Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3266/2008 ATAS/430/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 15 avril 2009
En la cause Monsieur F___________, domicilié à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/3266/2008 - 2/23 - EN FAIT 1. Monsieur F___________ (ci-après : l’assuré), né en 1962, d’origine portugaise, en Suisse depuis juin 1986, sans formation professionnelle, a travaillé à plein temps notamment dans la restauration en tant que garçon de buffet. En septembre 1996, son employeur a mis fin à son contrat de travail en raison des problèmes de santé dont souffre l’assuré. 2. Le 12 juin 1997, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’OCAI, tendant à l’octroi de mesures de reclassement. 3. En 1999, l’assuré a exercé l’activité de nettoyeur et dès le 2 novembre 1999, il a été en incapacité de travail totale et définitive. 4. Par décision du 10 juin 2003, entrée en force, l’OCAI a nié le droit de l’assuré à des prestations, au motif que le degré d’invalidité mis en évidence, soit 10%, excluait tout droit à des mesures de réadaptation ainsi qu’à des prestations financières. L’OCAI s’est fondé sur les conclusions d’un rapport pluridisciplinaire effectué par le Service médical régional AI (ci-après : SMR), lequel a diagnostiqué des lombalgies chroniques persistantes, discopathie L4-L5, ainsi qu’un syndrome rotulien bilatéral prédominant très nettement à gauche. Sur le plan psychiatrique, l’assuré ne présentait pas de pathologie dépressive ou anxieuse importante. Compte tenu de ses atteintes, sa capacité de travail était de 80% dans une activité adaptée. Comparant le revenu annuel que l’assuré pourrait réaliser dans une activité légère, à celui que l’assuré aurait réalisé dans son ancienne activité en tant que garçon de buffet, il en résultait un degré d’invalidité de 10%. 5. En date du 25 novembre 2003, l’assuré a déposé une nouvelle demande. 6. Par décision du 2 mars 2004, l’OCAI a nié à l’assuré l’octroi de prestations au motif que son invalidité ne s’était pas modifiée de manière à influencer ses droits. L’OCAI a considéré que toute activité adaptée restait raisonnablement exigible à un taux d’activité de 80%. Cette décision, confirmée sur opposition le 23 novembre 2004, est entrée en force. 7. Par rapport du 13 décembre 2004, les Drs L___________, médecin adjoint, et M___________, médecin interne, auprès de la Clinique genevoise de Montana, ont posé, suite au séjour de l’assuré du 9 au 25 novembre 2004, le diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère avec somatisation (F33.2). Les comorbidités étaient un trouble somatoforme douloureux chronique (F45.4), un ulcère gastrique chronique et un tabagisme chronique. A l’examen clinique d’entrée, les médecins ont relevé une thymie triste, une anhédonie, une fatigabilité extrême, une baisse de l’estime de soi et de la confiance en soi, de la culpabilité, une attitude pessimiste face à l’avenir, des idées suicidaires depuis 6-7 mois, sans
A/3266/2008 - 3/23 projet de passage à l’acte, des troubles du sommeil, un ralentissement moteur, mais pas d’éléments de la lignée psychotique. 8. Par rapport du 22 décembre 2004, le Dr N___________, psychiatre traitant, spécialisé en psychiatrie et psychothérapie, a indiqué que l’assuré souffrait d’un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère avec somatisation (F33.2). Les comorbidités étaient notamment un trouble somatoforme douloureux chronique (F45.4) ainsi que des affections somatiques. L’état de santé de l’assuré était incompatible avec l’exercice d’une activité professionnelle. 9. Par rapport du 7 janvier 2005, le Dr O___________, médecin chirurgien, a indiqué que l’assuré présentait un trouble somatoforme douloureux chronique qui s’était nettement péjoré depuis septembre 2004. Ce trouble était accompagné d’un trouble dépressif récurrent, actuellement sévère, qui avait nécessité une hospitalisation à la Clinique genevoise de Montana. L’assuré souffrait également de plus en plus de son genou. Ce médecin estimait le patient incapable de travailler à plus de 50% dans toute activité. 