Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/978/2009 ATAS/36/2011 ARRET DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 18 janvier 2011 2 ème Chambre
En la cause Monsieur O__________, domicilié au Lignon
recourant
contre FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, 1201 Genève
intimée
A/978/2009 - 2/16 -
EN FAIT 1. La société X__________ S.A. (ci-après la société), inscrite au Registre du commerce (ci-après RC) dès le 3 juillet 1986, spécialisée dans la gestion de ressources d’impression, imprimerie et reprographie, a été affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIAM 106.1 (ci-après la Caisse). 2. A teneur des extraits du RC, à compter du 27 octobre 1995, Monsieur O__________ (ci-après l’administrateur) a été l’administrateur unique de la société avec signature individuelle. 3. Dès 2002, la société a présenté un retard dans le paiement des cotisations facturées par la Caisse. La société a bénéficié de plusieurs arrangements de paiement dont certains n’ont pas été respectés, de sorte que la Caisse a engagé des poursuites à son encontre. 4. Par courrier du 10 juin 2003, la Caisse a informé l’administrateur de la société, qu’à défaut d’un paiement, elle se verrait dans l’obligation de dénoncer la soustraction des cotisations auprès du Procureur général. Elle a joint un relevé de compte pour la période de janvier 2002 à mai 2003 mentionnant un montant total dû de 75'974 fr. 90. 5. Le 1 er mars 2004, un arrangement de paiement a été accordé pour un montant de 75'446 fr. portant sur des cotisations de janvier à avril et juin à décembre 2003 ainsi qu’un complément pour 2003 facturé en janvier 2004. 6. Le 16 décembre 2004, l’arrangement a été annulé faute de paiement des acomptes dans le délai imparti. 7. Le 5 avril 2005, la société a été dissoute par mise en faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance. 8. Le 20 mai 2005, la Caisse a notifié à l’Office des faillites deux décisions concernant les cotisations supplémentaires dues par la société (46'791 fr. 20) suite à un contrôle portant sur la période du 1 er janvier 2000 au 31 décembre 2003. 9. Par pli du 2 juin 2005, la Caisse a menacé l’administrateur du dépôt d’une plainte pénale pour soustraction de cotisations. 10. Le 3 juin 2005, la Caisse a produit dans la faillite de la société une créance totale de 100'382 fr. 15 (85'135 fr. 55 en 2 ème classe et 15'246 fr. 60 en 3 ème classe).
A/978/2009 - 3/16 - 11. Par courrier du 14 juillet 2005, l’administrateur, par le biais de la société Y__________ S.A. a souhaité trouver une solution pour le paiement des cotisations. Un arrangement a été conclu et l’administrateur a versé 15'000 fr. entre juillet 2005 et mars 2007. 12. Par courrier recommandé du 2 novembre 2005, la Caisse a été informée du dépôt de l’état de collocation et de la publication de celui-ci le même jour. Ses créances étaient admises en 2 ème et 3 ème classe et aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires. 13. Le 6 octobre 2006, la Caisse a produit dans la faillite de la société une créance définitive de 96'484 fr. 40 à titre de cotisations sociales, frais administratifs et de poursuites, taxes et intérêts moratoires (81'237 fr. 80 en 2 ème classe et 15'246 fr. 60 en 3 ème classe). 14. Le 22 novembre 2006, la Caisse a reçu deux actes de défaut de biens et a obtenu un dividende de 8'129 fr. 45 (10% de la créance produite en 2 ème classe). Aucun dividende n’a été versé pour la créance en 3 ème classe. 15. Par courrier du 17 juillet 2007, la Caisse a informé l’administrateur qu’en raison du dommage subi, une demande en réparation du dommage allait être déposée à l’encontre des organes responsables, dont il faisait partie. La Caisse souhaitait obtenir par ailleurs les adresses du directeur de la société, M. P__________ (ciaprès le directeur de la société) et de son épouse, Mme P__________, considérés comme employeurs de fait de la société faillie. 