Siégeant : Florence KRAUSKOPF, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Luis ARIAS, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/875/2011 ATAS/918/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 3 octobre 2011 9 ème Chambre
En la cause Monsieur A____________, domicilié au Grand-Lancy, représenté par la Fédération Suisse pour Intégration des handicapés, sise place Grand- Saint-Jean 1, 1003 Lausanne recourant contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
A/875/2011 - 2/15 - EN FAIT 1. Monsieur A____________, né en 1956, a déposé une demande de prestations AI le 9 juillet 2007. 2. Employé comme maçon auprès de l'Entreprise X____________ SA depuis le 18 août 2002, date de son arrivée en Suisse, l'assuré, qui est sans formation et maîtrise mal le français, a interrompu son activité le 23 octobre 2006 en raison d'importantes douleurs dorsales. Il réalisait alors un salaire mensuel brut de 4'976 fr. par mois. 3. Le Dr L____________, médecin-conseil du Groupe mutuel, a établi le 18 janvier 2007 un rapport retenant une discarthrose marquée L4-L5 avec une discopathie inflammatoire et une petite hernie paramédiane droite, une discarthrose L5-S1 et une arthrose facettaire de L3 à S1. L'arrêt de travail à 100% était alors justifié; une date de reprise du travail ne pouvait être prévue. 4. Dans son rapport du 23 juillet 2007 adressé à l'Office de l'assurance-invalidité (OAI), le Dr M____________, médecin-traitant et spécialiste en anesthésiologie, diagnostic et traitement de la douleur, a posé le diagnostic de discopathie L4-L5 et L5-S1 et de statut post cure HD L4-L5. L'incapacité de travail était totale depuis le 20 octobre 2006; elle ne pouvait être améliorée ni par des mesures médicales ni par des mesures professionnelles. La composante sciatique pouvait être améliorée par le traitement infiltratif; la composante lombaire, partiellement, par le traitement AINS per os. Un avis chirurgical était indiqué. Quelle qu'en était cependant l'issue, il était probable que le patient ne pouvait plus exercer un travail de force. Il pouvait cependant être exigé de celui-ci qu'il exerce une autre activité. 5. Le rapport du 23 juillet 2007 du Dr N____________, également médecin-traitant de l'assuré, a retenu un "état après cure hernie discale droite L4-L5 au Portugal en 2001", un syndrome vertébral lombaire chronique sur des troubles sévères de la posture, discopathie inflammatoire L4-L5 et HD L4-L5-D. La reconversion professionnelle dans une activité plus légère paraissait nécessaire. Ce médecin mentionnait, par ailleurs: "Note: ce patient a travaillé en Suisse dans le bâtiment entre 2002-2006 sans plaintes particulières!". Celui-ci pouvait exercer, à plein temps et de suite, une activité légère, alternant les positions du tronc. Il devait éviter le port de charges et les flexions du tronc. 6. Dans son rapport du 1 er novembre 2007, le Service médical régional de l'AI a retenu une incapacité de travail totale dans l'activité de maçon et une capacité de travail entière, avec plein rendement, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, à partir du 1 er janvier 2007. Celles-ci comportaient l'absence: de port de charges supérieures à 15 kg de façon répétitive, de position statique assise audelà de 40 minutes sans possibilité de varier les positions assise-debout, de position statique debout au-delà de 10 à 15 minutes, de position en porte-à-faux et en
A/875/2011 - 3/15 antéflexion du tronc contre résistance, d'exposition à des machines à outils réalisant des vibrations de 5 Herz ou plus. Par ailleurs, le périmètre de marche était diminué à environ 1/2h à 3/4h. Aucune activité sur terrain instable ni en hauteur n'était exigible. 7. Lors de la consultation du 26 octobre 2007 toutefois, le Dr M____________ a constaté que le traitement suivi n'avait pas empêché une détérioration de l'état de santé de son patient. Une infiltration péridiscale pouvait être envisagée. Il convenait, en outre, de requérir l'avis du Dr N____________, chirurgien orthopédiste, afin d'évaluer la nécessité d'une intervention chirurgicale. 8. Lors de la consultation du 13 décembre 2007, le Dr N____________ a recommandé au patient un traitement chirurgical de remplacement discal. 