10. Par rapport du 4 mars 2005, les Drs P___________, médecin adjoint, Q___________, médecin adjoint, et R___________, médecin cheffe de service et consultante pour la psychiatrie de liaison auprès du Centre multidisciplinaire d’étude et de traitement de la douleurs auprès des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : les HUG), ont diagnostiqué des lombo-cervicalgies chroniques non déficitaires, des gonalgies bilatérales sur troubles dégénératifs, un status post ostéotomie valgisante du genou gauche en 2003, un status post arthrotomie du genou gauche en 2000 et 2002, un trouble dépressif récurrent avec épisode actuel sévère et une gastrite chronique. Ils ont expliqué que l’assuré présentait des lombosciatalgies chroniques non déficitaires depuis plusieurs années, ainsi que des gonalgies bilatérales secondaires à des lésions dégénératives du compartiment fémoro-tibial interne. Bien que le diagnostic de trouble somatoforme douloureux chronique ait été évoqué, il leur semblait important d’exclure une étiologie somatique aux douleurs lombo-cervicales par un bilan clinique et radiologique. Ils proposaient donc d’adresser le patient à la consultation externe de rhumatologie. L’assuré présentait en outre un épisode anxio-dépressif sévère qui nécessitait une prise en charge psychothérapeutique ainsi qu’un traitement antidépresseur. 11. Par rapport du 21 juillet 2005, les Drs S___________, médecin chef de clinique, et T___________, médecin interne, auprès du service de rhumatologie des HUG, ont posé le diagnostic de syndrome douloureux chronique. Cliniquement et radiologiquement, il n’y avait aucun argument en faveur d’une maladie systémique. L’association de douleurs diffuses avec irradiations sans trajet radiculaire, de troubles sensitifs mal systématisés, d’une asthénie et de troubles du sommeil évoquaient un syndrome douloureux chronique. Ils ont estimé que l’assuré n’était pas à même de poursuivre une activité professionnelle nécessitant une sollicitation
A/3266/2008 - 4/23 physique importante au niveau des articulations. Il était toutefois en mesure de pouvoir trouver un emploi sans contrainte physique, éventuellement à temps partiel. 12. Par décision du 14 septembre 2005, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) a prononcé l’inaptitude au placement de l’assuré dès le 7 juillet 2005. L’assuré avait effectué un stage à l’atelier de « réadaptation préprofessionnelle » au sein du Service de rééducation des Hôpitaux universitaires de Genève du 6 juin au 4 juillet 2005. Par rapport du 7 juillet 2005, le Dr. U___________ et M. G___________, technicien responsable, ont conclu que la dégradation régulière de l’état ostéoarticulaire de l’assuré et les constats en situation ne leur permettaient pas de donner une quelconque piste de réinsertion professionnelle. La capacité de travail était de 50% en terme de rendement sur un horaire de 6 heures par jour. Dans ces conditions, une réévaluation de l’aptitude au placement était souhaitable ainsi qu’une reprise du dossier AI. 13. Le 6 octobre 2005, l’assuré a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OCAI en vue de l’octroi d’une rente. 14. Par rapport du 7 décembre 2005, la Dresse V___________, spécialiste en médecine interne et médecin traitant, a posé les diagnostics de lombo-cervicalgies chroniques non déficitaires, gonalgies bilatérales sur troubles dégénératifs, un status postostéotomie valgisante au genou gauche, un trouble dépressif récurrent avec somatisation, un status post-arthroscopie du genou gauche en 2000 et 2002, une gastrite chronique ainsi qu’une discrète neuropathie du nerf médian droit. L’état de santé de l’assuré s’aggravait. Il se plaignait de douleurs cervicales, dorsales et lombaires quasi permanentes, augmentées par les mouvements. Il se plaignait également de gonalgies. Suite à l’ostéotomie, les douleurs au genou gauche avaient diminué. Les douleurs au genou droit étaient maintenant beaucoup plus invalidantes. L’assuré n’allait plus chez son psychiatre et ne suivait aucun traitement de physiothérapie. Il n’avait plus d’activité professionnelle depuis novembre 1999 et le pronostic semblait réservé. 