Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Maria Esther SPEDALIERO et Anny SANDMEIER, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4429/2016 ATAS/450/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 6 juin 2017 2ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à ONEX recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE intimé
A/4429/2016 - 2/9 - EN FAIT 1. Le 8 février 2016, Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______. 1953, domicilié à Onex (GE), s’est inscrit au chômage auprès de l’office régional de placement (ci-après : ORP), en indiquant chercher un emploi au taux d’activité de 100 % comme « fonctionnaire spécialiste » dans le domaine de l’architecture. Il avait été fonctionnaire international du 2 août 2000 au 31 décembre 2015 auprès de l’Organisation mondiale de la santé. 2. Selon le plan d’actions qu’il a signé le 16 février 2016, l’assuré devait effectuer au minimum trois recherches personnelles d’emploi par mois. Il était informé que tout manquement aux obligations envers l’assurance-chômage ainsi qu’aux instructions de l’ORP pouvait entraîner une suspension du droit à l’indemnité de chômage. 3. Pour janvier 2016, l’assuré a effectué quatre recherches personnelles d’emploi. Pour février 2016, il n’a pas remis à l’ORP le formulaire dûment rempli « Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi ». 4. Par décision du 1er avril 2016, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) a prononcé à l’encontre de l’assuré une décision de suspension de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 5 jours à compter du 1er mars 2016 en raison d’une absence de recherches personnelles d’emploi en février 2016. Le barème prévoyait une durée de suspension de 5 à 9 jours la première fois, de 10 à 19 jours en cas de récidive et l’examen de l’aptitude au placement dès la troisième fois. La décision prise était exécutoire nonobstant une opposition, susceptible d’être formée dans un délai de trente jours. L’assuré n’a pas formé d’opposition à l’encontre de cette décision. 5. L’assuré a effectué cinq recherches personnelles d’emploi pour chacun des mois de mars, avril et mai 2016. 6. Lors d’un entretien de conseil du 27 mai 2016 à l’ORP, l’assuré a signé un nouveau plan d’actions, fixant à dix le nombre de recherches personnelles d’emploi à effectuer par mois. Il effectuera régulièrement ses recherches personnelles d’emploi, mois après mois. 7. Le 9 juin 2016, l’ORP a enjoint à l’assuré de participer, du 13 juin au 11 novembre 2016, à une mesure de marché du travail (ci-après : MMT), soit une formation « Diplôme CAO » auprès de B______ SA, société auprès de laquelle l’assuré a ensuite obtenu, selon décision de l’ORP du 3 octobre 2016, d’effectuer un stage de formation au taux d’activité de 100 % comme dessinateur du 28 septembre au 22 novembre 2016. 8. Dans l’intervalle, le 19 septembre 2016 lors d’un entretien de conseil, il avait reçu en mains propres une convocation en vue de son prochain entretien de conseil, fixé au 14 novembre 2016 à 10 h, convocation qu’il avait alors contresignée et qui
A/4429/2016 - 3/9 précisait que sa présence à cet entretien était obligatoire et que toute absence injustifiée entraînait une suspension de son droit aux indemnités de chômage. 9. L’assuré ne s’est pas présenté à l’entretien de conseil du 14 novembre 2016, sans fournir d’excuse valable. 10. Par une décision du 16 novembre 2016, l’ORP l’a sanctionné d’une suspension de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 8 jours à compter du 15 novembre 2016, pour absence à un entretien de conseil. La décision prise était exécutoire nonobstant une opposition, susceptible d’être formée dans un délai de trente jours. 11. Par courrier du 2 décembre 2016, reçu le 7 décembre 2016, l’assuré a formé opposition à la décision de sanction précitée du 16 novembre 2016. Le rendez-vous du 14 novembre 2016 avec son conseiller en personnel lui avait complètement échappé en raison de la situation difficile qu’il vivait alors. Il était très préoccupé par une opération qu’il devait subir le 23 novembre 2016 à la Clinique de la Colline (il avait une ostéonécrose du condyle fémoral interne du genou droit post traumatique avec développement d’une arthrose symptomatique, selon un courrier du 22 septembre 2016 de la docteure C______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, à son médecin traitant, le docteur D______) ; il était sous antibiotique et très fatigué en raison d’une infection interne, qui risquait d’entraîner le report de cette opération ; il devait assumer ses dernières semaines de stage auprès de l’entreprise E______ SA ; le 14 novembre 2016, il était à son bureau et l’administrateur de l’entreprise considérée lui avait demandé de participer avec lui à un rendez-vous à 10 h 30 chez un client à Lausanne (ainsi que l’attestait ledit administrateur) ; Il était en procédure de divorce, ce qui l’affectait, et devait financièrement partager ses indemnités de chômage avec son épouse. Il s’était excusé auprès de son conseiller en personnel. Il faisait le maximum pour s’intégrer à nouveau dans le monde du travail ; âgé de 62 ans, il avait déjà fait quatre-vingt offres d’emploi et suivi une formation, et n’avait pris que cinq jours ouvrables de vacances depuis qu’il était au chômage. 