Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Dana DORDEA et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3917/2016 ATAS/105/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 15 février 2017 4ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Antoine BOESCH
recourante
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/3917/2016 - 2/13 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l’assurée), née le ______ 1974, mariée, mère de deux enfants nés en 2002 et 2005, sans formation professionnelle, fait partie de la communauté suisse des gens du voyage. Sa famille et elle mènent un mode de vie semi-nomade, passant quatre mois en hiver sur une aire de séjour située à Versoix et voyageant le reste de l’année en Suisse allemande, en France, en Allemagne et en Italie. Sur le plan professionnel, l’assurée a d’abord exercé des activités de porte à porte avec sa famille, puis a travaillé à plein temps comme employée dans l’entreprise de brocante de son mari. 2. L’assurée souffre de lombalgies depuis l’âge de 18 ans. En 1995, elle a déposé une première demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assuranceinvalidité (ci-après : l’OAI) lequel, par décision du 15 mars 1996 entrée en force, a refusé toute prestation, au motif qu’elle pouvait exercer une activité à plein temps dans n’importe quel métier permettant de varier les positions et ne demandant pas le port de charges lourdes. 3. En incapacité de travail totale depuis le 1er mars 2006, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations le 27 novembre 2006, reçue par l’OAI le 11 décembre 2006. 4. Dans le cadre de l’instruction de la demande, l’OAI a recueilli des renseignements médicaux auprès des docteurs B______, spécialiste FHM en anesthésiologie, C______, spécialiste FMH en médecine générale, et D______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. L’assurée souffrait principalement de lombalgies chroniques sur des discopathies L4-L5 et L5-S1 décompensées depuis 2005. Selon ces médecins, l’incapacité de travail était totale dans l’activité habituelle de brocanteuse. Les Drs E______ et D______ estimaient à 100% la capacité dans un travail adapté, soit sans port répétitif de charges importantes. Quant au Dr C______, il relevait que l’assurée ne pouvait s’occuper ni de son ménage, ni de ses enfants. Elle pouvait en revanche exercer une autre activité, à savoir un travail manuel léger en évitant les longues postures stationnaires à 50%, mais il fallait toutefois s’attendre à une diminution de rendement en raison de l’absentéisme. 5. Par décision du 19 décembre 2007, l’OAI a rejeté la demande de prestations, considérant, conformément à l’avis de son service médical régional (ci-après : SMR), que l’assurée était en mesure d’exercer à plein temps une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. 6. À la suite du recours formé par l’assurée devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après : TCAS), alors compétent, l’OAI a, par décision du 3 mars 2008, annulé sa décision et repris l’instruction de la cause. Le TCAS a rayé la cause du rôle par arrêt du 31 mars 2008 (ATAS/195/2008). 7. Dans un rapport du 22 décembre 2008, le Dr C______ a fait état d’une aggravation de l’état de santé de l’assurée, laquelle présentait un trouble du comportement
A/3917/2016 - 3/13 alimentaire qui influençait sa capacité de travail à 50% dès 2007. Une prise en charge psychiatrique était nécessaire. En outre, les limitations fonctionnelles étaient des douleurs cervicales avec des céphalées, une raideur et des douleurs du segment lombaire, ainsi qu’une fatigabilité. Une reprise du travail n’était pas envisageable, l’activité habituelle étant impossible en raison des douleurs et de la fatigue et une autre activité étant difficile à envisager dans le contexte culturel. Le 19 mai 2009, le Dr C______ a précisé à l’OAI qu’indépendamment du contexte culturel l’incapacité de travail était totale. 