16. Le 16 août 2007, la caisse a notifié à l’administrateur une décision en réparation du dommage, fixé à 76'989 fr. 95. Ce montant correspondait aux cotisations AVS/AI/APG/AC d’avril 2003, de juin à décembre 2003, du complément de l’année 2003 et du rapport de contrôle des années 2000 à 2003 ainsi qu’aux cotisations dues au régime des allocations familiales et de l’assurance maternité selon le rapport de contrôle des années 2000 à 2003 (65'309 fr. 10). A ces cotisations s’ajoutaient des frais administratifs (1'799 fr. 25), des intérêts moratoires (9'611 fr. 60) ainsi que les taxes de sommation (270 fr.). 17. L’administrateur a formé opposition par courrier du 14 septembre 2007 et a sollicité un délai pour produire des justificatifs. 18. L’administrateur n’a pas fourni de pièces à l’échéance du délai accordé par la Caisse et n’a pas donné suite au rappel daté du 31 janvier 2008. 19. Par deux décisions datées du 7 novembre 2007, la Caisse a requis du directeur de la société et de son épouse, la réparation du dommage fixé à 76'989 fr. 95, correspondant aux cotisations et frais réclamés à l’administrateur.
A/978/2009 - 4/16 - 20. Le directeur de la société et son épouse se sont opposés aux décisions. 21. La Caisse a octroyé un délai au directeur de la société pour produire des pièces et lui a adressé, les 12 février et 12 mars 2008, les documents qu’il avait requis. Le 9 octobre 2008, la Caisse a octroyé un nouveau délai au directeur de la société pour se déterminer sur les salaires. 22. Par trois décisions sur opposition du 19 février 2009, la Caisse a réclamé le versement de 76'989 fr. 95 à l’administrateur, au directeur de la société et à son épouse, solidairement. S’agissant de l’administrateur, la Caisse a estimé que son opposition n’était pas recevable à la forme. Quant au fond, sa responsabilité, en sa qualité d’organe formel de la société, était engagée pour le dommage causé. Pendant plusieurs années, les cotisations n’avaient pas été payées dans les délais et certains salaires avaient été déclarés tardivement. De plus, des rémunérations n’avaient pas été déclarées. L’administrateur aurait dû prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que les cotisations soient payées. 23. Par trois actes séparés des 17, 18 et 20 mars 2009, l’administrateur (ci-après le recourant), le directeur de la société et son épouse ont interjeté recours contre les décisions précitées. Le recours du directeur de la société a été enregistré sous la cause n° A/947/2009 et celui de son épouse sous la cause n° A/1000/2009. Le recourant explique qu’hormis la validation des comptes présentés par les organes de contrôle de la société, il n’avait pas d’autre mandat au sein de la société. Les comptes lui paraissaient bien tenus et il n’avait pas de raison de pousser plus loin les investigations. Il ne pensait pas avoir failli à ses obligations d’administrateur. Sur le fond, il se réfère par ailleurs au recours déposé par le directeur de la société, dont il joint une copie. Le directeur ne conteste pas que la société soit redevable d’arriérés envers la Caisse, mais il conteste certains montants. Il précise que la responsabilité de la gestion de l’entreprise lui a toujours appartenu et que le recourant ne tenait aucun rôle dans la gestion de l’entreprise : il se bornait à valider les bilans annuels sans prendre part à la conduite des affaires. Le directeur conteste devoir payer des charges pour les activités fournies par MM. Q__________, R__________ et Mme S__________ dès lors que ceux-ci sont intervenus à titre d’indépendants. Il a joint une attestation signée par M. R__________ le 20 août 2007, selon laquelle celui-ci exerçait son activité en tant qu’indépendant. Enfin, s’agissant des arriérés de paiements, le directeur fait valoir que s’agissant de l’arrangement du 1 er mars 2004, la société avait amorti une dette de 16'000 fr. et non de 12'000 fr. comme l’avait retenu l’intimée. Il conclut à ce que le montant du dommage subi soit rectifié dans cette mesure et à ce que les intérêts et autres frais ne soient pas pris en compte. 24. Par réponse du 30 avril 2009, l’intimée estime que le recours est irrecevable car l’administrateur n’a pas motivé son opposition. Sur le fond, l’intimée conclut au
