Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; , Willy KNÖPFEL et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/517/2016 ATAS/832/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 17 octobre 2016 10ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/517/2016 - 2/17 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1951, s’est inscrit à l’ORP le 10 octobre 2013, et un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert jusqu’au 31 août 2016 (fin du mois au cours duquel il atteindrait l’âge de 65 ans). Il recherchait un emploi à plein temps. 2. Selon certificat médical du 24 juin 2014 du docteur B______, interniste au service de médecine interne, réhabilitation et gériatrie des HUG, l’assuré, hospitalisé pour une période encore indéterminée dès le 20 juin 2014 était dès ce jour-là en incapacité totale de travail. Du service de médecine interne générale des HUG, il a été transféré à l’hôpital Beau-Séjour le 10 juillet 2014. 3. Selon lettre de sortie du 18 juillet 2014, la doctoresse C______, médecin interne au service de médecine interne de réhabilitation (SMIR) de Beau-Séjour, l’assuré avait quitté l’hôpital ce jour-là, pour rentrer à domicile. Le motif de l’hospitalisation était : ictère; le diagnostic principal était celui d’hépatite alcoolique aiguë, et le diagnostic secondaire de cirrhose hépatique d’origine mixte (alcool et HVC). Après la sortie, le patient devait faire l’objet d’un suivi pour sevrage d’alcool et de tests hépatiques. Si le sevrage d’alcool était consolidé et les tests hépatiques en amélioration, il conviendrait de discuter d’un traitement de l’hépatite C. 4. Le 22 juillet 2014, le docteur D______, spécialiste en médecine interne générale, a certifié l’incapacité totale de travail de l’assuré, pour une durée indéterminée, à raison de maladie. 5. Le 7 août 2014 la caisse cantonale genevoise de chômage a annoncé le cas au service des prestations cantonales en cas de maladie (PCM) de l’office cantonal de l’emploi ci-après : OCE ou l’intimé). 6. Par décision du 26 août 2014, le service des PCM a notifié à l’assuré une décision selon laquelle, suite à l’annonce par la caisse de chômage de son incapacité de travail à compter du 20 juin 2014, il avait épuisé son droit aux prestations fédérales pour incapacité au sens de l’article 28 de loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurancechômage, LACI - RS 837.0). Il dépendait dès lors des prestations complémentaires cantonales en cas de maladie (PCM), et devait subir un délai d’attente de cinq jours ouvrables, du 21 juillet au 25 juillet 2014, conformément à la législation cantonale applicable. 7. Le 10 février 2015 l’assuré a été examiné par le médecin-conseil de l’OCE, le docteur E______, médecin FMH en médecine générale (ci-après : le médecinconseil). Selon son rapport, l’intéressé s’était présenté à la convocation. Le médecin-conseil avait également obtenu des renseignements du médecin traitant, le docteur F______, FMH en médecine générale (ci-après : le médecin traitant). Selon ses conclusions, le médecin-conseil indique que l’assuré est médicalement inapte à l’emploi pour le moment. Le pronostic de retour à la capacité de travail est réservé.
A/517/2016 - 3/17 - Il avait vivement conseillé à l’intéressé de solliciter des prestations de l’assuranceinvalidité. 8. Le 13 octobre 2015, le médecin-conseil a revu l’assuré. Il avait également obtenu des renseignements du médecin traitant. Selon ses conclusions, l’intéressé était médicalement inapte à l’emploi jusqu’à l’âge de sa retraite prévue en août 2016. Aucune demande n’avait été déposée auprès de l’assurance-invalidité, malgré ses recommandations, et il ne pouvait dire si cela était envisagé par l’assuré (rapport du 19 octobre 2015). 9. Le 27 octobre 2015, le médecin traitant a certifié l’incapacité totale de travail de l’assuré, pour maladie, dès le 20 juin 2015, « valable pour octobre 2015 ». 10. Par décision du 22 octobre 2015, le service des PCM se référant au préavis médical de son médecin-conseil, daté du 19 octobre 2015, selon lequel l’assuré ne pourra plus travailler, et cela de façon définitive, son droit aux prestations cantonales en cas d’incapacité passagère de travail était nié dès le 19 octobre 2015. Cette décision était exécutoire nonobstant opposition. 11. L’assuré a formé opposition contre cette décision, par courrier du 24 novembre 2015 : son incapacité n’était pas durable. Son traitement ayant pris fin, il avait une capacité de travail totale dans un métier adapté à ses limitations. Sa maladie était donc temporaire. Il joignait à son opposition un certificat médical de son médecin traitant, lequel a certifié, le 24 novembre 2015, que son patient est apte à travailler à 100 % dans une activité professionnelle adaptée à ses capacités physiques. En particulier le port de charges ne doit pas dépasser 10 kg. 12. Le 15 janvier 2016, l’OCE a rendu sa décision sur opposition. L’opposition est rejetée et la décision du service PCM du 22 août 2015 confirmée. L’arrêt de travail de l’assuré dure depuis près d'un an et demi. Le médecin-conseil avait obtenu des renseignements médicaux du médecin traitant avant de rendre son rapport du 19 octobre 2015. On ne saurait s’écarter de l’avis du médecin-conseil: ce dernier prévaut. L’intéressé n’avait apporté aucun élément circonstancié probant permettant de remettre en cause son appréciation. 13. Par courrier recommandé du 16 février 2016, l’assuré a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice de Genève d’un recours contre la décision susmentionnée. Il conclut principalement à ce que l’OCE lui accorde le droit aux prestations cantonales en cas d’incapacité passagère de travail au-delà du 19 octobre 2015. Subsidiairement, il conclut à l’ouverture d’enquêtes, voire à l’ordonnance d’une expertise médicale. Il a été en incapacité de travail du 20 juin 2014 au 23 novembre 2015. Atteint d’une maladie virale, il a dû modifier son comportement pour pouvoir recevoir un traitement. Ce traitement a débuté une année après le début de son incapacité, à savoir le 28 juin 2015 pour prendre fin le 11 octobre 2015. Selon le rapport du professeur G______, médecin adjoint agrégé du service de gastro-entérologie et d’hépatologie des HUG, daté du 26 janvier 2016, ce traitement avait été couronné de succès puisque la virémie était négative.