8. L’OAI a mis en œuvre une expertise rhumatologique et psychiatrique auprès du centre d’observation médicale de l’assurance-invalidité (ci-après : CEMed). Dans leur rapport d’expertise du 31 août 2009, les docteurs F______, spécialiste FMH en médecine interne, G______, spécialiste FMH en neurologie, et H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics, avec répercussion sur la capacité de travail, de lombalgies chroniques dans un contexte de trouble statique et dégénératif, de rachialgies cervico-dorso-lombaires, de protrusions discales L4-L5 médianes et de hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, ainsi que ceux, sans répercussion sur la capacité de travail, d’obésité de classe I, d’anxiété généralisée et d’hyperphagie associée à d’autres perturbations psychologiques. En raison de ces atteintes, l’assurée ne pouvait pas porter des charges de manière itérative de plus de 10 kilos, soutenir de longues positions immobiles assise ou debout, exercer une activité nécessitant la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou zone basse. L’activité habituelle de brocante n’était plus possible dans la mesure où elle supposait le port de charges itératif. En revanche, l’activité de brocante dédiée uniquement à la vente restait exigible à plein temps, avec un rendement complet et une activité de brocanteuse sans port de charges était exigible à 50%. Dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charge permettant le changement fréquent de posture, il était reconnu une exigibilité à 100%, sans baisse de rendement. 9. Par décision du 7 décembre 2010, l’OAI a refusé à nouveau à l’assurée le droit aux prestations. Selon l’appréciation du SMR, la capacité de travail de l’intéressée en tant qu’employée de brocante était diminuée de moitié en raison de son atteinte à la santé. En revanche, rien ne l’empêchait d’exercer une autre activité plus légère physiquement sans avoir besoin d’une nouvelle formation ou d’un complément de formation. Après avoir procédé à la comparaison des gains et en se fondant notamment pour les revenus provenant d’une activité adaptée à son état de santé sur les tables statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ciaprès : ESS), l’OAI a retenu que le taux d’invalidité était nul. Il a considéré que le mode de vie nomade et les traditions de l’assurée représentaient des circonstances qui n’étaient pas du ressort de l’assurance-invalidité. 10. Par arrêt du 30 mai 2011 (ATAS/547/2011), la chambre de céans a rejeté le recours interjeté par l’assurée. Elle a reconnu pleine valeur probante au rapport d’expertise du CEMed, selon lequel l’activité de brocante exercée préalablement, en tant
A/3917/2016 - 4/13 qu’elle supposait le port de charges, n’était pas appropriée, mais que dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles la capacité de travail était de 100% depuis le 1er mars 2006. 11. Statuant sur recours en matière de droit public de l’assurée, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt le 15 mars 2012 (9C_540/2011 = ATF 138 I 205), par lequel il a annulé l’arrêt de la chambre de céans du 30 mai 2011 et la décision de l’OAI du 7 décembre 2010, et renvoyé la cause audit office pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Que ce soit en vertu des engagements pris sur le plan international ou en vertu de la protection offerte par les droits fondamentaux garantis par le droit fédéral, la Suisse reconnaissait le statut de minorité nationale à la communauté suisse des gens du voyage et s'était engagée à permettre à ce groupe de préserver les éléments essentiels de son identité ethnoculturelle. Par conséquent, il appartenait aux autorités, lorsqu’elles appliquaient le droit, de prendre en considération les spécificités et les particularités du mode de vie traditionnel de la communauté tzigane, parmi lesquelles figuraient notamment la tradition de l’itinérance. Le recours aux données économiques statistiques telles qu’elles résultaient de l’ESS ne paraissait pas approprié à la situation des membres de la communauté des gens du voyage. Il n’était pas admissible de considérer comme exigible l’exercice d’une activité salariée qui supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel et plus largement un déracinement culturel. Le Tribunal fédéral a par conséquent renvoyé la cause à l’OAI afin qu’il examine concrètement si et dans quelle mesure l’assurée était en mesure de tirer profit de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et à ses aptitudes intellectuelles et professionnelles et compatible avec le mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyages. Il lui appartiendrait notamment d’examiner si et dans quelle mesure l’assurée pourrait mettre en œuvre sa capacité résiduelle de travail pendant les quatre mois durant lesquels elle résidait de manière continue à Versoix. 12. Par rapport du 25 février 2013, le docteur I______, spécialiste FMH en médecine interne, a fait état de la persistance d’importantes douleurs lombaires, sur un syndrome vertébral lombosacré, avec des sciatalgies gauches, résistants aux différents traitements. Plusieurs infiltrations n’étaient pas parvenues à soulager la patiente, qui présentait une importante impotence fonctionnelle, l’empêchant souvent de réaliser les actes simples de la vie quotidienne (ménage, cuisine, courses), ainsi que de seconder son époux dans son activité de brocanteur. 