A/978/2009 - 5/16 rejet du recours au motif que le recourant a manqué à ses devoirs de surveillance de la société. Par ailleurs, l’intimée explique n’avoir reçu aucun justificatif quant aux activités prétendument indépendantes. Enfin, l’arrangement du 1 er mars 2004 avait été annulé le 16 décembre 2004 après un amortissement de 12'000 fr. (dernier paiement le 3 septembre 2004 ; pièce 34 chargé intimée). Un montant de 4'000 fr. avait effectivement été versé ensuite par la société en janvier 2005. Celui-ci avait été réparti sur les périodes de cotisations de février 2003 (402 fr. 60) et mars 2003 (3'597 fr. 40), comme cela ressortait des pièces jointes à la réponse. L’intimée explique par ailleurs que contrairement à ce que fait valoir le directeur de la société, les intérêts et les frais font partie du dommage subi. 25. A la demande du Tribunal des assurances sociales, l’intimée a produit un décompte des versements effectués en sa faveur depuis juillet 2005 ainsi qu’un relevé de compte détaillé pour la période de janvier 1997 à décembre 2007. S’agissant du délai de prescription, l’intimée estime l’avoir respecté puisque l’état de collocation avait été déposé le 2 novembre 2005 et que l’intimée avait consulté le dossier auprès de l’Office des faillites le 7 novembre 2005. La décision en réparation du dommage du 23 août 2007 était donc intervenue à temps. 26. Le 16 juin 2009, le Tribunal des assurances sociales a entendu les parties, le directeur et son épouse. L’intimée a expliqué avoir recherché l’administrateur et deux organes de fait, soit le directeur et son épouse. Celui-ci était toujours apparu comme le dirigeant de la société ; quant à son épouse, elle avait régulièrement adressé des courriers à l’intimée en qualité de directrice administrative. Le directeur a expliqué avoir créé la société en 1995. Domicilié à l'époque sur France, il ne pouvait pas en devenir l'administrateur, il avait alors procédé comme cela était souvent le cas : il avait contacté un ami qui avait accepté d'apparaître en tant qu'administrateur et d'être inscrit comme tel. La gestion comptable était assurée par une fiduciaire, Y__________, la société y était d'ailleurs domiciliée. Le directeur a déclaré que le recourant s’était contenté d'assister aux assemblées générales et de valider les rapports de l'organe de contrôle. Quant à son épouse, elle s'était contentée d'adresser des courriers à l’intimée sur ses instructions, notamment lorsqu'il s'est agit de négocier des arrangements de payer pour les retards de cotisations. Elle avait un rôle purement administratif et n'avait d'ailleurs pas la signature bancaire. Le recourant a déclaré que le rôle tel que décrit par le directeur le concernant est exact. Il servait également de messager, puisqu’il lui transmettait le courrier qu’il recevait de la fiduciaire. Il a indiqué qu’il ouvrait le courrier, lisait celui qui lui était directement adressé, mais pas le courrier adressé directement à la société, il ne maîtrisait d'ailleurs pas ce domaine. Il était chef de vente pour la société XA__________, active dans le commerce de papier. A l'époque où le directeur l’avait sollicité, il était simple représentant auprès de XA__________. Il avait donc
A/978/2009 - 6/16 accepté de devenir administrateur pour rendre service. Il n'avait aucun intéressement dans l'affaire et à aucun moment on a attiré son attention sur les responsabilités attachées au rôle d'administrateur. Le directeur a confirmé ce fait, précisant qu’à l'époque, il débutait lui-même et n'avait aucune idée de ce que le rôle d'administrateur pouvait, cas échéant, impliquer. Renseignements pris, il avait constaté que ce rôle était souvent dévolu à un employé d'une fiduciaire, que l'on rémunérait à hauteur de 3'000.- fr. à 4'000.- fr. Il avait préféré faire appel à un ami. L’épouse du directeur a déclaré avoir été engagée en qualité de responsable administrative en 1998. Au fil du temps, son rôle n'avait pas changé, elle s’était occupée de la gestion administrative de la société, sur instruction de son époux et ne prenait pas de décisions relatives à la gestion de la société. Le directeur a confirmé ces faits, il faisait les paiements en fonction de l'argent disponible. Il s'occupait seul de la gestion de la société. Les documents officiels ou comptables allaient directement chez la fiduciaire. Les fournisseurs s'adressaient en revanche directement