12. Le 5 décembre 2016, l’assuré a fait parvenir à l’ORP un certificat médical établi le même jour par la docteure C______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, attestant que sa capacité de travail était de 0 % dès le 23 novembre 2016, date de son hospitalisation, et que l’autorisation de sortir lui était donnée dès le 30 novembre 2016. Par courrier du 7 décembre 2016, l’ORP a dispensé l’assuré d’effectuer des recherches d’emploi et de participer aux entretiens de conseil durant sa période d’incapacité de travail. 13. Par décision du 9 décembre 2016, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré à la sanction précitée et confirmé cette dernière. Dès lors qu’il avait déjà fait l’objet d’une suspension de son droit à l’indemnité de chômage pour absence de recherches personnelles d’emploi en février 2016, l’assuré ne pouvait être mis au
A/4429/2016 - 4/9 bénéfice de la jurisprudence selon laquelle une sanction ne se justifiait en principe pas lorsqu’un assuré avait manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention et que son comportement général témoignait de sa prise au sérieux des prescriptions de l’ORP, à l’inverse de ce qui devait être le cas si de l’indifférence ou un manque d’intérêt se déduisait de son comportement. Une suspension de 8 jours respectait le principe de la proportionnalité. 14. En date du 26 décembre 2016, l’assuré a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il était incompréhensible que le rejet de son opposition se base sur une « récidive » remontant à février 2016. Il était à l’époque en procédure de divorce ; il n’avait pas demandé d’indemnités de chômage depuis janvier 2016, mais s’était inscrit au chômage en février 2016, avait reçu des décomptes de CHF 0.- d’indemnités pour février et mars 2016 et reçu de la caisse cantonale de chômage un courrier, du 27 avril 2016, lui demandant de produire des documents pour déterminer son droit à l’indemnité de chômage. Il avait alors compris que son inscription au chômage débuterait en avril 2016 « avec les demandes de candidature ». En aucun cas il n’avait pensé être dans l’illégalité. Il devait partager ses indemnités de chômage avec son épouse. Il était injuste de le « condamner pour une récidive ». Il ne pouvait accepter de perdre une somme de CHF 2'650.25 pour l’oubli d’un rendez-vous. L’assuré a produit copie de pièces les 4 et 5 janvier 2017. 15. Le 24 janvier 2017, l’OCE a produit son dossier, en annexe à un courrier par lequel il indiquait persister intégralement dans les termes de la décision attaquée, l’assuré n’apportant aucun élément permettant de la revoir. 16. L’assuré en a été informé, de même que de sa possibilité de consulter le dossier au greffe de la chambre des assurances sociales. EN DROIT 1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est établie, la décision attaquée étant une décision sur opposition rendue en application de la LACI. b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celle du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) LPA, complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ces articles précités n’y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LACI contient sur la procédure restant réservées (cf. art. 1 al. 1 LACI ; cf. notamment art. 100 ss LACI). Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA).
A/4429/2016 - 5/9 - Il satisfait aux exigences, peu élevées, de forme et de contenu prescrites par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA), Touché par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification, le recourant a qualité pour recourir (art. 59 LPGA). c. Le recours est donc recevable. 2. a. L’art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage, prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI. L'assuré doit être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), ainsi que – dans les limites d’admissibilité de telles directives administratives (ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 p. 5 s. et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI relatif à l’indemnité de chômage (Bulletin LACI IC). b. La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17). c. La violation de ces obligations expose l’assuré à une suspension de son droit à l’indemnité. En effet, selon l’art. 30 al. 1 LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d).
A/4429/2016 - 6/9 - Notamment dans de tels cas, l’assuré adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Il n’est en principe pas d’emblée privé de prestations, mais tout d’abord sanctionné en application de l’art. 30 al. 1 let. c ou d LACI, puis, en cas de violations répétées, déclaré inapte au placement, en vertu des art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI. Jurisprudence et doctrine s’accordent en effet à dire que, du moins sauf réitérations, la sanction prévue par l’art. 30 al. 1 LACI constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l’assuré au dommage qu’il cause à l’assurance-chômage en raison d’une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3 ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 3 ad art. 17, ch. 5 ad art. 30). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 2424 n. 825). d. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 114 ss ad art. 30). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1). La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).
