Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Violaine LANDRY ORSAT, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/405/2008 ATAS/519/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 29 avril 2008
En la cause
Monsieur L__________, domicilié à GENEVE, représenté par Mme Rebecca BACHELARD du Syndicat UNIA recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 GENEVE 3
intimé
A/405/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur L__________ a présenté une demande d'indemnité de chômage le 19 janvier 2006 et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date. Après avoir été mis au bénéfice d'allocations d'initiation au travail de mars à août 2006 auprès de l'entreprise X__________ SA, puis avoir travaillé au service de celle-ci jusqu'au 28 février 2007, l'assuré s'est réinscrit à l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP) le 6 février 2007. 2. Le 4 juillet 2007, l'ORP lui a assigné un poste de chauffeur-livreur poids lourds auprès de l'entreprise Y__________ Sàrl (ci-après l'entreprise). 3. Le 9 juillet 2007, l'assuré a informé l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ciaprès OCE) qu'il avait pris contact par téléphone avec l'entreprise le même jour, qu'il lui avait été demandé d'envoyer son curriculum vitae et son certificat, ce qu'il avait fait. 4. Par courrier du 31 août 2007, l'entreprise a indiqué que la personne n'avait pas été engagée car elle n'avait pas pris contact, bien que deux messages lui aient été laissés et que dès lors le poste n'était plus vacant. 5. Le 26 septembre 2007, l'OCE a reproché à l'assuré de n'avoir pas donné suite aux deux messages de l'entreprise datés des 30 juillet et 13 août 2007. 6. Invité à s'expliquer, l'assuré a déclaré le 1 er octobre 2007 : "J'ai appelé Madame M__________ au numéro __________, elle m'a dit envoie ton CV et on va vous reprendre et depuis j'ai envoyé mon CV par Fax le 9 juillet 2007 et voilà la copie du FAX et j'ai expliqué tout ça à ma conseillère et depuis j'ai aucune nouvelle". L'assuré a par ailleurs rappelé qu'il était parti en vacances du 6 au 17 août 2007. Il a également ajouté que "j'ai appelé, m'ont dit qu'ils ont laisser un message, j'ai pas reçu le 30 j'étais en cours et le 13 j'étais en vacances". 7. Par décision du 16 octobre 2007, l'ORP a informé l'assuré que son droit à l'indemnité était suspendu pour une durée de 35 jours, au motif qu'il avait laissé échapper par sa faute une possibilité concrète d'obtenir un emploi convenable. 8. L'assuré, représenté par le Syndicat UNIA, a formé opposition le 19 octobre 2007, reprochant à l'OCE de n'avoir pas pris en considération le fait qu'il avait suivi un cours, dispensé dans le cadre de l'assurance-chômage, du 2 au 31 juillet 2007, que durant cette période, il ne pouvait répondre à son téléphone. Il a par ailleurs également indiqué que depuis un certain temps, il n'écoutait plus sa messagerie, car elle lui coûtait trop cher.
A/405/2008 - 3/7 - 9. Par décision du 10 janvier 2008, l'OCE a rejeté l'opposition. Il a constaté que les cours évoqués par l'assuré se déroulaient l'après-midi seulement, a rappelé que l'assuré n'avait pas été libéré de ses obligations envers l'assurance-chômage pendant la durée de ses cours et relevé qu'il n'avait pas informé l'ORP du fait qu'il ne répondait plus à son téléphone ou n'écoutait pas les messages reçus. 10. L'assuré, par l'intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours le 11 février 2008 contre ladite décision sur opposition. Il souligne avoir rapidement pris contact avec l'entreprise concernée et envoyé son CV par FAX se conformant ainsi aux instructions reçues. Il ne comprend pas pour quelle raison Madame M__________ a attendu jusqu'au 30 juillet puis jusqu'au 13 août pour reprendre contact avec lui. Subsidiairement, il constate que ce qui lui est reproché n'est pas d'avoir refusé un emploi assigné, mais uniquement de ne pas avoir été atteignable à deux reprises entre le 5 juillet et le 17 août 2007, et de ne pas avoir utilisé la combox de son portable. Dans ces conditions, une suspension de 35 jours lui paraît disproportionnée par rapport à l'éventuelle négligence qu'il aurait ainsi commise. 11. Dans sa réponse du 5 mars 2008, l'OCE a conclu au rejet du recours. 12. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 15 avril 2008. L'assuré a répété qu'il avait téléphoné à l'entreprise le 8 juillet 2007, que Madame M__________ lui avait demandé de lui envoyer un CV, ce qu'il avait fait le lendemain par FAX. Elle lui avait précisé qu'elle lui écrirait, du fait qu'elle disposait déjà d'une liste de cinq chauffeurs. Il souligne qu'il n'a pas vu que des messages lui avaient été adressés sur son combox et affirme que s'il avait constaté que des messages provenaient de l'entreprise, il n'aurait pas manqué de la rappeler. 13. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin
A/405/2008 - 4/7 - 1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de prononcer à l'encontre de l'assuré une suspension d'une durée de 35 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif qu'il ne s'était pas présenté au poste de chauffeur-livreur poids lourds qui lui avait été assigné le 4 juillet 2007. 4. Aux termes de l’art. 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. L'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il ne fait pas son possible pour trouver un travail convenable (art. 30 al. let. c LACI), ou s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. d LACI). Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs d'une inobservation des instructions de l'office du travail sont également réunis lorsqu'un assuré omet de donner suite à l'assignation d'un emploi (arrêt non publié du 10 septembre 1998, cause C 242/98). Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel, mais est due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence est celui du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l’autorité compétente doit être sanctionné si l’on peut déduire de son comportement de l’indifférence ou un manque d’intérêt. En revanche, s’il a manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention de sa part et que son comportement en général témoigne qu’il prend au sérieux les prescriptions de l’ORP, une sanction ne se justifie en principe pas. Le TFA a considéré qu’un assuré qui s’était présenté ponctuellement aux entretiens de conseil et de contrôle deux années durant et qui avait manqué pour la première fois un rendez-vous à cause d’une erreur d’inscription dans l’agenda ne devait pas être sanctionné (ATF du 30 août 1999). De même pour un assuré qui reste endormi le matin du rendez-vous et qui téléphone immédiatement pour demander à ce que l’on excuse son absence (ATF du 22 décembre 1998). Lorsqu’un assuré manque par erreur un entretien mais qu’il prouve par son comportement général qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (DTA 2000 101).
A/405/2008 - 5/7 - 5. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). 6. En l'espèce, l'ORP a enjoint à l'assuré de contacter l'entreprise C & C Y__________ & Home Services Sàrl le 4 juillet 2007. Contrairement à ce qu'a déclaré l'assuré à l'OCE, l'entreprise a indiqué qu'il n'avait pas pris contact, nonobstant deux messages laissés sur le combox de son portable. L'assuré quant à lui affirme avoir contacté Madame M__________ et lui avoir envoyé un CV par FAX ainsi qu'elle le lui demandait. Il est ensuite resté sans nouvelle d'elle. Quand bien même il s'avère que l'assuré a rapidement pris contact avec l'entreprise concernée, il n'en reste pas moins qu'il n'était plus possible de le joindre par téléphone par la suite, plus particulièrement durant le mois de juillet 2007: il n'écoutait plus sa messagerie depuis un certain temps et est ensuite parti en vacances du 6 au 17 août 2007. Force dès lors est de constater que l'assuré n'a manifestement pas mis tout en œuvre pour obtenir l'emploi qui lui avait été assigné. En outre il n'est pas contesté que l'emploi de chauffeur-livreur poids lourds proposé revêtait un caractère convenable au sens de l'art. 16 al. 1 LACI. C'est dès lors à juste titre que le droit de l'assuré aux indemnités de chômage a été suspendu en application de l'art. 30 al. 1 let. d LACI. 7. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder par motif de suspension 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3 OACI dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. 8. Il est vrai que l'entreprise a tardé jusqu'au 30 juillet 2007 puis jusqu'au 13 août 2007 pour reprendre contact avec lui. Ce fait n'est cependant pas de nature à atténuer sa
A/405/2008 - 6/7 faute. L'assuré a par son manque de sérieux laissé échapper une possibilité concrète de retrouver du travail, sa faute doit être qualifiée de grave. 9. Selon l'échelle des suspensions élaborée par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), la suspension prévue en cas de premier refus d'un emploi de durée indéterminée ou d'un gain intermédiaire assigné, ou lorsque l'assuré ne donne pas suite à une assignation, va de 31 à 45 jours (cf circulaire IC janvier 2007 D72). La faute commise est qualifiée de grave. 10. En l'espèce l'OCE a fixé la sanction à 35 jours. Force est de constater que cette sanction est justifiée et respecte au demeurant le principe de la proportionnalité. 11. Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.
A/405/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le