9. A la suite de la comparaison de revenus opérée par l'OAI, celui-ci a proposé à l'assuré, lors d'un entretien qui s'est déroulé le 15 janvier 2008, une mesure de reclassement professionnel. Celui-ci a toutefois indiqué lors de cet entretien qu'il ne se voyait pas apte à reprendre une quelconque activité en raison de ses douleurs qui l'empêchaient de rester longtemps assis ou debout et l'obligeaient à s'allonger plusieurs fois par jour. Le rapport de réadaptation professionnelle du 21 janvier 2008 conclut ainsi qu'au regard de la ferme conviction de l'assuré de ne pas pouvoir retravailler du tout, la mise en place de mesures professionnelles de type reclassement était vouée à l'échec. La comparaison des revenus avec et sans invalidité était fondée sur le salaire annuel de 64'688 fr. (13 x 4'976 fr.) que l'assuré aurait réalisé dans son ancien emploi et le revenu avec invalidité, estimé sur la base du tableau TA1 de l'Enquête Suisse sur la structure des salaires 2004, tous secteurs confondus, pour une activité de niveau 4, qui indique un salaire annuel de 58'458 fr. pour 2007. Compte tenu des limitations fonctionnelles et de l'âge de l'assuré, une réduction de 15% (= 49'715 fr.) se justifiait sur ce montant, de sorte que la comparaison des revenus (64'688 fr. vs 49'715 fr.) faisait apparaitre un degré d'invalidité de 23%. 10. Retenant ce degré d'invalidité, l'OAI a adressé à l'assuré un projet de décision du 23 mai 2008 par lequel elle a refusé ses prestations. 11. L'assuré a requis une prolongation de délai pour se déterminer, exposant qu'une opération était prévue le 25 juin 2008. L'OAI a refusé la prolongation de délai, expliquant que le délai n'échoirait que le 27 juin 2008. Le cas échéant, l'assuré pouvait redéposer une demande AI. 12. L'assuré a alors consulté un mandataire, qui a fait valoir que le projet de décision était prématuré, dès lors que son client allait se faire opérer. Il convenait de faire application de l'art. 43 al. 1 LPGA.
A/875/2011 - 4/15 - 13. Dans son rapport du 21 avril 2008, le Dr O____________, Chef de clinique auprès du Département de chirurgie orthopédique des HUG, a indiqué que l'IRM effectuée le 31 mars 2008 avait confirmé la sacralisation L5 sur S1 avec un disque rudimentaire. Elle avait également confirmé qu'en réalité un seul niveau avait été exploré jusque-là, à savoir le niveau L3-L4. Au niveau L4-L5, on voyait une importante hernie paramédiane gauche qui expliquait probablement la symptomatologie douloureuse du membre inférieur gauche. Celle-ci était cependant occasionnelle et c'étaient essentiellement les lombalgies chroniques qui étaient à l'origine de ces symptômes. Le praticien recommandait une chirurgie d'arthrodèse L4 à S1. Ce rapport venait confirmer un précédent rapport, du 20 mars 2008, préconisant une nouvelle IRM avant de déterminer la nécessité d'une intervention chirurgicale. 14. Informé de ces nouveaux rapports médicaux, le SMR a préconisé de prévoir un délai de convalescence de deux mois après l'intervention chirurgicale et de considérer qu'ensuite une reprise d'activité légère était envisageable. 15. Le rapport opératoire fait état d'une bonne récupération de la chirurgie du 18 juillet 2008. 16. Dans son rapport du 20 janvier 2009, le Dr O____________ a retenu comme diagnostic des lombalgies chroniques persistantes. Une activité était possible si elle alternait les positions. Le patient ne pouvait plus exercer une activité nécessitant de se pencher, de travailler avec les bras au-dessus de la tête, accroupi ou à genoux; il ne pouvait non plus exercer une activité impliquant la rotation en position assise ou debout ni soulever ou porter des charges. 17. A la demande du SMR, le Dr O____________ a indiqué, le 12 août 2009, que l'évolution postopératoire avait été défavorable, le patient présentant des lombalgies persistantes voire exacerbées par la chirurgie. Le groupe de discussion pluridisciplinaire du rachis était arrivé à la conclusion que le patient présentait une importante chronicisation de ses lombalgies qui s'accompagnaient d'un état dépressif mal contrôlé. Le Dr O____________ n'avait pas trouvé d'élément anatomique précis pouvant être à l'origine des symptômes, mais pensait qu'il s'agissait d'un dysfonctionnement du système musculo-squelettique lombaire aggravé d'un trouble de l'humeur et d'un abaissement du seuil de la douleur. Seule une prise en charge multidisciplinaire intensive pouvait permettre une certaine amélioration. Le traitement devait être centré sur une reprise très progressive de la mobilisation, si possible accompagnée d'un physiothérapeute ayant des notions concernant la kinésiophobie. Le programme de mobilisation devait débuter à domicile, avec une intensité qui soit tolérable et augmenter progressivement. Par ailleurs, le Dr O____________ a préconisé des antalgiques et anti-inflammatoires ainsi qu'une psychothérapie.
