Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 06.04.2009 A/2194/2006

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2194/2006 ICC DCCR/279/2009

DÉCISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE du 6 avril 2009

dans la cause Monsieur P___, notaire contre ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE (Droits d'enregistrement)

- 2/8 - A/2194/2006 EN FAIT 1. Selon acte authentique instrumenté par Me P___, notaire à Genève, Monsieur Z___, architecte, a cédé gratuitement à la commune de B___, pour être incorporée à son domaine privé communal, la parcelle 1___ d'une surface de X___ m2 sise à "B___" sur laquelle existe un bâtiment d'une surface de X___ mètres et grevé d'un droit d'habitation au profit de Monsieur Y___ sa vie durant. Il est spécifié que cette cession est précisée dans le plan localisé de quartier N° 0____ approuvé par le Conseil d'Etat en 2001. Il est déclaré, pour la perception des droits du fisc, que la commune de B___ a sollicité l'exonération des taxes d'enregistrement et des émoluments. 2. Par pli du 15 mars 2005, le service de l'enregistrement de l'Administration fiscale cantonale (ci-après l'administration) a demandé au notaire de lui communiquer la valeur vénale de la parcelle 1___ de la commune de B___. 3. En date du 15 juin 2005 le notaire a fait parvenir à l'Administration le rapport d'expertise de ladite parcelle établi le 17 mai 2005 par T___. Ledit rapport précise que la valeur de la parcelle 1___ de X___ m2 peut être assimilée à celle d'un terrain agricole, vu que les droits à bâtir qui y étaient rattachés ont été transférés aux parcelles adjacentes du périmètre lors de l'établissement du plan localisé de quartier (PLQ). Il souligne que la parcelle 1___ sera cédée gratuitement à la commune de B___ pour être transformée en parc public avec un espace jeux. La valeur de la parcelle 1___ fixée sur la base de 50 fr. le m2 s'élève ainsi à X___ fr. Cette valeur ne tient pas compte de la villa existante, étant donné qu'à terme, elle devra être démolie. 4. Par lettre du 19 avril 2006, le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'exonération formée par la commune de B___ et portant, entre autres, sur les droits d'enregistrement afférents à l'acquisition de la parcelle 1___, Il a relevé que pour l'instant, une affectation d'utilité publique faisait défaut étant donné qu'une personne privée est au bénéfice d'un

- 3/8 - A/2194/2006 droit d'habitation sa vie durant sur la parcelle acquise et incorporée au domaine privé communal. Il considère qu'il s'agit en conséquence d'une réserve de terrain. 5. En date du 20 avril 2006, l'Administration a notifié au notaire un bordereau de droits d'enregistrement de 4'170 fr. consécutivement à l'enregistrement de l'acte de cession immobilière. Selon l'avis de taxation annexé au susdit bordereau, la cession, immobilière a été calculée sur une valeur de X___ fr. 6. En date du 8 mai 2006, ce bordereau a fait l'objet d'une réclamation. Le notaire se demande pourquoi l'Administration a appliqué un droit de vente, alors qu'il s'agit d'une cession gratuite. 7. Par décision du 10 mai 2006, l'Administration a écarté la réclamation susmentionnée sur la base des considérations suivantes : • Nonobstant la gratuité du transfert, celui-ci a été qualifié dans l'acte authentique de "cession" et non pas de "donation". • La commune de B___ s'est appuyée sur la qualification de "cession" pour requérir l'exonération des droits d'enregistrement fondée sur l'article 42 LDE. • Si la réelle intention des parties avait été de procéder à une donation au sens de l'article 11 LDE, l'opération aurait pu être aisément qualifiée dans l'acte comme telle et l'exonération des droits aurait été initialement acquise à la commune de B___ en vertu de l'article 28 alinéa 1 lettre c LDE. • L'acte en question a ainsi été correctement taxé sur la base de la valeur vénale indiquée, conformément aux articles 33 alinéa 2 et 35 alinéa 1 LDE. 8. En date du 12 juin 2006, un recours a été interjeté auprès de la commission cantonale contre la décision précitée. Le notaire affirme que le service de l'enregistrement de l'Administration lui aurait demandé de requalifier l'acte.