13. Dans une note de travail du 30 juillet 2013, le service de réadaptation de l’OAI a établi qu’il n’existait plus à ce jour de travail à domicile, sauf pour des activités de haut niveau de qualification, inaccessibles à l’assurée. En revanche, il n’existait aucune restriction d’engagement temporaire pour les gens du voyage itinérants dans les domaines de triage, de la palettisation, du conditionnement de petites pièces, de contrôle visuel, de manutention légère avec charge inférieure à 10 kg. Dans ce type d’activité, une personne sans formation pouvait percevoir un salaire de CHF 20.- à
A/3917/2016 - 5/13 - CHF 23.- de l’heure, soit entre CHF 3'500.- et CHF 4'000.- par mois. L’assurée avait la capacité d’exercer une telle activité adaptée, qui respectait ses limitations fonctionnelles et son mode de vie (contrats de courte durée). 14. Par rapports des 16 septembre et 27 décembre 2013, le Dr B______ a signalé l’exacerbation de la lombalgie depuis décembre 2012 avec une irradiation crurale droite, laquelle n’était plus soulagée par le repos. L’assurée avait bénéficié de nouvelles infiltrations et un traitement opiacé avait été introduit. Une IRM lombaire du 19 février 2013 mettait en évidence la discopathie des deux derniers segments libres sans grande modification, avec en sus une discopathie L3-L4 débutante. La rémission avait été très progressive et incomplète. L’activité demeurait limitée à un quart d’heure. 15. En date des 13 juin et 10 juillet 2014, l’assurée a fait état d’une péjoration de son état de santé et communiqué à l’OAI divers rapports de ses médecins traitants, desquels il ressort notamment que l’évolution depuis 2004 avait été défavorable et avait motivé une indication pour une intervention chirurgicale. L’assurée avait été hospitalisée du 26 mai au 4 juin 2014, date de son transfert à la clinique de Joli- Mont. 16. Par décision du 8 juin 2015, l’OAI a confirmé son projet du 3 juillet 2014 et rejeté la demande de l’assurée, motif pris que son degré d’invalidité était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente et à des mesures professionnelles. Le SMR estimait qu’il n’y avait aucune nouvelle atteinte ou aggravation notable de l’état de santé et que la capacité de travail résiduelle qui prévalait en 2009 était toujours la même, à savoir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et une demi-capacité de travail dans l’activité habituelle. L’OAI a considéré que durant les quatre mois de séjour à Versoix, l’assurée pouvait réaliser un revenu mensuel de CHF 3'500.minimum dans des activités temporaires compatibles avec son état de santé, de même que dans des activités au sein de sa communauté. Concernant les déplacements en Suisse allemande, en France et en Allemagne, dès lors qu’ils n’étaient pas d’une distance excessive, il était exigible de l’assurée, en vertu notamment de l’obligation de réduire le dommage, qu’elle les fasse en fin de semaine. Ainsi, cela ne péjorerait pas sa disponibilité pour le travail. Après comparaison des gains, son degré d’invalidité s’élevait à 13.9%. 17. Statuant sur recours de l’assurée, la chambre de céans a rendu un arrêt en date du 2 décembre 2015 (ATAS/920/2015), par lequel elle a partiellement admis le recours, annulé la décision du 8 juin 2015 et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Elle a notamment jugé que dans la mesure où la première décision de l’OAI et l’arrêt de la chambre de céans avaient été annulés par le Tribunal fédéral, il y avait lieu de tenir compte de tous les faits déterminants jusqu’au moment de la décision querellée du 8 juin 2015, dont l’évolution de l’état de santé de l’assurée qui avait allégué une aggravation et communiqué à l’OAI plusieurs rapports médicaux à cet égard. En outre, il n’était pas admissible de considérer comme exigible l’exercice d’une activité salariée qui