A/875/2011 - 5/15 - 18. Le dossier comporte également deux expertises effectuées les 5 février et 21 août 2007 par le Dr S___________, médecin interne et rhumatologue, réalisées à la demande de l'assurance-maladie, constatant les atteintes déjà décrites et considérant qu'il était prématuré de se prononcer sur l'évolution de l'état de santé de l'expertisé. 19. Dans sa note du 18 août 2009, le SMR a conclu qu'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la capacité de travail résiduelle et qu'il convenait de demander des renseignements complémentaires à ce sujet aux Drs O____________ et N____________. Le rapport du Dr P____________ était également attendu. 20. Le Dr M____________ a indiqué dans son courrier du 31 août 2009 que les douleurs étaient désormais constantes, alors que le patient connaissait avant l'intervention des moments de répit. Il était par ailleurs très affecté par le fait qu'il ne pouvait plus avoir d'érection. L'IRM pratiquée récemment révélait un rétrécissement foraminal L4-L5 gauche. Le Dr M____________ avait procédé à différentes infiltrations, avec plus ou moins d'effet. En cas d'échec de celles-ci, il avait informé son patient de la possibilité d'évaluer sa réponse à une injection intrathécale de Fentanyl en vue de l'éventuelle implantation d'une pompe intrathécale. 21. Au questionnaire de l'AI, le Dr N____________ a répondu, le 24 septembre 2009, qu'aucune activité n'était à son avis envisageable pour l'assuré. 22. Le Dr P____________, psychiatre, qui suit le patient depuis le 5 juin 2009, a constaté un épisode dépressif moyen. Il a préconisé une observation en atelier afin de mesurer objectivement la capacité de travail résiduelle, mais a estimé que l'on ne pouvait pas s'attendre à la reprise d'une activité professionnelle. Les capacités de concentration, d'adaptation et de résistance de son patient étaient limitées. Seule la capacité de compréhension ne l'était pas. 23. Au questionnaire de l'AI, le Dr O____________ a répondu, le 30 septembre 2009, que plus aucune activité n'était exigible, toutes les limitations énumérées dans le formulaire étant remplies, à l'exception de la capacité de concentration. 24. Fort de ces renseignements, mais considérant que ceux-ci ne se prononçaient pas sur la capacité de travail résiduelle, le SMR a décidé de procéder à un examen bidisciplinaire rhumato-psychiatrique. 25. Le 5 mars 2010, le Dr O____________ a informé du fait que les infiltrations pratiquées par le Dr M____________ n'avaient pas vraiment apporté de soulagements. Sur le scanner, l'on voyait une vis qui pénètre de 1 ou 2 mm dans le canal, mais ce fait n'expliquait pas en lui seul les douleurs. En dernier recours, l'on pouvait envisager l'ablation du matériel. La poursuite du traitement psychothérapeutique était indispensable et une consultation urologique en raison des troubles érectiles et de miction était impérative.