à l'adresse de la société. Le directeur a indiqué souhaiter pouvoir rencontrer un collaborateur de l’intimée et consulter les pièces car il contestait un certain nombre de reprises de cotisations. Une fois clarifié le montant effectivement dû, il souhaitait pouvoir bénéficier d'un arrangement et que l’intimée puisse cas échéant renoncer à un certain nombre de frais et que l'on échelonne la date, de façon à mettre hors de cause l’administrateur ainsi que son épouse. Le directeur s’est engagé à produire les bilans, les comptes d'exploitation et les rapports de l'organe de contrôle pour les années 2002 à 2004. Enfin, l’intimée était d'accord qu'un rendez-vous soit fixé avec le directeur, et d'accord également d'examiner à nouveau la qualité d'organe de fait de l’épouse du directeur à la lumière des explications données en audience. 27. Le 13 juillet 2009, un entretien a eu lieu entre l’intimée, le recourant et le directeur. S’agissant des reprises de salaires contestées par le directeur - mentionnées dans le rapport de contrôle notifié le 20 mai 2005 à l’Office des poursuites - l’intimée a confirmé que seul le montant concernant Mme S__________ serait annulé dès lors que son activité pouvait effectivement être considérée comme étant une activité indépendante. Aucun justificatif concernant l’activité contestée des deux autres personnes ne permettait de revenir sur leur statut. 28. Par courrier du 27 juillet 2009, le directeur a versé à la procédure les comptes de pertes et profits pour les années 2000 à 2003. 29. Le 23 septembre 2009, l’intimée a informé le Tribunal des assurances sociales de sa nouvelle détermination quant au dommage subi et a produit le procès-verbal de la réunion du 13 juillet 2009. Elle explique que les pièces justificatives promises par
A/978/2009 - 7/16 le recourant et le directeur ne lui ont pas été communiquées. Elle acceptait donc de déduire du dommage le montant des cotisations dues pour l’activité de Mme S__________ uniquement. Les autres reprises étaient par contre maintenues, étant précisé que l’attestation signée par M. R__________, selon laquelle il aurait exercé une activité indépendante pour la société, n’était pas pertinente. Enfin, suite aux témoignages, l’intimée renonçait à poursuivre l’épouse du directeur pour la réparation du dommage. Elle constatait que le directeur n’avait pas produit les comptes de la société pour l’année 2004, ni aucun bilan. 30. Par courrier du 29 septembre 2009, le Tribunal des assurances sociales a invité le directeur à produire les documents comptables sollicités par l’intimée. 31. Par arrêt du 20 octobre 2009, le Tribunal des assurances sociales a constaté que le recours déposé par l’épouse du directeur était devenu sans objet (ATAS/1277/2009). 32. Le 3 novembre 2009, le Tribunal des assurances sociales a à nouveau entendu les parties et le directeur. Ce dernier a indiqué recevoir ce jour-là copie d’un décompte rectificatif établi par l’intimée suite à la contestation de sa part de plusieurs éléments sur lesquels avaient porté les contrôles et qui avaient débouché sur des reprises de cotisations. Le directeur en prenait bonne note et partait de l'idée que les calculs effectués par l’intimée étaient exacts. Il prenait note par conséquent que le montant du dommage était réduit à 75'749 fr. 85. Le directeur a produit en outre une pièce nouvelle relative au statut de M. R__________, dont la rémunération avait précisément fait l'objet d’une reprise par l’intimée. Le directeur a pris note du fait qu'a priori ce document tenait plus du contrat de travail que du mandat, selon le Tribunal et l’intimée, mais qu'une instruction pourrait avoir lieu pour clarifier la situation. Le directeur a rappelé en outre son souhait d'assumer ses responsabilités en tant que principal acteur de la société et de, si faire se peut, dégager l’administrateur recourant de la présente procédure. Dans le cadre d'une éventuelle négociation avec l’intimée, il souhaitait que celle-ci renonce à une partie des frais et des intérêts moratoires. L’intimée s’est dite d'accord, sur suggestion du Tribunal, d'organiser une réunion pour mettre en place un accord global, à laquelle le recourant entendait participer. 33. D’accord entre les parties, l’instruction de la cause a été suspendue par le Tribunal dès le 3 novembre 2009. 34. Par courrier du 20 avril 2010, l’intimée a informé le Tribunal des assurances sociales avoir diminué dans la mesure du possible le montant réclamé. Elle avait accepté l’annulation de la reprise de salaires de Mme S__________. S’agissant des frais et intérêts que le recourant et le directeur voulaient voir supprimés, il n’y avait pas de motif justifiant une telle suppression. Le dommage subi était donc fixé à