- 4/8 - A/2194/2006 Il déduit de cette proposition que l'Administration a implicitement accepté que la "cession à titre gratuit" est en réalité une donation au sens de l'article 11 alinéa 2 LDE. En s'appuyant sur l'article 8 LDE, il conclut à ce que l'acte soit taxé conformément à l'article 28 chiffre 1 lettre c LDE, indépendamment du fait de savoir s'il s'agit d'une cession au domaine public ou au domaine privé d'une commune. 9. En date du 19 juin 2006 la commission a accusé réception du recours déposé. 10. Dans sa réponse à la commission du 22 décembre 2006, l'Administration expose qu'il y a lieu de déterminer si l'acte authentique relatif au transfert de la propriété de la parcelle 1___ de la commune de B___ a ladite commune est une donation au sens de l'article 11 LDE ou une cession de bien immobilier ne constituant pas une donation au sens de l'article 33 alinéa 2 LDE. La parcelle précitée se trouvait dans le périmètre de l'entreprise d'horticulture Y___ qui s'étendait sur une surface de X___ m2 en zone 5 (villas). L'adoption du plan localisé N° 0___, approuvé par le Conseil d'Etat après de longues négociations, a abouti à un déclassement de certaines parcelles en zone de développement 3 grâce auquel un hôtel a pu être construit à l'angle de l'avenue W___ et du chemin des F___. L'architecte Z___ n'a pu acquérir les parcelles vendues par les membres de la famille Y___ et réaliser la construction de 22 villas-jumelles qu'en acceptant la création d'un droit d'habitation sur la parcelle 1___ en faveur de Monsieur Y___, puis en cédant ladite parcelle à titre gratuit à la commune de B___ en mars 2005 dont les droits à bâtir y relatifs avaient été préalablement transférés aux parcelles adjacentes du périmètre. Le notaire qui connaissait le détail des négociations et le but recherché par les compromis adoptés a pertinemment utilisé le terme "cession à titre gratuit" dans l'acte de transfert de propriété, alors que la commune de B___ n'a pour sa part jamais considéré cette cession comme une donation. En effet, la commune de B___ partait du principe que la cession générait le prélèvement de droits d'enregistrement dont elle avait requis l'exemption sur la base de l'article 42 LDE. C'est à juste titre que le calcul des droits d'enregistrement a été effectué conformément aux alinéas 1 et 2 de l'article 33 LDE.

- 5/8 - A/2194/2006 L'Administration conclut au rejet du recours. 11. En date du 3 janvier 2007 la commission a transmis la réponse de l'Administration au recourant. 12. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts par la Commission cantonale de recours en matière administrative, la présente procédure a été reprise par cette dernière. EN DROIT 1. La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (art. 162 al. 3 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l’Administration fiscale cantonale (art. 167 de la loi sur les droits d'enregistrement du 9 octobre 1969 - L D E - D 3 30). 2. Le recours motivé a été déposé en temps utile dans le délai fixé par l'article 179 LDE. Selon l'article 161 alinéa 1 lettre a LDE, les notaires sont débiteurs directs des actes et opérations qui relèvent de leur ministère et qui sont soumis obligatoirement ou facultativement à l'enregistrement. En tant que destinataire direct de la décision, le notaire a donc la qualité pour recourir au sens de l'article 60 LPA. Le recours est donc recevable au sens de l'article 179 de la loi sur les droits d'enregistrement du 9 octobre 1969 (LDE; D 3 30). 3. Le litige porte sur la perception des droits afférents à l'enregistrement de l'acte authentique daté des 7 et 8 mars 2005 et ayant pour objet la "cession à titre gratuit" de la parcelle 1___ de B___ par Monsieur Z____ à la commune de B___, afin d'être incorporée à son domaine privé communal. L'Administration a taxé cette cession au droit de 3% de la valeur vénale de ladite parcelle prévu par l'article 33 alinéa 1 LDE, en considérant qu'il ne s'agissait pas d'une