A/517/2016 - 4/17 - Le recourant produisait une copie de ce rapport, partiellement caviardé par luimême en ce qui concerne, les données sensibles qui, selon lui, ne devaient pas entrer en possession de la partie adverse, données qui au demeurant n’apportaient rien au débat. L’original du certificat médical était tenu à disposition de la chambre de céans. Le rapport du médecin-conseil du 19 octobre 2015 concluant à l’inaptitude à l’emploi « très probablement de façon définitive » était cependant basé sur des faits partiels. Son médecin traitant n’avait pas encore reçu les conclusions finales du Prof. G______ lorsqu’il s’est entretenu avec le médecinconseil. Ce dernier ne possédait donc pas toutes les informations lors de l’élaboration de son rapport. 14. Le rapport médical du Prof. G______ du 26 janvier 2016 (adressé au médecin traitant), tel que versé à la procédure, a la teneur suivante : « Cher collègue, ce patient, …. (caviardé), a reçu un traitement antiviral consistant en…. (caviardé), pendant une durée totale de 16 semaines. Quatre semaines dès la fin du traitement, la virémie est négative, mais un contrôle devra encore être fait ce mois ou au plus tard le mois de février. Le patient est très probablement guéri de son affection, mais ….(caviardé) nécessite encore d’une surveillance semestrielle par US. Une coloscopie effectuée le 11 décembre dernier montre aussi une …. (caviardé). » 15. Le 15 mars 2016, l’intimé a conclu au rejet du recours. Le recourant n’apporte aucun élément nouveau : il est établi que l’intéressé a été dans l’incapacité totale de travail pour cause de maladie depuis le 20 juin 2014 eu égard à plusieurs pathologies, dont une virale. Ainsi, l’argument du recourant selon lequel il était guéri de son affection au vu du rapport du Prof. G______ ne démontre pas pour autant que les autres pathologies ont disparu. Le recourant a d’ailleurs caviardé le rapport précité, ce qui ne permet pas à l’autorité intimée d’en tirer l’ensemble des conclusions. Au demeurant, on ne comprend pas les raisons pour lesquelles le médecin traitant aurait considéré que le patient a recouvré une capacité totale de travail le 23 novembre 2015 déjà, sous réserve de certaines restrictions physiques, alors qu’il n’avait pas encore reçu le rapport susmentionné. Il apparaît vraisemblablement que le recourant, en arrêt total de travail depuis plus d’un an, a sollicité un certificat médical de reprise du travail suite à la décision du service PCM de refuser de poursuivre sa prise en charge. L’intimé a proposé l’audition du médecin traitant et du médecin-conseil. 16. Sur quoi, le 18 avril 2016, la chambre de céans a entendu les parties en comparution personnelle, ainsi que le médecin-conseil et le médecin traitant: a. Le recourant a déclaré qu'il serait à l’AVS au 1er septembre 2016. Il n'a toujours pas retrouvé d’emploi, mais il est inscrit au chômage. Il touche des indemnités à 50 %, dans la mesure où il est en pré-retraite par rapport à son ancien employeur, la Ville de Genève. Il avait pris une retraite anticipée à 62 ans, mais comme la réglementation de la caisse ne prévoyait pas de PLEND, elle l’avait autorisé à s’inscrire au chômage en attendant la retraite à 65 ans. Il recherche donc régulièrement des emplois, ayant un objectif de quatre recherches mensuelles à
A/517/2016 - 5/17 faire. Toutefois, depuis un mois, soit pour la durée des six derniers mois, il n'est plus astreint à la justification de recherches d’emploi. S’agissant de son atteinte à la santé, son problème était l’alcoolisme, qui avait engendré une cirrhose du foie. Il s’y était surajouté une hépatite C, qui était « dormante » depuis de très nombreuses années, (environ trente ans). Il avait été soigné par le Prof. G______, et sa cirrhose avait pratiquement été guérie, mais il devait faire attention, et le traitement antiviral concernant l’hépatite C avait permis de résoudre ce problème. Dans une telle situation, il ne voyait pas pourquoi il aurait dû s’annoncer à l’assurance-invalidité, et sinon pourquoi ne le lui avait-on pas demandé plus tôt. S’agissant du Dr E______, il a confirmé que ce médecin l’avait reçu deux fois, et chaque fois, il l’avait incité à déposer une demande de prestations AI, la première fois en février 2015; en octobre de la même année, il était revenu sur le sujet en lui demandant pourquoi il n’avait pas encore déposé une telle demande. Les limitations dont parle son médecin traitant dans son certificat médical du 24 novembre 2015, soit pas de port de charges de plus de 10 kg, ne sont pas en relation avec les affections dont il venait de parler. Indépendamment de celles-ci, il souffre depuis pas mal d’années de problèmes de dos, ce qui ne l’a toutefois jamais empêché de travailler. A l’époque, soit avant d'être mis à la retraite anticipée, le Dr F______ avait déjà établi un certificat médical de limitation du port de charges à 10 kg, sauf erreur, à l’intention de son employeur. A la Ville de Genève, il était gardien d’installations sportives: ses activités étaient très variées : il s'occupait de sécurité pendant les matches, de la distribution des vestiaires, de la prise de réservations pour les courts de tennis et des terrains de sport, du nettoyage des toilettes et autres, … Le certificat médical qu'il avait demandé à l’époque au Dr F______, soit celui du 24 novembre 2015, confirmait sa pleine capacité de travail sous réserve des limitations évoquées, suite à la décision des PCM qui lui niait le droit aux prestations depuis le 19 novembre 2015. b. Le Dr E______, médecin-conseil de l’OCE, a confirmé avoir rencontré le recourant à deux reprises