A/3917/2016 - 6/13 supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode traditionnel, et plus largement un déracinement culturel. 18. Le 7 juillet 2016, le docteur J______, médecin auprès du SMR, a considéré qu’une expertise pluridisciplinaire était nécessaire afin d’évaluer la situation depuis 2009, en particulier l’atteinte psychique et l’intensité du trouble douloureux chronique. 19. Par communication du 11 juillet 2016, l’OAI a informé l’assurée de la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire comportant des volets en médecine interne, rhumatologie, neurochirurgie et psychiatrie, et que le choix du centre d’expertise médical se ferait de manière aléatoire. Il lui a également soumis une liste de questions, en lui octroyant un délai pour faire valoir ses observations. 20. Le 15 août 2016, l’assurée, par l’intermédiaire de son avocat, a proposé de modifier certaines questions et d’en formuler d’autres complémentaires afin de tenir compte de l’arrêt du Tribunal fédéral. 21. Dans un avis du 19 août 2016, le Dr J______ a estimé qu’il n’y avait aucune raison médicale de modifier les questions et que le mode de vie particulier de l’assurée ne pouvait pas influencer son état de santé et ses conséquences sur sa capacité de travail. 22. En date du 14 octobre 2016, l’OAI rendu une décision incidente par laquelle il a maintenu les questions posées au centre d’expertise. 23. Par acte du 16 novembre 2016, l’assurée, par le biais de son conseil, a interjeté recours contre la décision incidente, concluant, sous suite de dépens, à l’annulation de ladite décision et à ce que les questions I.3, II.4, V.1, VI.1, VI.2 et VI.3 soumises au centre d’expertise soient complétées ou précisées conformément aux arrêts du Tribunal fédéral et de la chambre de céans, lesquels insistaient sur le fait qu’il était impératif de respecter le mode de vie traditionnel des gens du voyage et qu’il serait contraire au droit fédéral de considérer comme exigible l’exercice d’une activité salariée qui supposerait sa sédentarisation, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel, et plus largement un déracinement culturel. Elle a notamment rappelé que le Tribunal fédéral avait jugé que l’intimé ne pouvait pas se fonder sur des données statistiques pour évaluer sa capacité de gain d’invalide. Or, les questions soumises aux experts par l’intimé ne tenaient pas compte des arrêts du Tribunal fédéral et de la chambre de céans. Une expertise ne prenant pas en compte les différents arrêts rendus depuis le début de la procédure, qui durait depuis plus de 10 ans, aurait pour conséquence d’influencer directement la décision de l’intimé en exigeant d’elle une éventuelle activité adaptée qu’elle ne serait pas en mesure d’assurer. Le centre d’expertise devrait examiner sa capacité de travail dans une activité adaptée, soit une activité compatible non seulement avec les limitations fonctionnelles et les aptitudes intellectuelles et professionnelles, mais aussi avec son mode de vie, lequel comportait des déplacements continuels et réguliers en Suisse et à l’étranger. Elle subirait donc un préjudice irréparable. Elle a également relevé que l’arrêt de la chambre de céans du 30 mai 2011 fixant à 0% le taux de la
A/3917/2016 - 7/13 capacité de travail dans l’activité précédente n’avait pas été remis en question par le Tribunal fédéral et était entré en force, si bien que le centre d’expertise ne pouvait pas le remettre en cause. L’expertise devait donc se limiter, concernant l’activité précédente, à déterminer si l’état de santé de la recourante s’était amélioré depuis fin 2010, soit la date des derniers examens médicaux sur lesquels la chambre de céans s’était basée pour lui reconnaître un taux d’activité de 0% dans son arrêt de 2011. 24. Dans sa réponse du 8 décembre 2016, l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il a fait valoir que la tâche du médecin consistait à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré était, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituaient un élément utile pour déterminer quels travaux on pouvait encore raisonnablement exiger de l’assuré. Il incombait à l’expert de répondre à des questions techniques médicales de son ressort et non à des questions de droit, lesquelles relevaient du domaine de compétence et du pouvoir décisionnel de l’administration et du juge. En revanche, il revenait au conseiller en réadaptation, et non au médecin, d’indiquer quelles étaient les activités professionnelles concrètes entrant en considération sur la base des renseignements médicaux et de tenir compte des aptitudes résiduelles de l’assuré. Il appartenait ainsi aux experts de définir l’état de santé de la recourante et ses conséquences sur sa capacité de travail. Leur rôle n’était pas de définir quelles activités professionnelles concrètes entraient en ligne de compte au regard de son appartenance à la communauté des gens du voyage. 25. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. 3. a. Selon l’art. 56 al. 1 LPGA, les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours. L’art. 59 LPGA prévoit que quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir.