- 6/8 - A/2194/2006 donation et qu'elle devait ainsi être taxée au droit appliqué pour les actes translatifs à titre onéreux de la propriété immobilière. 4. Selon l'article 1 LDE, les droits d'enregistrements sont un impôt qui frappe toute pièce, constatation, condamnation, convention, transmission, cession et en général toute opération ayant un caractère civil ou judiciaire, dénommées dans la présente loi : "actes et opérations", soumise soit obligatoirement, soit facultativement à la formalité de l'enregistrement. Le caractère formaliste de l'enregistrement implique une interprétation restrictive des dispositions contenues dans la loi sur les droits d'enregistrement. L'article 8 alinéa 6 LDE dispose qu'il appartient à celui qui prétend bénéficier d'une réduction ou d'une exonération de droits de fournir toutes justifications nécessaires et d'en faire état dans l'acte soumis à l'enregistrement. Dans son arrêt du 7 mars 1995 cause D. (A/830/1994 - FIN), le Tribunal administratif a précisé que cette disposition légale est parfaitement claire, de sorte qu'elle n'a pas besoin d'être interprétée. Il a ainsi confirmé que faute pour l'acte soumis à enregistrement de mentionner les éléments dont une partie à l'acte entend se prévaloir pour prétendre à une réduction ou à une exonération de droits, celle-ci ne saurait lui être accordée. Cette interprétation a d'ailleurs été confirmée dans un arrêt ultérieur, à savoir l'ATA/364/2006 du 27 juin 2006. 5. L'article 33 alinéa 2 LDE dispose que les cessions et reprises de biens immobiliers qui ne constituent pas une donation, un échange ou un partage, sont soumises au droit qui est prévu pour les actes translatifs à titre onéreux de la propriété immobilière, à savoir un droit de 3%. Il découle du texte de l'article 33 alinéa 2 LDE qu'une cession, qui n'a pas pour cause une donation au sens de l'article 11 LDE, doit être soumise au droit de 3% applicable aux actes translatifs de propriété à titre onéreux. L'acte enregistré les 7 et 8 mars 2005, rédigé par un notaire, ne mentionne nulle part le mot "donation".

- 7/8 - A/2194/2006 6. L'acte précise que le transfert de propriété de la parcelle 1___ de B___ résulte d'une "cession à titre gratuit", laquelle a son origine dans le PLQ N° 0____ approuvé par le Conseil d'Etat en 2001 et dont il est fait expressément mention dans l'acte. Cette "cession à titre gratuit" n'est pas assimilée à une donation au sens de l'article 11 LDE, attendu qu'elle représente dans le cas d'espèce la contrepartie de l'acceptation du PLQ précité portant sur le périmètre des parcelles de l'hoirie Y___, situées en zone 5 (villa), affectées à l'exploitation d'une pépinière et d'un garden-center, qui a abouti au déclassement de certaines parcelles en zone 3 (de développement), ainsi qu'au transfert des droits à bâtir de la parcelle 1___ aux autres parcelles adjacentes puis à la constitution sur la parcelle 1___ d'un droit d'habitation, sa vie durant, en faveur de Monsieur Y___. Il est par ailleurs clairement précisé dans le message du conseiller administratif en 2004 adressé aux conseillers municipaux de la commune de B___ que les droits, émoluments, frais et honoraires afférents à la "cession gratuite" de la parcelle 1___ de B___ à la commune de B___, sont à la charge de ladite commune. 7. Étant donné que l'acte authentique spécifie que la parcelle 1___ est destinée à être incorporée au domaine privé communal de la commune de B___, cette dernière ne peut pas bénéficier, ainsi que le Conseiller d'Etat David Hiler l'a confirmé par écrit en 2006, d'une exemption de droits d'enregistrement prévue par l'article 42 LDE en raison de l'absence d'un but d'utilité publique. Partant, le recours est infondé. 7. En application de l'article 87 LPA, 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (E 5 10 03), l'émolument est fixé à 500 fr.

- 8/8 - A/2194/2006 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE 1. déclare le recours recevable; 2. le rejette; 3. met à la charge du recourant un émolument de 500 fr.; 4. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant; 5. communique la présente décision à : a. P___; b. l'Administration fiscale cantonale. Siégeant : Antoine BERTHOUD, président suppléant, Damien BONVALLAT et Yves DUPONT, juges assesseurs. Au nom de la Commission : Le président suppléant Antoine BERTHOUD

Secrétaire-juriste : Michel GRANDCHAMP Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève,

Le greffier