et il avait chaque fois eu préalablement l’occasion de recueillir des informations écrites au sujet de l'intéressé, de la part de son médecintraitant, le Dr F______. Il n’avait pas estimé nécessaire d’examiner le patient dans la mesure où les informations dont il disposait lui suffisaient pour se déterminer. Ce dernier était en arrêt de travail en raison d’une cirrhose hépatique. Il souffrait d’un problème de consommation d’alcool, laquelle avait été stoppée, selon l’avis du médecin traitant. Il avait une ostéoporose traitée, laquelle aurait occasionné des tassements vertébraux. Il souffrait également d’une bronchopathie chronique obstructive sur tabagisme. La situation de maladie chronique laissait penser que la situation n’allait pas s’améliorer, sachant que la cirrhose notamment est irréversible. Concernant l’appréciation quant à l’incapacité de travail, le médecintraitant jugeait qu’elle était probablement définitive. Dans le questionnaire-type, s’agissant des questions relatives à une procédure de demande de prestations AI, le Dr F______ avait coché « non » à toutes les questions, et pour sa part, il avait conseillé au recourant d’entreprendre une démarche dans ce sens. Pour le surplus, il
A/517/2016 - 6/17 confirmait les termes de son avis médical du 10 février 2015. Lorsqu'il avait revu le patient en octobre 2015, il avait appris qu’en plus de ce qu'il venait d’évoquer, le patient était encore traité pour une hépatite C, à l’époque en fin de traitement. Il ne savait pas qu’il était personnellement traité par le Prof. G______, mais il savait qu’il était traité à l’hôpital; quand tel est le cas, le patient est pris en charge par les services de ce professeur. Le médecin traitant lui avait en plus indiqué en octobre 2015 que le patient était traité pour l’alcoolisme, ce qui l’avait fait déduire que l’abstinence n’était plus actuelle. Ces informations consacraient une évolution depuis février qui, à travers certains éléments, n’allait pas dans le sens positif: le fait que l’abstinence ne soit plus d’actualité lui faisait penser que le problème n’était pas réglé et que les problèmes hépatiques pouvaient donc s’aggraver; l’incertitude était de mise par rapport aux résultats du traitement de l’hépatite C, sachant d’ailleurs que même en cas de succès, cela peut repartir dans les mois qui suivent la fin du traitement. Il a encore relevé qu'en octobre 2015, s’agissant des questions de procédure AI, le Dr F______ précisait que son patient était âgé de 64 ans et 2 mois… ! A la question de savoir comment il interprétait le fait que le Dr F______, après avoir établi un certificat d’arrêt de travail ou d’incapacité totale de travailler encore en octobre 2015, avait soudain, en novembre 2015, établi un certificat médical indiquant que son patient était à 100 % capable de travailler, sous réserve de l’interdiction du port de charges de plus de 10 kg, le témoin se posait alors la question de savoir quels éléments médicaux justifiaient dans le passé un arrêt de travail de longue durée à 100 % et quels éléments médicaux nouveaux rendaient caduques les indications précédentes pour une incapacité totale. A ce sujet, revenant aux documents que le médecin-traitant lui avait adressés, en février et en octobre 2015, à la question de savoir si l’incapacité de travail était temporaire ou définitive le Dr F______ avait mentionné, en février 2015, que l’incapacité de travail était probablement définitive, et dans son rapport du 1er octobre 2015, il avait répondu à la même question: « selon évolution ». La chambre de céans lui faisant observer que cela traduisait plus une amélioration qu’une détérioration depuis février 2015, le témoin en a convenu, observant toutefois que les informations qu'il avait reçues étaient contradictoires, au vu des éléments évoqués précédemment. Il a relevé que tant pour le médecin traitant que pour le médecinconseil, définir le caractère définitif ou non d’une incapacité de travail est toujours difficile. Cela mérite d’être nuancé, et ceci dépend des informations que l’on a à disposition. Examinant encore le certificat médical du Prof. G______ qui lui était soumis, le témoin a encore précisé que s'il avait à l’époque été nanti de ces informations, ses conclusions d’octobre 2015 n’auraient pas été différentes. Le contenu de ce document confirme ce qu'il avait précédemment dit à propos de l’hépatite C et de son évolution possible après la fin du traitement. M. A______ a précisé que lorsqu'il a indiqué dans son recours qu'il avait dû changer son comportement pour pouvoir être traité (il s’agissait du traitement de l’hépatite C), il voulait dire qu'il avait dû arrêter de boire, ce qui était une condition pour pouvoir être traité. Donc, en relation avec ce qu’avait mentionné le témoin, s'il
A/517/2016 - 7/17 était suivi depuis de nombreuses années au service d’alcoologie, il avait en revanche totalement cessé de boire depuis le 20 juin 2014, au moment de son hospitalisation. D’ailleurs, il n’avait plus envie de boire du tout après ce par quoi il avait passé et tous les médicaments qu'il avait dû prendre. D’autre part, il en était presque arrivé à devoir réapprendre à marcher: il avait perdu près de 15 kg à l’hôpital, et à la sortie, il avait de la peine à marcher et à souffler. Il n’avait donc jamais repris la consommation entre février et octobre 2015. Au début, il sentait d’ailleurs qu'il n’était pas loin de la mort et il avait donc d’autant plus de motivation à ne pas recommencer avec l’alcool. Le Dr E______ a confirmé ce que venait de dire le recourant en ce qui concerne les exigences d’abstinence pour un traitement de