A/3917/2016 - 8/13 - Conformément à l’art. 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- E 5 10), sont susceptibles d’un recours les décisions finales (let. a), les décisions par lesquelles l’autorité admet ou décline sa compétence (let. b), les décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c) et les lois constitutionnelles, les lois et les règlements du Conseil d’Etat (let. d). b. Selon la jurisprudence, en l’absence d’accord entre les parties, la mise en œuvre d’une expertise par l’assureur social doit revêtir la forme d’une décision au sens de l'art. 49 LPGA correspondant à la notion de décision selon l’art. 5 PA de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) laquelle peut être attaquée devant les tribunaux cantonaux des assurances sociales, respectivement le Tribunal administratif fédéral (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7). Si la personne assurée veut recourir contre une décision accordant ou refusant le droit de poser des questions complémentaires, elle doit établir un préjudice irréparable (ATF 141 V 330). La question de savoir si un tel préjudice existe s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 consid. 1). Suite à cet arrêt de principe, la chambre de céans a déclaré recevables des recours dirigés contre des décisions incidentes de mise en œuvre d'expertise (cf. ATAS/226/2013 ; ATAS/261/2013 ; ATAS/263/2013). Elle a en outre déjà tranché, au vu de la nouvelle jurisprudence fédérale, par laquelle la voie du contrôle juridictionnel de la procédure probatoire dans la phase administrative avait été ouverte, qu’il importait à l’assuré que le choix de l’expert et des questions à lui poser ne lui soient pas opposables à un stade ultérieur de la procédure, faute d’avoir été contestés en temps utile, reconnaissant ainsi l’existence d’un préjudice irréparable (ATAS/540/2013 du 29 mai 2013). c. Conformément à ces arrêts, l’existence d’un préjudice irréparable peut est admise, ce d’autant plus que la demande de prestations de la recourante a été déposée il y a plus de 10 ans, que plusieurs décisions et arrêts ont été rendus puis annulés, que la dernière décision de l’intimé (du 8 juin 2015, annulée par l’arrêt du 2 décembre 2015) ne définissait pas correctement l’objet du litige et prenait en compte des activités qui ne pouvaient pas être exigées de la part de la recourante, faute d’être compatibles avec son mode de vie. Il est donc essentiel que le cadre de l’expertise soit pertinemment défini. Partant, la recourante dispose de la qualité pour recourir contre la décision litigieuse 4. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours du 16 novembre 2016 contre la décision datée du vendredi 14 octobre 2016 et reçue par la recourante le lundi 17 octobre 2016, est recevable (art. 56 et 60 de la LPGA ; art. 89B LPA).
A/3917/2016 - 9/13 - 5. L’objet du litige porte sur le droit de la recourante à faire modifier ou préciser par l’intimé les questions qui seront soumises aux experts dans le cadre de l’expertise pluridisciplinaire. 6. a. En vertu de l’art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. b. Le Tribunal fédéral a instauré de nouveaux principes visant à consolider le caractère équitable des procédures administratives et de recours judiciaires en matière d'assurance-invalidité par le renforcement des droits de participation de l'assuré à l'établissement d'une expertise (droit de se prononcer sur le choix de l'expert, de connaître les questions qui lui seront posées et d'en formuler d'autres) et ce afin que soient garantis les droits des parties découlant notamment du droit d'être entendu et de la notion de procès équitable (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. - RS 101] ; art. 42 LPGA et art. 6 ch. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH - RS 0.101] ; ATF 137 V 210 consid. 3.2.4.6 et 3.2.4.9). L'assuré a le droit de se déterminer préalablement sur les questions à l'attention des experts dans le cadre de la décision de mise en œuvre de l'expertise (ATF 137 V 210 consid 3.4.2.9). Notre Haute cour a considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM - RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Selon le Tribunal fédéral, il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6). S'agissant plus particulièrement de la mise en œuvre d'une expertise consensuelle, le Tribunal fédéral a précisé dans un arrêt subséquent qu'il est dans l'intérêt des parties d'éviter une prolongation de la procédure en s'efforçant de parvenir à un consensus sur l'expertise, après que des objections matérielles ou formelles ont été soulevées par l'assuré. La recevabilité des objections n'est soumise à aucun délai, étant précisé que conformément au principe de la bonne foi, l'assuré est tenu de les formuler dès que possible. Si le consensus n'est pas atteint, l'assureur ordonnera une expertise, en rendant une décision qui pourra être attaquée par l'assuré (ATF 138 V 271 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral a encore récemment rappelé que depuis l'ATF 137 V 210, il existe en principe une obligation de la part de l’assureur de s'efforcer à mettre en œuvre une expertise consensuelle avant de rendre une décision (arrêt du Tribunal fédéral 9C_908/2012 du 22 février 2013 consid. 5.1).