A/875/2011 - 6/15 - 26. Les Dr Q____________, médecin interne et rhumatologue, et Dr R___________, psychiatre, ont procédé, à la demande du SMR, à l'examen de l'assuré et rendu leur rapport le 6 avril 2010. Se fondant sur les conclusions de celui-ci, le SMR retient, dans son rapport du 6 mai 2010, le diagnostic de "lombalgies dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec anomalie transitionnelle lombosacrée, séquelles de maladie de Scheuermann et status après deux opérations lombaires, dont une spondylodèse L3-L5 avec PLIF, compliquée par la pénétration d'une vis L3 D dans le canal rachidien". Dans une activité strictement adaptée aux limitations, la capacité de travail était de 50% depuis le 1 er janvier 2009. Il convenait de traduire celle-ci en termes de métier par un spécialiste en réadaptation. L'examinateur avait observé une importante démonstrativité et de nombreux signes comportementaux selon Waddel et Kummer. La fibromyalgie M. 79.0, la discrète arthrose nodulaire des doigts, les cervicalgies intermittentes avec céphalées dans le cadre de troubles statiques du rachis ainsi que l'état dépressif moyen, en rémission complète, n'influaient pas sur la capacité de travail. 27. Dans son courrier du 17 septembre 2010 au Dr P____________, le Dr O____________ exprime ses inquiétudes pour son patient. Cliniquement, la chirurgie avait été un échec. Même en procédant à l'ablation du matériel chirurgical, cela ne modifierait en rien la capacité de travail en tant que maçon, qui restait de 0%. Il ne voyait pas dans quelle activité déterminée par un rééducateur, le patient pourrait travailler à 50%, dans la mesure où il n'avait aucun diplôme ni ne parlait le français. La fille du patient avait signalé que celui-ci avait parfois simulé un tentamen en enjambant une fenêtre de son appartement devant ses proches. Il laissait peut-être le Dr P____________ en parler avec lui. Il y a avait également eu une altercation entre le patient et son médecin-traitant. Pour sa part, le Dr O____________ allait revoir le patient dans un an pour un nouveau contrôle radioclinique. 28. Procédant au calcul du revenu avec invalidité, fondé sur la table TA1, relative aux postes de travail dans tous les secteurs, pour les hommes sans formation, et admettant une réduction de 15% en raison des limitations fonctionnelles et de l'âge de l'assuré, l'OAI a déterminé, le 6 octobre 2010, un degré d'invalidité de 61,4%. 29. Le 22 octobre 2010, le service de réadaptation a indiqué: "considérer un degré d'invalidité de 61%, des MOP ne sont pas indiquées. Condition d'aptitude subjective au placement pas remplie." 30. Le 26 octobre 2010, le conseil de l'assuré a prié l'OAI de lui indiquer comment avait été effectuée "la traduction en terme de métiers" évoquée dans le rapport du SMR. 31. Le Service d'urologie des HUG a constaté, le 3 septembre 2010, des troubles érectiles d'origine mixte ainsi qu'une hypertrophie prostatique symptomatique. La
A/875/2011 - 7/15 chirurgie ainsi que, peut-être, les antidépresseurs étaient à l'origine des troubles érectiles. Une débimétrie et un dosage du taux PSA allaient être effectués à la suite de la réévaluation du traitement antidépresseur par le psychiatre. 32. Dans un document daté du 6 novembre 2010 et intitulé "motivation", l'OAI a considéré que l'incapacité de travail de l'assuré avait été complète du 23 octobre 2006 au 31 décembre 2007, puis à nouveau du 1 er avril 2008 au 31 décembre 2008. Depuis le 1 er janvier 2009, elle était de 50%. Le degré d'invalidité ainsi déterminé était de 61,4%, de sorte que l'assuré se voyait allouer un trois-quarts de rente depuis le 1 er avril 2009. L'OAI relève qu'en 2008, la capacité de travail de l'assuré avait été évaluée à 100% dès le 1 er janvier 2007 dans une activité adaptée. Le degré d'invalidité de 23% lui avait alors ouvert le droit à des mesures d'ordre professionnel, qui toutefois, à défaut de motivation de l'intéressé manifesté lors de l'entretien du 15 janvier 2008, n'avaient pas été mises en œuvre. Il n'y avait donc pas lieu non plus, en 2010, de prévoir des mesures professionnelles. Sur demande écrite et motivée de la part de l'assuré, l'OAI était cependant disposée à examiner à nouveau l'octroi de telles mesures. 