A/4429/2016 - 7/9 e. Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose nullement qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré ; mais en vertu de leur obligation de renseigner et conseiller les chômeurs (art. 27 LPGA ; art. 19a OACI), les organes d’exécution de la LACI doivent attirer l’attention des chômeurs sur un éventuel comportement pouvant compromettre leur droit aux prestations, sauf à l’égard de devoirs notoires (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.5 ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 17 et 63 ad art. 30). 3. a. En l’espèce, il n’est pas contesté et est établi que le recourant a fait l’objet d’une suspension de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 5 jours en raison d’une absence de recherches personnelles d’emploi en février 2016, par une décision du 1er avril 2016 contre laquelle il n’a pas formé d’opposition, et qu’il a oublié de se présenter à l’entretien de conseil du 14 novembre 2016. Par ailleurs, l’intimé lui-même paraît reconnaître – et il est en tout état établi – que l’omission du recourant de se présenter à l’entretien de service précité n’a procédé de sa part d’aucune indifférence ni d’aucun manque d’intérêt, mais a constitué un simple oubli, dans un contexte faisant apparaître sa faute de ne pas s’être souvenu à temps de ce rendez-vous comme étant d’importance mineure, compte tenu au surplus de son souci avéré, au fil des mois, de respecter ses obligations de chômeur, de chercher effectivement un emploi, de suivre des formations afin d’améliorer ses chances d’en trouver un. b. En elle-même, une absence isolée à un entretien de conseil est en règle générale jugée d’une importance trop faible pour pouvoir être sanctionnée d’une suspension du droit à l’indemnité de chômage sans avertissement préalable, qui, certes, a été donné en l’espèce, dès lors que les convocations qu’adresse l’ORP pour des entretiens de conseil (et en particulier celle qui avait été remise de main à main au recourant et que ce dernier avait contresignée) comportent systématiquement la mention que la présence auxdits entretiens est obligatoire et que toute absence injustifiée entraîne une suspension du droit à l’indemnité de chômage. L’oubli du recourant n’était certes pas en soi justifié, mais il apparaît explicable et excusable. La convocation remontait à près de deux mois ; le recourant se trouvait à deux semaines de subir une opération alors qu’il avait une infection risquant d’en entraîner le report à une date ultérieure et était sous antibiotique ; il était en plein stage de formation ; il avait été sollicité le matin même dudit rendez-vous d’accompagner à Lausanne l’administrateur de la société au sein de laquelle il effectuait son stage. Le recourant a effectué ses recherches personnelles d’emploi avec assiduité (sous réserve de février 2016), alors même que leur nombre avait passé à fin mai 2016 de trois à dix par mois et que, dès la fin septembre 2016, il a suivi un stage de
A/4429/2016 - 8/9 formation à plein temps. Il s’est présenté régulièrement aux entretiens de conseil. L’intimé ne contredit nullement l’affirmation du recourant qu’il s’est excusé auprès de son conseiller en personnel pour son absence audit entretien, ni qu’il s’est investi pour tenter de s’intégrer dans le monde du travail, à l’âge de 62 ans, ne prenant que cinq jours ouvrables de vacances du moins de février à début décembre 2016, faits qui peuvent dès lors être tenus pour établis. D’après la jurisprudence que cite l’intimé, à savoir un arrêt du Tribunal fédéral C 400/99 du 27 mars 2000 (cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral C 209/99 du 2 septembre 1999 ; C 42/99 du 30 août 1999 ; C 268/98 du 22 décembre 1998 ; C 30/98 du 8 juin 1998), une sanction ne se justifie en principe pas si l’assuré a manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention de sa part et que son comportement général témoigne qu’il prend au sérieux les prescriptions de l’ORP. Il n’y a pas lieu d’inférer de son absence de recherches personnelle d’emploi en février 2016, pour laquelle il a été sanctionné d’une suspension de son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de cinq jours, qu’il n’a pas eu, de façon générale depuis qu’il est au chômage, un comportement dénotant une prise au sérieux des prescriptions et instructions de l’ORP, au point qu’il ne pourrait être mis au bénéfice de l’appréciation que l’oubli de son rendez-vous du 14 novembre 2016 avec son conseiller en personnel n’appelle pas le prononcé d’une sanction. Il reste conforme aux exigences de proportionnalité, postulant la prise en considération de toutes les circonstances (objectives et subjectives) du cas d'espèce, de retenir en l’occurrence qu’il n’est pas justifié de le sanctionner d’une suspension de son droit à l’indemnité de chômage. 4. La chambre de céans admettra donc le recours et annulera la décision attaquée (s’étant substituée à la décision initiale, qui ne retrouve donc pas vie du fait de l’annulation de la décision sur opposition l’ayant confirmée). 5. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
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A/4429/2016 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recoures recevable. Au fond : 2. L’admet. 3. Annule la décision de l’office cantonal de l’emploi du 9 décembre 2016. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le