A/3917/2016 - 10/13 - L’assureur doit tenir compte des remarques des parties au sujet de la mission d’expertise et ne peut écarter leurs conclusions sans motifs valables. Lorsque la participation de la personne concernée aboutit à des questions adéquates dans le cas concret, cela contribue en outre de façon notable à la qualité de l'expertise (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.9). Aucune raison ne s’oppose à ce que les questions complémentaires visant à compléter ou préciser les questions de base soient permises, l’administration était aussi intéressée à ce que la situation médicale de l’intéressé soit clarifiée. Mieux vaut que l’instruction soit complète afin d’éviter des efforts et des retards ultérieurs. Les questions juridiques ne doivent pas être admises puisque ce n’est pas à l’expert d’y répondre. En principe, les questions non pertinentes ne sont pas admissibles (RDAF 2016 I 320). 7. En l’espèce, la recourante sollicite les modifications (en gras dans le texte) des questions suivantes : a. Question I. 3 « Distinction entre, d’une part, la diminution des capacités fonctionnelles due à l’atteinte à la santé et, d’autre part, les conséquences (directes) de facteurs non pris en considération par l’assurance (facteurs étrangers à l’invalidité tels que chômage, situation économique difficile, compétences linguistiques déficientes, âge, niveau de formation ou facteurs socioculturels), étant précisé que le mode de vie de la communauté des gens du voyage est reconnu par le droit fédéral et ne peut être perçu comme un inconvénient social ». Dans la mesure où l’ajout requis par la recourante ne vise pas à clarifier sa situation médicale, mais consiste en une mention d’un principe juridique, elle ne paraît pas adéquate. Il sera rappelé à la l’attention de la recourante qu’elle pourra contester ultérieurement la décision de l’intimé, si ce dernier devait faire fi des principes jurisprudentiels. b. Question Il. 4 « Indications détaillées sur les difficultés d’ordre social, par ex. chômage ou autres situations de vie précaires, directement à l’origine de problèmes fonctionnels, étant précisé que le mode de vie de la communauté des gens du voyage est reconnu par le droit fédéral et ne peut pas être perçu comme un inconvénient social ». Tout comme pour la question I. 3, cette précision n’est pas opportune puisqu’il n’appartient pas aux experts de veiller à la prise en considération des développements juridiques. c. Question V.1 « Analyse détaillée et appréciation critique des éventuelles divergences apparues entre les symptômes décrits et le comportement de l’assuré en situation d’examen, entre les observations faites par les experts de différentes spécialités médicales, ou entre les éléments du dossier et les activités quotidiennes de l’assuré ».
