matière administrative, la présente procédure a été reprise par cette dernière.

EN DROIT La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (art. 162 al. 3 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l’administration fiscale cantonale (art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). La Commission se compose d’une ou plusieurs chambres formées chacune d’un juge au Tribunal de première instance, qui la préside et qui, jusqu’à l’entrée en fonction des juges assesseurs, siège seul (art. 56X al. 1 et 162 al. 7 LOJ). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens de l'article 49 LPFisc, lequel est applicable par renvoi de l’article 24 de la loi sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 (LISP; D 3 20).

- 4/7 - A/4256/2006 Selon l'article 23 alinéa 2 LISP, le contribuable qui conteste le montant de la retenue à la source qui lui est faite peut déposer une réclamation écrite et motivée auprès du département des finances : a) si l'attestation tenant lieu de quittance a été remise avant le dernier jour du mois de février de l'année qui suit celle pour laquelle l'impôt a été retenu : jusqu'au 31 mars de cette même année; b) si l'attestation a été remise ultérieurement : dans les 30 jours qui suivent cette remise, mais au plus tard le 31 décembre de l'année qui suit celle pour laquelle l'impôt a été retenu. Lorsque le contribuable a reçu plusieurs attestations pour l'impôt d'une même année, le délai de réclamation court à compter de la date à laquelle la dernière attestation lui a été remise (art. 23 al. 3 LISP). Le délai de réclamation est considéré comme respecté lorsque la réclamation a été remise à une autorité incompétente ou à un office de poste suisse le dernier jour ouvrable du délai au plus tard (art. 41 al. 2, dernière phrase, LPFisc). Passé le délai de trente jours, une réclamation tardive n’est recevable que si le contribuable établit que, par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu’il l’a déposée dans les 30 jours après la fin de l’empêchement (art. 41 al. 3 LPFisc applicable par renvoi de l’art. 27A LISP). Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi relèvent de dispositions de droit public impératives. Ils ne sont en principe pas susceptibles d’être prolongés, restitués ou suspendus (cf. art. 21 LPFisc). Ainsi celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est en principe forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (ATF du 12.8.1987, cause R.). Dans son arrêt du 8 juin 2004 en la cause S., le Tribunal administratif a défini la notion d’autres motifs sérieux en matière d’impôt fédéral direct : la restitution du délai n’est possible que lorsque le non-respect du délai n’est pas imputable à une faute du contribuable ou de son mandataire. L’empêchement ne doit pas avoir été prévisible et doit être de nature telle que le respect du délai aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé.

- 5/7 - A/4256/2006 Dans sa décision du 28 janvier 2008 (DCCR n° 27/2008), la commission a considéré qu'en matière de l'impôt à la source, le fardeau de la preuve de la date de notification doit être renversé. La commission estime que dans la mesure où le contribuable réclame après le 31 mars de l'année concernée, il lui appartient de démontrer que son employeur lui a remis l'attestation quittance après le dernier jour du mois de février. En l'espèce, le recourante n'allègue pas que l'attestation quittance lui a été remise à une date postérieure à celle indiquée sur la quittance. Dans ces circonstances, il faut admettre qu'elle disposait, en application de l'article 23 al. 2 lettre a LISP, d'un délai au 31 mars 2006 pour déposer sa réclamation, ce qu'elle n'a pas fait. Dans son acte de recours, le contribuable ne remet pas en cause la date de réception de la première attestation quittance 2005 datée du 17 janvier 2006, laquelle précise qu'il est marié avec 3 enfants. Le recourant invoque avoir reçu un correctif de son attestation quittance 2005 en date du 22 mars 2006 sous la forme d'un certificat de salaire. Il relève que sa réclamation dirigée contre ce correctif a été postée le 21 avril 2006. Aux termes de l'article 41 alinéa 1 LPFisc le délai de réclamation commence à courir le lendemain de la notification. Il est considéré comme respecté si la réclamation est remise au département, à un office de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse à l'étranger le dernier jour ouvrable du délai au plus tard. Lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié officiel, le délai expire le premier jour ouvrable qui suit. La question de la validité de ce correctif d'attestation quittance 2005 peut rester ouverte. En l'occurrence, le recourant affirme avoir reçu de son employeur ledit correctif mercredi 22 mars 2006. Le délai de réclamation expirait vendredi 21 avril 2006. Or, la réclamation a été postée le 21 avril 2006, non pas auprès d'un bureau de poste suisse, mais du bureau postal d'Annecy le Vieux en France. Il faut dès lors se fonder sur la date de réception de la réclamation par l'administration qui est le 25 avril 2006 selon le timbre humide apposé par cette dernière sur la requête du contribuable.

- 6/7 - A/4256/2006 Il s'ensuit que le délai de réclamation était dépassé le 25 avril 2006. Partant, le recours doit être écarté en raison de la tardiveté de la réclamation. En application de l'article 52 LPFisc un émolument de 300 F est mis à la charge du recourant.

- 7/7 - A/4256/2006 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE 1. déclare le recours recevable; 2. le rejette; 3. met à la charge du recourant/de la recourante/des recourants pris solidairement et conjointement un émolument de 300 F; 4. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant; 5. communique la présente décision : a. au recourant b. à l'administration fiscale cantonale.

Au nom de la Commission : Le président suppléant Antoine BERTHOUD

Secrétaire-juriste : Michel GRANDCHAMP Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève,

La greffière