33. Il ressort de l'échange de correspondance entre le mandataire de l'assuré et l'OAI que la traduction en termes de métier de la capacité de travail résiduelle n'a pas été effectuée, compte tenu de l'attitude de l'intéressé le 15 janvier 2008. 34. Par décision du 18 février 2011, adressée directement à l'assuré, le montant des prestations lui a été communiqué. La décision se réfère à la motivation annexée. Selon les tampons figurant sur les communications entre la caisse de compensation et l'OAI ainsi qu'entre celle-ci et OCAS, l'OAI a reçu la décision fixant le montant des prestations le 23 février 2011. 35. Par courrier du 3 mars 2011, le mandataire de l'assuré a requis la notification de la décision de rente de manière à respecter l'élection de domicile. 36. Par courrier du 9 mars 2011, l'OAI a indiqué au conseil de l'assuré que si la décision du 18 février 2011 avait été communiquée par erreur directement à celuici, il apparaissait que tant le conseil que son client avaient pris connaissance de cette décision. Par ailleurs, le délai de recours n'étant pas échu, l'assuré ne subissait pas de préjudice. Tout éventuel futur courrier serait adressé à la Cour de justice. 37. Par courrier du 15 mars 2011, le conseil de l'assuré a informé l'OAI du fait que son client était très intéressé par la mise en œuvre des mesures de réadaptation professionnelle afin de trouver une activité adaptée à 50%. En janvier 2008, il avait renoncé à celles-ci, dès lors qu'il avait décidé de se soumettre à l'intervention chirurgicale qui avait été pratiquée le 25 juin 2008. 38. Par acte expédié le 24 mars 2011 au greffe de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, l'assuré recourt contre la décision du 18 février 2011, dont il
A/875/2011 - 8/15 demande l'annulation. Il conclut à l'octroi d'une rente entière avec effet au 1 er octobre 2007. Il expose, en particulier, qu'il ne pouvait trouver un emploi pour la durée de janvier à mars 2008, alors qu'il n'avait appris que l'OAI considérait qu'il était capable de travailler dans une activité adaptée que lors de l'entretien du 15 janvier 2008. Par ailleurs, ses importantes douleurs s'expliquaient par la grave hernie discale L4-L5 diagnostiquée le 31 mars 2008. A partir du moment où sa capacité de travail était considérée comme entière, soit dès les 1 er janvier 2008, une période de quatre à cinq mois aurait dû lui être laissée pour se former. S'agissant du gain d'invalide de 26'027 fr. imputé au recourant, celui-ci ne pouvait être retenu à défaut de preuve, puisqu'aucune mesure de réadaptation n'avait été entreprise, contrairement au souhait exprimé par le recourant. 39. Dans sa réponse du 21 avril 2011, l'intimé conclut au rejet du recours. Il expose que les motifs invoqués ont déjà été examinés dans la décision querellée, respectivement dans les échanges de correspondance. Par ailleurs, il a donné suite à la demande de l'assuré de mettre en place des mesures d'ordre professionnel; ce dernier allait être sollicité à cet effet à brève échéance. 40. Invité à se déterminer sur la réponse de l'intimé, le recourant a indiqué ne rien avoir à ajouter. 41. La cause a ensuite été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. Selon le tampon figurant sur la communication faite par la caisse de compensation de sa décision du 18 février 2011 à l'intimé, celui-ci a reçu la décision querellée le 23 février 2011. La Cour retiendra ainsi que le recourant a reçu, au plus tôt, la décision à la même date. Expédié le 24 mars 2011, le recours a été formé dans le délai légal (art. 60 al. 1 LPGA). Dès lors que le recourant a pu développer ses arguments dans son acte de recours et qu'il ne conteste plus la manière dont la décision lui a été communiquée, la Cour renoncera à inviter l'intimé à procéder à une nouvelle notification respectant l'élection de domicile. Pour le surplus, le recours répond aux exigences de forme (art. 61 let. b LPGA). Il est donc recevable.