A/3917/2016 - 11/13 - Cet ajout est approprié et doit être approuvé, dès lors que les divergences ne sont en l’état qu’hypothétiques. d. Question VI.1 « Capacité de travail dans l’activité exercée précédemment (au lieu de « jusqu’ici »), étant entendu que ce taux était de 0% fin 2010 et qu’il s’agit de déterminer s’il y une aggravation ou une amélioration permettant à Mme A______ d’exercer son activité précédente ». La chambre de céans rappelle que l’intimé a considéré, dans sa décision du 7 décembre 2010, que la capacité de travail de la recourante, en tant qu’employée de brocante, était diminuée de 50%. Il s’était alors fondé sur les conclusions du rapport d’expertise du 31 août 2009, lequel retenait, d’une part, que l’activité de brocante n’était plus possible dans la mesure où elle supposait le port de charges itératif et, d’autre part, qu’une activité de brocante dédiée uniquement à la vente était exigible à plein temps, pour conclure qu’une activité de brocanteuse sans port de charges était exigible à 50%. Si ces considérations peuvent sembler ambigües s’agissant de la capacité de travail de la recourante dans la dernière activité exercée, il sera relevé que les experts ont clairement répondu, concernant l’ « influence des troubles sur l’activité exercée jusqu’ici », qu’il existait « certainement » une incapacité de travail estimée à 50% si l’on tenait compte de la nécessité du port de charge et que l’activité « exercée jusqu’ici » était « exigible à 50% » (cf. rapport d’expertise p. 22, questions 2.2 et 2.3). La chambre de céans a reconnu une pleine valeur probante audit rapport d’expertise, ce qui n’a pas été remis en cause par le Tribunal fédéral. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, le taux de sa capacité de travail dans l’activité habituelle n’était pas de 0% fin 2010. Cela étant, la décision de l’intimé du 7 décembre 2010 et l’arrêt de la chambre de céans du 30 mai 2011 ont été annulés par le Tribunal fédéral, de sorte que la décision que l’intimé sera appelé à rendre portera sur le droit de la recourante dès la naissance du droit à la rente, soit 2007, étant rappelé que le début de l’incapacité de travail remonte au mois de mars 2006. Les experts pourront donc se prononcer sur l’état de santé et la capacité de travail de la recourante dès cette date et devront tenir compte des évolutions survenues suite aux arrêts du Tribunal fédéral du 15 mars 2012 et de la chambre de céans du 2 décembre 2015. Quant à la nuance entre les termes « exercée jusqu’ici » ou « exercée précédemment », elle n’apparaît pas indispensable puisqu’il ne fait aucun doute que les experts constateront, lors de l’étude du dossier, que l’incapacité de travail de la recourante remonte au mois de mars 2006. Toutefois, compte tenu des principes jurisprudentiels relatifs à la mise en œuvre d'une expertise consensuelle, il sera donné suite à cette modification à laquelle rien ne s’oppose. Partant, il convient de retenir la formulation suivante : « Capacité de travail dans l’activité exercée précédemment ».
A/3917/2016 - 12/13 e. Question VI.2 « Capacité de travail dans une activité correspondant aux aptitudes de l’assuré, à savoir son état de santé, sa formation et ses capacités professionnelles, ainsi qu’à son appartenance à la communauté des gens du voyage ». Selon la jurisprudence, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 ; ATF 115 V 134 consid. 2). La détermination des activités adaptées appartient en principe aux maitres socioprofessionnels de la réadaptation professionnelle, sur la base des limitations fonctionnelles établies par le médecin. Dans la mesure où l’ajout requis par la recourante constitue une question qui relève avant tout de l’évaluation de la division de réadaptation professionnelle de l’intimé, elle ne paraît pas adéquate, de sorte qu’il n’y a pas lieu de tenir compléter cette question. f. Question VI.2 La recourante requiert que l’expert soit invité à indiquer ce qu’il entend par « une activité correspondant aux aptitudes de l’assuré » et à donner des exemples concrets d’ « activité correspondant aux aptitudes de l’assuré, à savoir son état de santé, sa formation et ses capacités professionnelles, ainsi qu’à son appartenance à la communauté des gens du voyage ». Cette précision ne relève pas de la mission des experts, lesquels doivent se prononcer sur l’état de santé de l’expertisé, poser des diagnostics clairs, définir les limitations fonctionnelles et leurs répercussions sur la capacité de travail. g. Question VI.3 « Quelles sont les incapacités de travail dans l’activité précédente (au lieu de « habituelle ») et dans l’activité adaptée médicalement justifiées, à quel taux (sur un 100%) et depuis quand. Merci d’indiquer l’évolution de celles-ci ». Comme déjà mentionné ci-dessus, rien ne s’oppose à cette modification sollicitée par la recourante, de sorte qu’il y sera donné suite. 8. Compte tenu de ce qui précède, la décision sera annulée, la cause renvoyée à l'intimé afin qu'il complète le questionnaire dans le sens des considérants. 9. La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 800.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA).
A/3917/2016 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision de l’intimé du 14 octobre 2016. 4. Renvoie la cause à l’intimé afin qu’il modifie la mission d’expertise dans le sens des considérants. 5. Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de CHF 800.- à titre de dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le