15. Par courrier du 20 février 2006, la Dresse V___________ a expliqué à l’OCAI que l’assuré avait interrompu son suivi chez le psychiatre, car le patient était d’avis que cela ne servait à rien. Par ailleurs, suite au refus de son assurance-maladie de payer l’hospitalisation effectuée à la Clinique de Montana, l’assuré avait eu des idées suicidaires. Selon ce médecin, le trouble dépressif actuel était sévère et nécessitait une prise en charge par un psychiatre. Sur les conseils de cette praticienne, l’assuré avait accepté de contacter le Centre de psychologie clinique (ci-après : le CPC). 16. Dans leur rapport daté du 18 août 2006, le Dr W__________, spécialiste en médecine générale, et Monsieur H__________, psychologue auprès du CPC, ont indiqué suivre l’assuré une fois par semaine depuis juin 2006. Ils ont constaté un syndrome douloureux de la nuque et du dos, une gonarthrose bilatérale ainsi qu’une
A/3266/2008 - 5/23 problématique conjugale majeure. L’assuré était totalement inapte à travailler de manière suivie dans n’importe quelle activité. 17. Par rapport du 24 août 2006, le Dr W__________ a posé le diagnostic de dépression réactionnelle (I32.2). L’assuré présentait une perte d’intérêt et de la fatigue. Il était fixé sur ses douleurs et son incapacité de travail était totale. 18. Par rapport du 31 octobre 2006, le Dr A__________, médecin spécialisé en médecine interne auprès du SMR, a décidé de soumettre l’assuré à une expertise COMAI. Il a expliqué qu’outre les problèmes de rachis et aux genoux, l’assuré présentait un état dépressif réactionnel à un problème conjugal important et au refus de son assurance de payer une hospitalisation. Il existait également un syndrome douloureux chronique (fibromyalgie) ainsi qu’une gastrite chronique. Vu l’âge de l’assuré, il était préférable qu’un bilan complet soit effectué par le COMAI. 19. Mandaté par l’OCAI le 8 janvier 2007, le COMAI de Lausanne a effectué une expertise multidisciplinaire en date du 27 juin 2007, conduite par le Dr B__________, spécialiste en médecine interne. A cette occasion, l’assuré a été examiné les 5, 16 et 25 avril 2007 par le Dr C__________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et par le Dr D__________, spécialiste en rhumatologie et en médecine interne. Les diagnostics suivants ont été posés : un trouble somatoforme douloureux chronique (F45.4), un épisode dépressif d’intensité moyenne à sévère (F32.2), des cervico-lombo-brachialgies et dorsalgies non spécifiques, chroniques, ainsi que des gonalgies bilatérales avec ostéotomie de valgisation au genou gauche. Le Dr C__________ a notamment expliqué que la vie familiale de l’assuré était difficile au vu notamment des problèmes présentés par ses enfants. Le deuxième enfant avait subi un accident vasculaire cérébral à l’âge de 6 ans, dont il n’y avait apparemment aucune séquelle. Le troisième enfant souffrait d’un retard important du développement nécessitant une scolarité en milieu spécialisé. L’entente conjugale était catastrophique et l’expertisé songeait à la séparation et au divorce. Au début 2005, l’apparition d’un état dépressif important avec idées suicidaires avait motivé un suivi auprès du CPC. Au status, le patient était collaborant. Il avait le faciès triste et le ton plaintif. Son discours était centré sur les éléments factuels, l’évocation des affects était pauvre. Il n’y avait pas de trouble formel de la pensée et la thymie était résolument sur le versant dépressif. En plus de ses douleurs, l’assuré se plaignait de tristesse, de désespoir, d’idées noires, de troubles du sommeil et d’anhédonie. En lien avec son état psychique, il ressentait un sentiment d’indignité qui lui faisait préférer un retrait social presque complet.