l’hépatite C. Répondant à une question du Dr E______ le recourant a confirmé que le début de son hospitalisation se situe le 20 juin 2014 et le début du traitement de l’hépatite C le 28 juin 2015. Le traitement dure seize semaines. Le témoin a observé qu'il s’agit en effet de nouveaux traitements, beaucoup moins agressifs que les précédents, mais beaucoup plus efficaces aussi. c. Le Dr F______, a confirmé être le médecin-traitant de M. A______ depuis probablement vingt-huit ans. Il avait en effet donné tous renseignements utiles, notamment en répondant aux questions qui lui étaient posées, à son confrère médecin-conseil des PCM, en février 2015, respectivement en octobre 2015. "Le" problème de son patient est l’alcoolisme, depuis de nombreuses années. Ce patient a été suivi à de nombreuses reprises par le service d’alcoologie, et le témoin avait lui-même suivi régulièrement sa problématique. La prise en charge de l'intéressé avait pu le maintenir dans un état qui lui a permis de garder sa capacité de travail et son emploi jusqu’à 62 ans. A défaut cela n’aurait probablement pas été le cas. Il a confirmé avoir indiqué successivement au Dr E______, s’agissant de son évaluation de l’incapacité de travail de son patient, qu’en février 2015 elle était probablement définitive, et qu’en octobre 2015 cela devrait se vérifier selon évolution. Le recourant avait terminé son activité professionnelle en 2013; et ce que les thérapeutes avaient prévu était malheureusement arrivé : la retraite s’était révélée être une catastrophe. Une année après, il avait dû être hospitalisé pour décompensation alcoolique aiguë sur un fond chronique avec, lors de l’hospitalisation, un pronostic plutôt pessimiste. Le choc avait été salutaire puisque depuis sa sortie, il n’avait pas rebu d’alcool. Ainsi, progressivement, son état s’était amélioré, ce qui lui avait permis de se lancer dans le traitement de l’hépatite C, maladie pour laquelle il le suivait depuis longtemps. Il avait d’ailleurs déjà consulté le Prof. G______, plusieurs années avant, mais ce dernier ne voulait pas le traiter à l’époque, d’une part en raison du traitement existant alors, qui était beaucoup moins efficace, et d’autre part en raison de la persistance de sa consommation d’alcool. A la faveur de l’hospitalisation, ils avaient attendu environ une année pour voir s’il
A/517/2016 - 8/17 tenait le coup, et décidé alors de ce traitement, car les conditions en étaient données. En effet, le traitement est extrêmement cher; il avait été procédé à une pesée des intérêts, et jugé que son abstinence depuis une année permettait d’escompter un succès de ce traitement. Interrogé au sujet de son certificat du 27 octobre 2015 d'incapacité totale de travail, attestant l’incapacité totale de travail de l’assuré pour maladie, dès le 20 juin 2015, « valable pour octobre 2015 », le témoin a confirmé que la date de début de l'incapacité totale était bien celle mentionnée sur le document et non pas celle du 20 juin 2014, correspondant au jour de son hospitalisation l'année précédente: il ne se référait pas à l’hospitalisation de 2014, mais au début du traitement de l’hépatite C en 2015, rappelant que ce traitement est lourd, d’où l’incapacité de travail. S'agissant de la comparaison de ses certificats d'octobre 2015 faisant état d'une incapacité totale de travail et de novembre 2015 certifiant une capacité de travail de 100 %, dans une activité adaptée au port de charges, le témoin a indiqué que ce changement rapide s’explique très bien : son patient était à un an et cinq mois sans alcool, et un mois après l’arrêt du traitement de l’hépatite C. Concernant le port de charges, il est consécutif au tassement de vertèbres de la colonne dorsale, qui luimême est consécutif à une ostéoporose, pathologie qui se rencontre souvent chez les alcooliques chroniques. L’alcoolisme étant traité et l’abstinence étant là, le traitement de l’hépatite C étant terminé, ne restait que le problème de l’ostéoporose. La chambre de céans ayant informé le témoin qu’en réponse à une question posée préalablement au recourant ce dernier avait admis avoir demandé le certificat médical en novembre à son médecin traitant en relation avec la décision que les PCM venaient de rendre et qui lui supprimait le droit aux indemnités maladie en cas de chômage, et a demandé au témoin s'il avait un commentaire à cet égard: le témoin a répondu : " Lorsque quelqu’un prend sa retraite à 62 ans dans une entreprise, on doit lui donner les moyens de vivre sans faire la manche jusqu’au moment où il aura atteint l’âge de l’AVS. Ceci dit, je maintiens les explications que je vous ai données il y a un instant concernant la justification médicale de cette attestation.". Quant aux renseignements qu'il avait donnés au médecin-conseil de l'intimé (il était question d'abstinence en février 2015, mais il évoquait en revanche un traitement au service d’alcoologie en octobre 2015), ce qui avait pu laisser penser à une rechute, le témoin a précisé: " Il est vrai que lorsque quelqu’un est alcoolique, il le reste, et il doit être constamment traité pour éviter justement les rechutes. Voir les choses différemment serait une catastrophe. J’ai en effet mentionné ce traitement, en octobre, car il s’agit en effet d’un traitement dit de consolidation ; en revanche, mon patient n’a pratiquement plus consommé d’alcool depuis son hospitalisation de juillet 2014. J’ajoute qu’en tant que médecin traitant, il est très difficile de suivre seul un alcoolique. Cela explique que depuis de nombreuses années, parallèlement à moi, il a toujours été suivi par différents services d’alcoologie."
