Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3620/2007 ATAS/1228/2007 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 6 novembre 2007
En la cause
Monsieur K____________, domicilié , 1207 GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'Etude de Maître PETITAT Pierre- Bernard recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40 à GENEVE intimée
A/3620/2007 - 2/6 - EN FAIT 1. Monsieur K____________ s'est inscrit à l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) et a déposé une demande visant à l'octroi d'indemnités de l'assurance-chômage dès le 1er juin 2003. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur de cette date au 31 mai 2005. 2. Par décision du 31 mai 2005, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE (ci-après la caisse) lui a réclamé le paiement de la somme de 5'776 fr. 30 représentant les indemnités versées à tort du 1er août 2003 au 31 janvier 2004. Elle a en effet appris que l'assuré avait travaillé pour X____________ durant cette période. 3. L'assuré, représenté par Maître Pierre-Bernard PETITAT, a formé opposition le 30 juin 2005. 4. Par décision sur opposition du 30 mars 2006, la caisse a confirmé sa demande de remboursement. 5. L'assuré a interjeté recours le 25 avril 2006 contre ladite décision sur opposition. Il admet avoir exercé une activité lucrative salariée pour X____________ comme employé polyvalent, ajoutant toutefois qu'il s'agissait d'un travail à la demande avec des revenus irréguliers. Il affirme avoir annoncé à son placeur qu'il avait été rappelé pour une mission par X____________ dès août 2003. Celui-ci lui avait alors recommandé de continuer à remplir les feuilles jaunes ainsi que la feuille "recherches d'emploi". Il en veut pour preuve, que l'indemnité de l'assurance-chômage mensuelle la plus élevée, soit 1'434 fr. 15, a été perçue en août 2003. 6. Par arrêt du 10 octobre 2006, le Tribunal de céans a considéré que c'était à bon droit que la caisse avait réclamé à l'assuré la restitution de la somme de 5.776 fr. 30, compte tenu du gain intermédiaire réalisé par l'assuré. 7. Le 13 novembre 2006, par l'intermédiaire de son conseil, l'assuré a sollicité la remise de ladite somme. Il se réfère expressément aux arguments développés dans la précédente procédure et communique les détails de sa situation financière actuelle. 8. Par décision du 28 mars 2007, l'OCE a refusé de lui accorder la remise, au motif que les cartes de contrôle établies par l'assuré d'août 2003 à janvier 2004, indiquaient que celui-ci n'avait exercé aucune activité lucrative durant la période concernée, que rien dans le dossier ne démontrait qu'il avait informé son conseiller en personnel du fait qu'il réalisait un gain intermédiaire auprès d'X____________.
A/3620/2007 - 3/6 - 9. L'assuré a formé opposition le 23 avril 2007. Il répète que son conseiller en placement savait parfaitement, et lors de chaque entretien, qu'il percevait des gains très irréguliers pour des missions chez X____________. Il ne comprend pas pour quelle raison ces informations n'ont pas été communiquées à la caisse. 10. Par décision du 4 septembre 2007, la caisse a rejeté l'opposition. 11. L'assuré a interjeté recours le 24 septembre 2007 contre ladite décision sur opposition. Il souligne que son conseiller en placement, qui savait qu'il travaillait pour des missions au service de X____________, ne lui a jamais dit qu'il remplissait les cartes de contrôle de façon incorrecte. Il allègue par ailleurs avoir eu toutes les raisons de penser que les revenus perçus d'X____________ étaient bien pris en considération dans la fixation du montant de ses indemnités de l'assurancechômage puisque celles-ci variaient, de sorte que ses ressources mensuelles s'élevaient en moyenne à 2'350 fr. au total. 12. Dans sa réponse du 23 octobre 2007, la caisse a conclu au rejet du recours. Il relève que l'assuré n'a jamais produit aucune attestation de gain intermédiaire ou fiche de salaire à sa caisse de chômage, de sorte qu'il ne saurait prétendre avoir pensé que la caisse tenait compte de son gain dans le calcul de ses indemnités. 13. Ce courrier a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (LPGA), qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, la LPGA et son ordonnance d'application s'appliquent sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
A/3620/2007 - 4/6 - 3. Déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 4. La décision sur opposition du 30 mars 2006, confirmée par le Tribunal de céans dans son arrêt du 10 octobre 2006 fixant le principe et le montant de la restitution, est entrée en force. 5. Le litige porte sur le refus de la caisse d'accorder à l'assuré la remise de l'obligation de rembourser des indemnités versées à tort du 1er août 2003 au 31 janvier 2004, compte tenu du gain intermédiaire réalisé par l'assuré auprès d'X____________. 6. Aux termes de l'art. 25 LPGA: "les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile". L'art. 4 al. 1 de l'Ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA) confirme que "la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile". La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution. Tel est le cas lorsque des faits ont été tus ou des indications inexactes données intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il en va de même lorsqu’une obligation d’aviser n’a pas été remplie en temps utile, intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il y a ainsi faute grave chaque fois que la nécessité d’annoncer un changement survenu est évidente (RCC 1986 p. 668), ou lorsque l’intéressé ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé d’une personne capable de discernement, se trouvant dans une situation identique et dans les mêmes circonstances. La jurisprudence développée à propos de l'art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) vaut par analogie en ce qui concerne l'assurance-chômage (DTA 1992, p. 103). C'est ainsi que l'ignorance par le bénéficiaire du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable non seulement d'aucune intention malicieuse mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103, 110 V 180).
A/3620/2007 - 5/6 - La bonne foi ne saurait être reconnue lorsque le versement à tort de prestations est dû à une grave négligence ou au dol de la personne tenue à restitution; tel est le cas si, lors du dépôt de la demande et de l'examen des conditions personnelles ou économiques, certains faits ont été passés sous silence ou que des fausses indications ont été fournies intentionnellement ou par négligence. Le TFA a eu l'occasion d'admettre qu'il y a négligence grave dans le cas où l'assuré a donné des réponses inexactes aux questions concrètes d'une formule à remplir (ATF 110 V 181, consid. 3 d, RCC 1985, p. 63). 7. En l'espèce, l'OCE a refusé d'accorder la remise à l'assuré, au motif que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée. L'assuré allègue avoir informé son conseiller en placement du fait qu'il effectuait des missions pour X____________ dès août 2003. Force est toutefois de constater que l'assuré a rempli ses cartes de contrôle durant la période concernée, sans jamais indiquer avoir travaillé pour X____________. Il a plus particulièrement répondu par la négative à la question de savoir s'il avait "exercé une activité lucrative dépendante ou indépendante" sur chacune des cartes. Ainsi, non seulement il a tu l'information mais il a clairement menti. Il lui appartenait d'indiquer la réponse correcte même s'il en avait parlé à son conseiller. Il relève que le montant des indemnités reçues était variable, ce qui lui laissait penser que la caisse tenait compte des gains intermédiaires qu'il avait réalisés. Le Tribunal de céans ne voit cependant pas comment il aurait pu s'expliquer le calcul de ses indemnités de cette manière alors qu'il est établi qu'il n'avait pas communiqué le montant de ses gains à la caisse. Force est de constater, au vu de ce qui précède, que la bonne foi de l'assurée ne saurait être admise. Aussi la décision lui refusant la remise doit-elle être confirmée, étant superfétatoire d'examiner la condition de la charge trop lourde.
A/3620/2007 - 6/6 -
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le