A/875/2011 - 9/15 - 2. En premier lieu, il convient d'examiner si l'intimé pouvait retenir qu'entre le 1 er janvier 2007 et le 31 mars 2008 la capacité de travail du recourant était complète, d'une part, et, d'autre part, que des mesures professionnelles pendant cette période n'étaient pas indiquées en raison de l'attitude du recourant. a) Aux termes de l’art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. En vertu de l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI). En vertu de l’art. 28 al. 1er LAI, l’assuré a droit à une rente d’invalidité aux conditions suivantes : sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a); il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b); au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). L’art. 28 al. 2 LAI dispose que l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins. Contrairement au droit à une rente (art. 28 al. 1 LAI), la loi ne dit pas à partir de quel degré d’invalidité l’assuré peut prétendre à des mesures de réadaptation. La jurisprudence a cependant fixé un taux de l’ordre de 20 % pour ouvrir le droit à un reclassement (ATF 130 V 488 consid. 4.2 ; ATF I 665/99 du 18 octobre 2000, consid. 4b). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore,
A/875/2011 - 10/15 raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1 in fine). En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 352 ss consid. 3). Quant aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs, le juge peut leur accorder pleine valeur probante aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee). b) Le SMR a retenu que le recourant pouvait, dès le 1 er janvier 2007, exercer une activité à plein temps qui tienne compte de ses limitations fonctionnelles. Ces dernières comprenaient que le recourant ne porte pas de charges supérieures à 15 kg de façon répétitive, évite les positions statiques assise ou debout sans possibilité de varier les positions, les positions en porte-à-faux, en anté-flexion du tronc contre résistance, l'exposition aux machines à outils réalisant des vibrations de 5 Herz ou plus. Il convenait également de ne pas exercer d'activité sur un terrain instable et les activités en hauteur. L'exigibilité à 100% dans une activité adaptée est corroborée par les avis des Drs N____________-et M____________ du 23 juillet 2007. Il n'y a donc pas lieu de s'en écarter quant à la date à partir de laquelle elle est retenue. Toutefois, lors de la consultation du 26 octobre 2007, le Dr M____________ a constaté que le traitement suivi n'avait pas empêché une détérioration de l'état de santé de son patient, et il a requis l'avis du Dr N____________, afin d'évaluer la nécessité d'une intervention chirurgicale. Le Dr N____________ a répondu, le 13 décembre 2007, qu'un tel traitement avait "beaucoup de chances d'améliorer la situation". Cette indication a encore été confirmée par le Dr O____________ en date du 20 mars 2008. A la suite de l'IRM effectuée le 31 mars 2008, qui a mis en évidence une importante hernie discale L4-L5 G, le Dr O____________ n'avait plus aucun doute sur la nécessité de la chirurgie, qui a d'ailleurs par la suite été pratiquée. Ces éléments ont été communiqués à l'intimé.