A/517/2016 - 9/17 - Sur question de l’intimé, le témoin a encore ajouté : " Il est vrai que comme je l’ai indiqué, les 80 % des problèmes de santé de mon patient sont dus à l’alcoolisme, et ceci depuis longtemps avant sa mise à la retraite, en 2013 : en résumé, je peux dire que pendant vingt-cinq ans, nous l’avons porté à bout de bras. Cela lui a permis de continuer à travailler jusqu’à sa mise à la retraite. Cela ne s’est pas fait en toute simplicité et de façon linéaire : il y a eu en effet des périodes d’hospitalisation, des périodes d’arrêt de travail, mais tout s’est intensifié à partir du moment où il a arrêté de travailler. D’ailleurs, le travail était aussi une aide pour lui." Le recourant a ajouté par rapport à ce que venait de dire son médecin, - dont il confirmait les propos -, qu'il avait effectivement eu une période de « reprise » ou d’accentuation de son alcoolisme en 2013, suite au décès à cette époque de trois membres de sa famille proche. d. Les parties ont indiqué à la chambre de céans qu'elles ne sollicitaient pas d’autres actes d’instruction et renonçaient à se prononcer par écrit après comparution personnelle et enquêtes. 17. Toutefois, en réponse à un courrier de la chambre de céans du 20 avril 2016, l'intimé a confirmé que le recourant s'était réinscrit le 24 novembre 2015 à l'OCE en produisant un certificat médical de reprise à 100 % avec restrictions médicales ; il est indemnisé à 100 % par la caisse depuis sa réinscription ; il est au bénéfice d'un droit maximal de 640 indemnités journalières à l'intérieur de son délai-cadre d'indemnisation courant du 10 octobre 2013 au 31 août 2016 et qu'il a, au 4 mai 2016, perçu 170.4 indemnités. 18. Sur quoi la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). En vertu de l’art. 134 al. 3 let. b LOJ, la chambre des assurances sociales connaît en outre des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 en matière de prestations cantonales complémentaires (LMC– J 2 20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est par conséquent pas applicable (cf. art. 2 LPGA).
A/517/2016 - 10/17 - 3. Le recours a été interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89 B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 4. Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations cantonales complémentaires de chômage en cas d’incapacité de travail dès le 19 octobre 2015, singulièrement de savoir si l'incapacité de travail devait être considérée comme définitive ou non. 5. Le droit fédéral prévoit que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30ème jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre (art. 28 al. 1er LACI). Aux termes de l’art. 8 LMC, peuvent bénéficier des prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, les chômeurs qui ont épuisé leur droit aux indemnités journalières pour maladie ou accident, conformément à l'article 28 de la loi fédérale. Conformément à l’art. 12 al. 1 LMC, les prestations complémentaires cantonales pour cause d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, ne peuvent être versées que si elles correspondent à une inaptitude au placement au sens de l'article 28 LACI. L’art. 15 LMC précise que les prestations sont servies au bénéficiaire dès la fin du droit aux indemnités au sens de l’article 28 de la loi fédérale jusqu’à concurrence de 270 indemnités journalières cumulées dans le délai-cadre d’indemnisation fédérale (al. 1). Elles ne peuvent en outre dépasser le nombre des indemnités de chômage auquel le bénéficiaire peut prétendre en vertu de l’art. 27 de la loi fédérale (al. 2). Les prestations cantonales complémentaires en cas d'incapacité passagère de travail constituent donc explicitement le prolongement des prestations fédérales selon l'art. 28 LACI, dont elles prennent le relais. 6. L'art. 8 LMC ne précise pas ce que l’on entend par incapacité passagère de travail, cette notion étant toutefois reprise de l’art. 28 al. 1 LACI. L'art. 28 LACI déroge au principe de l'assurance-chômage voulant que les prestations ne sont allouées que si l'assuré est apte au placement. Le but de cette exception est d'éviter des cas de rigueur, de combler des lacunes de couverture dans le domaine de l'assurance-maladie et accidents, mais surtout d'assurer une meilleure protection sociale des chômeurs en cas de maladie, d'accident ou de maternité, qui peuvent grâce à cette disposition bénéficier des indemnités journalières pendant une période limitée (ATF 117 V 244 consid. 3c). En cas de diminution de rendement, il convient de distinguer entre une incapacité de travail partielle ou totale passagère au sens de l’art. 28 LACI et l’assuré handicapé au sens de l’art. 15 al. 2 LACI. En cas d’atteinte à la santé durable,
A/517/2016 - 11/17 l’aptitude au placement est le critère de délimitation. L’assurance-chômage est provisoirement tenue de prester lorsque l’assuré n’est pas manifestement inapte au placement. C’est le caractère passager de l'incapacité de travail qui distingue l’assuré au sens de l’art. 28 LACI du handicapé au sens de l’art. 15 al. 2 LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 303/02 du 14 avril 2003 consid. 2.3). Selon l’art. 18 al. 1 du règlement d’exécution de la loi cantonale en matière de chômage (RMC – J 2 20.01), l'autorité compétente peut ordonner un examen médical du requérant par un médecin-conseil. Dans la règle, un examen est ordonné après trois mois de versement de prestations complémentaires cantonales. Dans les deux jours qui suivent l'examen médical, le médecin-conseil rend ses conclusions sur la capacité de travail ou avise le cas échéant l'autorité compétente du défaut de l'assuré (art. 16 al. 2 RMC). Par ailleurs, en cas de divergence entre les médecins traitants et le médecin-conseil de l'office, l'avis de ce dernier prévaut (art. 16 al. 4 RMC). 7. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-til pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATF 126 V 319 consid. 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 339/03 du 19 novembre 2003 consid. 2). 8. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF 122 V 157 consid. 1c).