A/978/2009 - 8/16 - 75'750 fr. 95 au lieu de 76'989 fr. 95, ce dont le recourant et le directeur avaient été informés par courriers du 15 avril 2010. 35. Par ordonnance du 23 avril 2010, le Tribunal des assurances sociales a repris l’instruction de la cause, a communiqué au recourant et au directeur le courrier de l’intimée et ses annexes, et leur a fixé un délai pour se déterminer. 36. Ni le recourant, ni le directeur n’a transmis sa détermination. 37. Le 30 août 2010, Z__________ S.A., organe de révision de la société, a transmis, à la demande du Tribunal des assurances sociales, une copie des pièces comptables de la société au 31 décembre 2003. 38. Après avoir communiqué les pièces aux parties, le Tribunal les a informés, le 15 décembre 2010, que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a, ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 LAVS, relatif à la responsabilité de l'employeur pour le dommage causé à une caisse de compensation en violant des prescriptions légales. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les articles 81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont été abrogés. La LPGA s’appliquera au cas d’espèce, de même que les nouvelles dispositions en vigueur, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). In casu, la connaissance du dommage et toute la procédure qui a suivi sont postérieures au 1 er janvier 2003, les décisions à l’origine du litige datent du
A/978/2009 - 9/16 - 19 février 2009, de sorte que les dispositions légales seront citées dans leur nouvelle teneur. 3. Déposés dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). L’intimée conclut à l’irrecevabilité du recours, en faisant valoir que l’opposition n’était pas motivée. La Cour de céans relèvera cependant qu’au regard des dispositions de la LPGA, la motivation de l’opposition n’est pas une condition nécessaire à la recevabilité d’un recours. Quoi qu’il en soit, en statuant sur le fond, dans le cadre de la décision sur opposition, l’intimée a implicitement admis la recevabilité de l’opposition déposée par le recourant. 4. Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par l’intimée ensuite du non paiement des cotisations sociales par la société. Il convient de préciser que la question de la responsabilité du directeur de la société est tranchée par arrêt séparé dans la cause n° A/947/2009. 5. Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s’agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in arrêt du Tribunal fédéral du 30 novembre 2004 en la cause H 96/03). Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci ATF 129 V 193 ATF 113 V 256
A/978/2009 - 10/16 au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.). La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables dans le cadre des articles 14 et suivants LAVS. Selon l'art. 15, al. 1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de poursuite, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15, alinéa 2 LAVS; art. 43 LP). Dans la poursuite par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. article 149, alinéa 1 LP; GILLIERON, Poursuites pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (article 115, alinéa 1 en relation avec l'article 149 LP; ATF 113 V 258, consid. 3c, RCC 1988, p. 137; GILLIERON, op. cit. pages 179, 224). En l’espèce, la faillite de la société a été prononcée le 5 avril 2005 et le dépôt de l’état de collocation et de l’inventaire a été publié le 2 novembre 2005. La décision en réparation du dommage notifiée au recourant le 16 août 2007 est par conséquent intervenue dans le délai de deux ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS. 6. Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1 er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11 ème révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS. En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par l’intimée et correspond aux cotisations AVS/AI/APG/AC d’avril 2003, de juin à