A/875/2011 - 11/15 - Le rapport du SMR du 1er novembre 2007 invoque certains rapports médicaux, mais pas les plus récents du Dr M____________ des 29 octobre et 2 novembre 2007, signalant sa préoccupation et la nécessité d'explorer d'autres pistes de traitement en raison de la péjoration de l'état de santé du recourant. Le SMR s'est ainsi fondé sur un dossier médical incomplet. Par ailleurs, le recourant n'a pas été ausculté par le médecin du SMR. Dans ces circonstances, il apparaît que l'avis du SMR du 1er novembre 2007 quant à l'exigibilité posée au recourant, à savoir une capacité de travail à 100% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles jusqu'au 31 mars 2008, doit être écarté. Il en va de même des conclusions, sur ce point, des experts du SMR du 17 mars 2010. En effet, ceux-ci ne discutent nullement cet aspect, se contentant d'affirmer que la capacité de travail était entière jusqu'à la date de l'IRM, pratiquée le 31 mars 2008; ils n'examinent toutefois pas les répercussions des constatations faites le 31 mars 2008 sur la capacité de travail avant cette date, et en particulier les avis de Dr M____________, N____________ et O____________ relatifs à la péjoration de l'état de santé du recourant, signalée dès le 26 octobre 2007. Il n'est pas contesté que lors de la mise en évidence de l'importante hernie discale L4-L5, l'incapacité de travail du recourant était complète. La péjoration de l'état de santé de celui-ci est documentée à partir du 26 octobre 2007, date de la consultation auprès du Dr M____________, qui, au vu de ses constatations, a estimé nécessaire de s'associer les conseils d'un chirurgien orthopédiste. Ainsi, il ne peut être reproché au recourant d'avoir refusé d'entreprendre les mesures de réadaptation professionnelle proposées en janvier 2008, d'une part. D'autre part, conformément à l'art. 88a RAI, il convient de retenir que cette péjoration, qui a conduit indiscutablement à une incapacité de travail complète, doit être prise en compte sous l'angle du droit à la rente - à partir du 26 janvier 2008, soit trois mois après sa survenance. En fonction du terme du délai d'attente au sens de l'art. 29 al. 1 let. b LAI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, applicable in casu dès lors que les faits déterminants se sont produits avant le 31 décembre 2007; ATF 130 V 445; 130 V 329), qui doit être fixé au 26 janvier 2008, le droit à la rente prend naissance le 26 janvier 2009 (art. 29 al. 2 aLAI). 3. En second lieu, il convient d'examiner si, à partir du 1 er janvier 2009, l'assuré pouvait exercer à raison de 50% une activité adaptée et de vérifier la détermination du degré d'invalidité retenu. a) L’art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative, comme le recourant. Chez ces assurés, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les
A/875/2011 - 12/15 traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4; 128 V 30 consid. 1; 104 V 136 consid. 2a; art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1; 128 V 174). Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. L'administration doit en principe examiner quelles possibilités de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 28 consid. 4a; 109 V 28). Cela étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; arrêt M. du 22 septembre 2006, I 636/06, consid. 3.2). Le revenu d'invalide peut alors être évalué sur la base, notamment, des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 78 consid. 5). b) Les experts du SMR ont considéré, à l'issue d'un examen médical, de l'analyse de l'ensemble des pièces médicales et d'une discussion circonstanciée, que le recourant était apte, six mois après l'intervention chirurgicale, à savoir dès le 1 er janvier 2009, à reprendre une activité adaptée à 50%. Les limitations fonctionnelles ont été décrites de manière détaillée, à savoir la nécessité de pouvoir alterner les positions assise et debout, d'éviter de soulever régulièrement des charges d'un poids supérieur à 5 kg et d'en porter de plus de 8 kg, d'éviter le travail en porte-à-faux statique du