A/517/2016 - 12/17 - 9. a. En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant a été incapable de travailler, à 100 % dès le 20 juin 2014 date de son hospitalisation, en raison d'un ictère; le diagnostic principal était celui d’hépatite alcoolique aiguë, et le diagnostic secondaire de cirrhose hépatique d’origine mixte (alcool et HVC). Après sa sortie de l'hôpital le 18 juillet 2014, l'assuré devait faire l’objet d’un suivi pour sevrage d’alcool et tests hépatiques. Si le sevrage d’alcool était consolidé et les tests hépatiques en amélioration, il conviendrait de discuter d’un traitement de l’hépatite C. Après avoir épuisé son droit aux prestations fédérales pour incapacité au sens de l’art. 28 LACI, il dépendait des prestations complémentaires cantonales en cas de maladie (PCM), et avait ainsi le droit aux indemnités pour incapacité de travail, après avoir subi un délai d’attente de cinq jours ouvrables du 21 juillet au 25 juillet 2014, conformément à la législation cantonale applicable. Le 10 février 2015, le médecin-conseil avait reçu l’assuré et obtenu des renseignements du médecin traitant. À l'époque le médecin-conseil concluait que l’assuré était médicalement inapte à l’emploi pour le moment. Le pronostic de retour à la capacité de travail était réservé. Le 13 octobre 2015, le médecin-conseil avait revu l’assuré et avait également obtenu des renseignements du médecin traitant. Selon ses conclusions, l’intéressé était médicalement inapte à l’emploi jusqu’à l’âge de sa retraite prévue en août 2016. Le 27 octobre 2015, le médecin traitant avait certifié l’incapacité totale de travail de l’assuré, pour maladie, dès le 20 juin 2015, « valable pour octobre 2015 ». Par décision du 22 octobre 2015, le service des PCM, se référant au préavis médical de son médecin-conseil, daté du 19 octobre 2015, selon lequel l’assuré ne pourrait plus travailler, et cela de façon définitive, son droit aux prestations cantonales en cas d’incapacité passagère de travail était nié dès le 19 octobre 2015. L'assuré a formé opposition à cette décision le 24 novembre 2015, au motif que son incapacité n’était pas durable. Son traitement ayant pris fin, il avait une capacité de travail totale dans un métier adapté à ses limitations. Sa maladie était donc temporaire. Il joignait à son opposition un certificat médical de son médecin traitant, lequel a certifié, le 24 novembre 2015, que son patient est apte à travailler à 100 % dans une activité professionnelle adaptée à ses capacités physiques. En particulier le port de charges ne doit pas dépasser 10 kg; et dans le cadre de son recours, après rejet de son opposition, sans remettre en cause les informations que son médecin traitant avait pu fournir au médecin-conseil en octobre 2015, il explique qu'à ce moment-là, son médecin traitant n'avait pas encore reçu les conclusions finales du Prof. G______ qui l'avait traité pour l'hépatite virale. En effet, ce n'était que le 26 janvier 2016 que ce spécialiste avait indiqué au médecin traitant que son patient, après avoir reçu un traitement antiviral pendant une durée totale de seize semaines, montrait, quatre semaines après la fin du traitement, que la virémie était négative. Il en concluait que sous réserve de deux contrôles prochainement, le patient était très probablement guéri de son infection. Le recourant prétend dès lors que, totalement guéri de la maladie à l'origine de son incapacité, sa capacité de travail est totale dans une
A/517/2016 - 13/17 activité adaptée à ses limitations, selon le certificat médical établi par son médecin traitant le 24 novembre 2015. b. L'audition du médecin-conseil de l'intimé et du médecin-traitant du recourant conduit la chambre de céans à considérer au degré de la vraisemblance prépondérante exigée en matière d'assurances sociales que l'incapacité de travail du recourant, même si elle a duré un certain temps, ne devait pas être considérée comme définitive. Le médecin-conseil a confirmé avoir rencontré le recourant à deux reprises, mais il a d'emblée précisé qu'il n'avait pas estimé nécessaire de l'examiner, dans la mesure où les informations dont il disposait - de la part du médecin traitant - lui suffisaient pour se déterminer. Selon les informations qu'il avait reçues, l'assuré était en arrêt de travail en raison d'une cirrhose hépatique. Il souffrait d'un problème de consommation d'alcool, stoppée selon l'avis du médecin traitant. Il était également atteint d'une ostéoporose traitée, laquelle aurait occasionné des tassements vertébraux. Il souffrait également d'une bronchopathie chronique obstructive sur tabagisme. Pour lui la situation de maladie chronique laissait penser que la situation n'allait pas s'améliorer, sachant que la cirrhose notamment est irréversible. En février 2015, parmi les questions-types posées au médecin traitant, ce dernier avait jugé que l'incapacité de travail était probablement définitive. Lorsqu'il avait revu l'assuré en octobre 2015, il avait appris, en plus de ce qu'il savait déjà, que le patient était