A/978/2009 - 11/16 décembre 2003, du complément de l’année 2003 et du rapport de contrôle des années 2000 à 2003 ainsi qu’aux cotisations dues au régime des allocations familiales et de l’assurance maternité selon le rapport de contrôle des années 2000 à 2003, soit 64'070 fr. 10. A ces cotisations, s’ajoutent les frais administratifs, les intérêts moratoires et les taxes de sommation (11'680 fr. 85), soit un montant total de 75'750 fr. 95. Suite aux griefs invoqués dans le cadre de la présente procédure par le recourant et le directeur de la société, l’intimée a admis que l’activité déployée par Mme S__________ était une activité indépendante, de sorte que la reprise de salaires la concernant a été annulée et le montant réclamé à titre de dommage a été réduit à 75'750 fr. 95. Le recourant est d’avis que MM. T__________ et R__________ ont également exercé une activité indépendante au sein de la société. Le Tribunal de céans constate cependant qu’aucune pièce du dossier ne permet de retenir que tel était le cas. Le contrat signé par M. R__________ le 25 novembre 1999 et produit par le directeur lors de l’audience du 3 novembre 2009 relève au demeurant d’une activité salariée au vu des éléments mentionnés, soit notamment le nombre d’heures de travail hebdomadaires, les jours de vacances et une rémunération mensuelle fixe. La Cour de céans relèvera que le recourant admet que la société n'a pas payé les cotisations réclamées - résultant du relevé de compte détaillé versé à la procédure par l’intimée -, exception faite toutefois d’un montant de 4'000 fr. que l’intimée aurait omis de prendre en compte. Cela étant, le grief invoqué tombe à faux dès lors qu’il ressort des pièces versées à la procédure que le montant de 4'000 fr. versé en faveur de l’intimée le 3 janvier 2005 (chargé recourant) a été crédité sur les cotisations de février 2003 (402 fr. 60) et sur celles de mars 2003 (3'597 fr. 40 ; pièces annexées à la réponse de l’intimée du 30 avril 2009). Le recourant fait encore valoir que seules les charges sociales devraient être prises en compte à titre de dommage, à l’exclusion des frais et intérêts. La Cour de céans relèvera cependant que le dommage subi par la Caisse est constitué non seulement des cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou ouvriers) dues par l'employeur, mais également des contributions aux frais d'administration, des intérêts moratoires, des taxes de sommation et des frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations, n os 7015 et 7016). Compte tenu de ce qui précède, le dommage subi par la Caisse s’élève à 75'750 fr. 95. 7. Il convient encore d’examiner si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à la Caisse.
A/978/2009 - 12/16 - L'art. 14 al. 1 LAVS, en relation avec les art. 34 ss du règlement sur l'assurancevieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.10), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celleci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (cf. ATF 108 V 189 consid. 2a p. 193). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a). Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15, 122 V 65 consid. 4a p. 67, 114 V 219 consid. 3b p. 220 s., confirmés in ATF 129 V 11 consid. 3; cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528). Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al 1er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss). En l’occurrence, il ressort de l’extrait du RC que le recourant a été administrateur unique de la société, avec signature individuelle, durant la période au cours de laquelle les cotisations n’ont pas été versées, soit de 2000 à 2003. Il est ainsi indéniable qu’il avait la qualité d’organe de la société faillie, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. 8. Reste à examiner si le recourant peut être tenu pour responsable du dommage subi par l’intimée.