A/875/2011 - 13/15 tronc, le travail avec des machines dégageant des vibrations ainsi que d'éviter la marche supérieure à 15 minutes. Le recourant n'apporte pas d'élément remettant en cause l'appréciation médicale faite par le SMR en ce qui concerne ses limitations fonctionnelles. Celle-ci est dûment motivée et n'est pas contredite par les avis des médecins qui suivent le patient. En effet, le Dr O____________ a indiqué, le 17 septembre 2010, que l'incapacité de travail en tant que maçon était entière et qu'il ne voyait pas quelle autre activité celui-ci pouvait exercer, compte tenu de l'absence de formation et de maîtrise de la langue française. Ces objections ne sont pas pertinentes, dès lors qu'elles ne se rapportent pas à l'exigibilité, sur le plan médical, dans une activité adaptée. Les limitations fonctionnelles cochées par le Dr O____________ dans le questionnaire de l'AI le 30 septembre 2009, ne se différencient, par ailleurs, pas non plus, sur le plan somatique, de celles retenues par les experts du SMR, sous réserve de la possibilité - exclue par le Dr O____________ d'exercer une activité dans différentes positions. Sur ce point cependant, ce praticien ne donne aucune explication. Cette seule divergence n'est ainsi pas de nature à remettre en cause l'appréciation faite par les experts du SMR. A noter encore que le Dr N____________ indique dans le questionnaire de l'AI rempli le 24 septembre 2009 que la capacité de travail en tant que maçon est nulle et répond par un point d'interrogation quant à celle, résiduelle, dans une activité adaptée. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir, sous l'angle de la vraisemblance, qu'à compter du 1er janvier 2009, l'assuré est capable de travailler à 50% dans une activité tenant compte de ses limitations fonctionnelles. c) Le revenu sans invalidité de 67'501 fr. en 2009 retenu par l'intimé n'est pas contesté; il correspond au demeurant aux indications fournies par l'ancien employeur du recourant. Quant au revenu d’invalide, le recourant n’ayant pas repris l’exercice d’une activité lucrative, il convient de se référer aux salaires statistiques (Enquête suisse sur la structure des salaires - ESS; ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb ; VSI 2002 p. 68 consid. 3b). Comme cela a été déterminé ci-dessus, le recourant pourrait exercer une activité adaptée à 50%. Eu égard au large éventail d'activités simples et répétitives offertes par les secteurs de la production et des services, on peut considérer qu'un marché du travail équilibré offre un nombre significatif de postes de travail légers correspondant à cette description et ne demandant aucune formation professionnelle (p.ex. activités simples de vérification ou de contrôle, conditionnement léger, emballage de petits objets, assemblage/lavage de pièces). Selon les données de l'ESS 2008, le revenu annuel standardisé d’un homme exerçant une activité simple et répétitive s'élevait 59'979 fr. en 2008 (tableau TA1), montant qu'il convient d'adapter à l'indice suisse des salaires nominaux (cf. site internet de l’Office fédéral de la statistique), de sorte qu'en 2009 il était de 61'240 fr. L'abattement de 15% au vu de l'âge du recourant et de ses limitations
A/875/2011 - 14/15 fonctionnelles ne prête pas le flanc à la critique. Il résulte ainsi de la comparaison des revenus sans invalidité (67'501 fr.) et avec invalidité (61'240 fr. : 2 x 85% = 26'027 fr.) un degré d'invalidité de 61,4%. Ce degré d'invalidité ouvre le droit à des mesures de réadaptation, comme le reconnaît d'ailleurs l'intimé. Ce droit ne peut, en l'espèce, être nié du fait que l'assuré avait refusé ces mesures en 2008. En effet, comme exposé plus haut, en janvier 2008, le recourant était fondé à les refuser. Son état de santé a évolué depuis lors et il a fait part, dès réception de la décision querellée, de sa volonté de participer à des mesures professionnelles. Il convient donc de faire droit au recours sur ce point et d'inviter l'intimé à procéder aux mesures réclamées. A l'issue de celles-ci, il conviendra d'examiner si le degré d'invalidité aujourd'hui retenu devra être confirmé ou non. En conclusion, le recours est partiellement admis en ce sens que le droit à un trois quarts de rente prend naissance le 26 janvier 2009 (et non le 1 er avril 2009) et que le recourant a droit à la mise en place de mesures d'ordre professionnel. Selon les indications fournies par l'intimé dans sa réponse, ces mesures allaient être mises en œuvre rapidement. Il ne sera ainsi invité à y procéder qu'en tant que de besoin. 4. L'intimé, qui succombe, s'acquittera d'un émolument de 200 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI) ainsi que d'une indemnité à titre de participation aux frais et dépens de sa partie adverse de 1'500 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA). * * *
A/875/2011 - 15/15 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Admet partiellement le recours et annule la décision du 18 février 2011. 3. Dit que le recourant à droit à un trois-quarts de rente à partir du 26 janvier 2009. 4. Renvoie, en tant que de besoin, le dossier à l'intimé afin qu'il mette en place des mesures d'ordre professionnel. 5. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé. 6. Condamne l’intimé à une indemnité de procédure de 1'500 fr. en faveur du recourant. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Maryse BRIAND La présidente
Florence KRAUSKOPF
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le