encore traité pour une hépatite C, à l'époque en fin de traitement. À ce moment-là, le médecin traitant lui avait encore indiqué que le patient était traité pour alcoolisme, ce qui l'avait amené à déduire que l'abstinence n'était plus actuelle. Au vu de ce qu'il avait appris, cela consacrait, depuis février 2015, une évolution qui n'allait pas dans un sens positif : le fait que l'abstinence ne soit plus d'actualité lui faisait penser que le problème n'était pas réglé et que les problèmes hépatiques pouvaient donc s'aggraver, l'incertitude étant de mise par rapport aux résultats de traitement de l'hépatite C, sachant que même en cas de succès, cela peut repartir dans les mois qui suivent la fin du traitement. Ayant remarqué qu'en octobre 2015, le médecin traitant, à la question de savoir si l'incapacité de travail était temporaire ou définitive avait répondu « selon évolution », il a convenu que ceci traduisait plus une amélioration qu'une détérioration depuis février 2015, mais il a précisé que les informations qu'il avait reçues étaient contradictoires. Il a tenu à préciser qu'en tant que médecin traitant ou médecin-conseil, définir le caractère définitif ou non d'une incapacité de travail est toujours difficile à déterminer. Cela mérite d'être nuancé et ceci dépend des informations que l'on a à disposition. c. Le médecin traitant a pour sa part confirmé avoir donné tous renseignements utiles au médecin-conseil notamment en répondant aux questions qui lui étaient posées. Il a rappelé que le problème de son patient est l'alcoolisme, ceci depuis de nombreuses années. Il a expliqué que le patient avait été suivi à de nombreuses reprises par le service d'alcoologie et qu'il l'avait lui-même suivi régulièrement. Cette prise en charge avait permis de le maintenir dans un état qui a préservé sa
A/517/2016 - 14/17 capacité de travailler et son emploi jusqu'à 62 ans. S'agissant précisément de la question de l'évaluation de l'incapacité de travail (temporaire ou définitive) de son patient, il a confirmé les réponses données au médecin-conseil respectivement en février et en octobre 2015. Il a expliqué les raisons de cette évolution : il a rappelé que le patient avait terminé son activité professionnelle en 2013, et que ce que ceux qui le suivaient par rapport à son alcoolisme avaient prévu était malheureusement arrivé : la retraite s'était révélée être une catastrophe. Une année après, il avait dû être hospitalisé pour décompensation alcoolique aiguë sur un fond chronique avec, lors de l'hospitalisation, un pronostic plutôt pessimiste. Le choc avait été salutaire puisque depuis qu'il était sorti il n'avait pas rebu d'alcool. Ainsi, progressivement, son état s'était amélioré, ce qui lui avait permis de se lancer dans le traitement de l'hépatite C, maladie pour laquelle il le suivait depuis longtemps. Il avait d'ailleurs déjà consulté le Prof. G______, plusieurs années avant, mais ce dernier ne voulait pas le traiter à l'époque, notamment en raison de la persistance de sa consommation d'alcool. A la faveur de l'hospitalisation, les médecins avaient attendu environ une année pour voir s'il tenait le coup, et avaient alors décidé de ce traitement car les conditions en étaient données. Il a précisé que l'incapacité totale de travail pour maladie, attestée dans son certificat du 27 octobre 2015 avait bien été fixée au 20 juin 2015, et non pas au 20 juin 2014, date de son hospitalisation; il se référait en effet au début du traitement de l'hépatite C, en 2015, rappelant que ce traitement est lourd d'où l'incapacité de travail. Confronté au changement brusque de son évaluation de l'incapacité de travail de son patient, de 100 % en octobre 2015 à 0 % le mois suivant, il a répondu que cela s'expliquait très bien : en novembre, le patient était à un an et cinq mois sans alcool, et à un mois après l'arrêt du traitement de l'hépatite C. Concernant le port de charges, il était consécutif aux tassements de vertèbres de la colonne dorsale qui lui-même est consécutif à une ostéoporose, pathologie qui se rencontre souvent chez les alcooliques chroniques. L'alcoolisme étant traité, l'abstinence étant là, le traitement de l'hépatite C étant terminé, il ne restait que le problème de l'ostéoporose (qui n'avait jamais empêché le recourant de travailler, moyennant respect des limitations dues à son état). Confronté au fait qu'en février 2015 il avait indiqué au médecin-conseil de l'intimé que le patient était abstinent, alors qu'en octobre 2015, il parlait d'un traitement d'alcoologie, ce qui avait pu laisser penser à une rechute, il a expliqué qu'il est vrai que lorsque quelqu'un est alcoolique, il le reste et doit être constamment traité pour éviter justement les rechutes. Voir les choses différemment serait catastrophique. Il avait en effet mentionné ce traitement, en octobre, mais il s'agissait d'un traitement dit de consolidation. En revanche, depuis son hospitalisation de juillet 2014, son patient n'avait pratiquement plus consommé d'alcool. Il a ajouté qu'en tant que médecin traitant il est très difficile de suivre seul un alcoolique. Cela explique que depuis de nombreuses années, parallèlement à lui, il avait toujours été suivi par différents services d'alcoologie. d. Ainsi, en comparant les déclarations respectives du médecin-conseil et du médecin traitant, force est d'admettre que la conclusion à laquelle le médecin-