A/978/2009 - 13/16 - Le Tribunal fédéral a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond de la cura in custodiendo. C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d'administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration (ATF 114 V 219; ATF du 27 avril 2010 9C 926/2009). Celui qui revêt la qualité d'administrateur sans en assumer la fonction dans les faits, méconnait tout simplement l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art 716 al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les règlements et les instructions données. En particulier la délégation des compétences de gestion à la direction, à des tiers ou à un administrateur délégué n'exempte pas les autres administrateurs de veiller personnellement au paiement régulier des cotisations paritaires (ATF du 27 novembre 2009 9C 248/2009). Celui
A/978/2009 - 14/16 qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF 122 III 2000). Le fait qu'un tiers intervienne dans la gestion au point d'empêcher l'administrateur de remplir ses obligations ne saurait excuser celui-ci (ATF du 8 septembre 2005, H 126/04). Ainsi un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité en se bornant à soutenir qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise, qu'il n'a participé à la fondation de cette dernière qu'à titre fiduciaire et qu'il n'a jamais perçu de rémunération, prétendant ainsi n'avoir joué qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave. La jurisprudence s'est d'ailleurs toujours montrée sévère, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procès (cf. notamment RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b, 1989 p. 115-116 consid. 4; ATFA du 21 mai 2003, H 13/03). Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC p. 261 et la jurisprudence citée; ATF 108 V 188). La jurisprudence estime encore qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523). Enfin, la jurisprudence se montre d'autant plus sévère que l'administration d'une petite société anonyme se compose d'un seul membre, car on peut en règle ordinaire exiger de ce dernier - dans la mesure où il assume à lui seul l'administration de la société en sa qualité d'organe - qu'il contrôle toutes les activités importantes de l'entreprise et cela quand bien même il a confié l'essentiel de la gestion à un tiers: par cette délégation de compétence, il ne peut en même temps se décharger de ses responsabilités d'administrateur unique (ATF 108 V 199 consid. 3b p. 203). Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (ATF 114 V 219 consid. 4 p. 223; ATF du 16 avril 2010 9C 437/2009). 9. En l'espèce, en sa qualité d’organe formel de la société depuis 1995, possédant de surcroît le droit de signature individuelle, il incombait au recourant, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société, de s’assurer 108 V 188 ATF 119 V 401 ATF 108 V 199 ATF 114 V 219
A/978/2009 - 15/16 personnellement que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l’intimée, conformément aux prescriptions légales. Le recourant ne saurait se libérer de cette responsabilité en soutenant qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise et qu’il n’a joué qu'un rôle subalterne. Au contraire, il convient d'admettre que l'attitude passive du recourant, laquelle est sans conteste en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée, constitue une négligence grave entraînant l'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS. S'il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu constater que les cotisations sociales étaient impayées et prendre les mesures qui s'imposaient ou démissionner de ses fonctions. Enfin, la Cour de céans ne saurait exonérer le recourant de sa responsabilité au motif que le directeur de la société s’estime entièrement responsable du dommage subi par l’intimée. En effet, d'après la jurisprudence constante relative aux art. 52 LAVS et 81 RAVS, s'il existe une pluralité de responsables, la caisse jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 108 V 195-196). 10. Eu égard aux considérations qui précèdent, le recourant ne saurait être exonéré de sa responsabilité d'organe envers l’intimée. En conséquence, le recours est rejeté.
ATF 108 V 195
A/978/2009 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Donne acte à l’intimée de la diminution du montant du dommage à 75'750 fr. 95. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le