A/517/2016 - 15/17 conseil de l'intimée est parvenu, soit que l'incapacité de travail devait être considérée comme définitive en octobre 2015, elle était en effet fondée sur sa propre interprétation des informations qu'il avait recueillies auprès du médecin traitant, et de son expérience par rapport au pronostic que l'on doit généralement poser par rapport à l'évolution d'un alcoolique chronique. De ce point de vue d'ailleurs, les deux médecins ont un avis concordant. En octobre 2015, le médecinconseil a mal interprété l'information reçue selon laquelle l'intéressé était en traitement d'alcoologie, ce qui pour lui semblait indiquer que l'abstinence n'était plus d’actualité, alors que le médecin traitant avait donné cette information visant un traitement de consolidation. Le médecin-traitant avait à l'esprit - ce qu'il a indiqué à la chambre de céans -, de prévenir des rechutes toujours possibles. Quand bien même le médecin-conseil, au moment où il a rendu le préavis ayant conduit à la négation du droit aux prestations cantonales dès le 19 octobre 2015, n'avait pas connaissance du certificat rendu par le médecin traitant en novembre suivant, attestant de la pleine capacité de travail dans une activité respectueuse des limitations de port de charges, revirement soudain qui pouvait apparaître comme de nature à entamer la crédibilité du médecin-traitant, ce dernier s'en est expliqué de manière convaincante. En résumé, la chambre de céans constate que les avis médicaux du médecin traitant et du médecin-conseil de l'intimé sont somme toute concordants, seule une mauvaise interprétation d'une partie des informations reçues du médecin traitant avait conduit le médecin-conseil à considérer que l'incapacité de travail serait définitive. Mais là encore, ce praticien a insisté, spontanément, auprès de la chambre de céans, sur le fait que tant pour un médecin traitant que pour un médecin-conseil, la détermination du caractère temporaire ou définitif de l'incapacité de travail est extrêmement difficile à déterminer. Il s'agit d'être nuancé, et tout dépend des informations à disposition. Force est de constater que, dans le cas d'espèce, le médecin traitant a fourni au médecin-conseil toutes les informations utiles, y compris celle, mal interprétée, qui a conduit à une appréciation divergente. Du reste et au surplus le médecin-conseil n'a pas jugé utile d'examiner personnellement le patient et s'est fondé sur les seules informations recueillies auprès du médecin traitant. Encore fallait-il les interpréter correctement. En tout état et nonobstant le texte de l'art. 16 al.4 RMC, l'on ne saurait reconnaître une pleine valeur probante à l'avis du médecin-conseil. 10. Enfin, et quand bien même la chambre de céans doit statuer en principe en fonction de l'état de fait tel qu'il se présentait au moment où a été rendue la décision entreprise, elle notera que le recourant, non contredit par l'intimé, a exposé en comparution personnelle n'avoir pas retrouvé d'emploi mais être inscrit au chômage et toucher des indemnités. L'intimé a d'ailleurs expressément confirmé à la chambre de céans par courrier du 4 mai 2016 que le recourant s'était réinscrit au chômage le 24 novembre 2015 et qu'il était indemnisé à 100 % par la caisse depuis sa réinscription. On remarquera incidemment que le recourant s'est réinscrit au
A/517/2016 - 16/17 chômage et a été reconnu apte au placement sur la base du certificat de son médecin traitant du jour-même le déclarant capable de travailler moyennant une limitation de port de charges supérieures à 10 kg. C'est aussi le jour même qu'il a invoqué ce même document à l'appui de son opposition à la décision qui lui niait le droit aux prestations dès le 19 octobre 2015. Ce qui n'a pas empêché l'intimé de rejeter l'opposition presque deux mois plus tard. 11. Il résulte de ce qui précède que la décision entreprise doit être annulée, en tant qu'elle niait le droit aux prestations cantonales du recourant dès le 19 octobre 2015. Ainsi, le recours doit être admis et le dossier retourné à l'intimé pour calcul des indemnités auxquelles le recourant a encore droit du 19 octobre 2015 au jour de sa réinscription à l'OCE. 12. Pour le surplus la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).
A/517/2016 - 17/17 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet. 3. Annule la décision sur opposition de l'office cantonal de l'emploi du 15 janvier 2016 et renvoie le dossier à l'intimé pour calcul des prestations dues et nouvelle décision dans le sens des considérants 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ Le président
Mario-Dominique TORELLO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le