A/3266/2008 - 6/23 - Le spécialiste a expliqué que l’examen et l’anamnèse permettaient de poser le diagnostic d’état dépressif d’intensité moyenne à sévère. Sur le plan d’un fonctionnement général, on pouvait faire l’hypothèse que l’environnement familial carencé de l’enfance de l’assuré n’avait pas permis à ce dernier de développer des capacités complètes de mentalisation. Il s’ensuivait une organisation de la personnalité centrée sur l’agir et chez qui l’expression d’une douleur psychique trouvera sa résolution plutôt dans les expressions somatiques, typiquement dans l’expression de syndromes douloureux. C’est ainsi que l’on pouvait retenir le diagnostic de trouble somatoforme en raison de l’absence de substrat organique clair, mais qui se trouvait compliqué et intriqué d’un état dépressif important, à la fois cause et conséquence de la souffrance physique. S’agissant de la capacité de travail, sur un plan strictement psychiatrique, l’état dépressif sévère constituait un obstacle aux capacités de travail et à la reprise d’un travail au moins partiellement. Dans leur appréciation générale, les experts ont expliqué que le diagnostic retenu était celui d’un épisode dépressif d’intensité moyenne à sévère. De plus, en raison de la persistance des douleurs importantes, sans objectivation d’une lésion organique pouvant expliquer l’entièreté des douleurs, un diagnostic de trouble somatoforme douloureux chronique avait été posé. Les experts ont précisé que l’épisode dépressif était à considérer ici comme un diagnostic indépendant, et non une simple manifestation d’accompagnement du trouble somatoforme douloureux. Les limitations fonctionnelles étaient importantes, l’ensemble des diagnostics limitaient de manière authentique l’expertisé dans n’importe quel travail à un taux de l’ordre de 50%. La situation sociale était altérée, la problématique était actuellement chronifiée et ne semblait pas avoir montré d’issue favorable en dépit d’une prise en charge thérapeutique a priori adéquate. Globalement, les ressources de l’assuré leur avaient paru être sévèrement effondrées. Dans ce contexte, le pronostic médical de la capacité de travail n’était pas favorable et éventuellement susceptible de s’aggraver avec le temps. Les thérapies psychiatriques mises en œuvre pourraient éventuellement améliorer légèrement la thymie, vraisemblablement, sans toutefois avoir de répercussion favorable quant à une reprise complète du travail. Sur le plan rhumatologique, les experts ont expliqué qu’au vu des atteintes somatiques, une capacité de travail de l’ordre de 40% pouvait être exigée dans l’activité professionnelle de nettoyeur; par contre, dans un poste de travail adapté, la capacité de travail n’était pas limitée. Les limitations fonctionnelles consistaient à éviter le port de charges régulières supérieures à 15 kg, la marche en terrain irrégulier, les activités professionnelles nécessitant les déplacements à pieds quasi continus, la montée et la descente d’escaliers, les positions accroupies ou à genoux de manière prolongée. En conclusion, depuis au moins 2006, la capacité de travail de l’assuré avait subi une réduction de 25% au moins. Dans une activité adaptée, sa capacité de travail de
A/3266/2008 - 7/23 était de 50%. Selon les experts, la situation semblait s’aggraver, tant sur le plan des douleurs personnelles que sur le plan psychiatrique et celui de la situation globale socio-familiale. Le pronostic quant à la capacité de travail était réservé et celle-ci ne pouvait pas être améliorée par des mesures médicales. De l’avis des experts, avec un traitement à long terme, on pouvait espérer maintenir la capacité de travail de 50% dans une activité adaptée. Ils ont relevé que les ressources personnelles de l’assuré étaient limitées et en l’état actuel psychiatrique, il était difficilement envisageable de procéder à une réorientation professionnelle radicale. La reprise du travail devait plutôt être envisagée dans un contexte que l’assuré connaît déjà et une aide au placement sous la forme d’un encadrement soutenant devrait l’aider à mettre en valeur sa capacité de travail résiduelle. 20. Par courrier du 17 août 2007, la Dresse E__________ a informé l’OCAI que suite à une modification importante du traitement médicamenteux, l’assuré allait mieux. Il avait décidé de reprendre une activité professionnelle légère à 50% et souhaitait pouvoir bénéficier des ateliers protégés. 21. Par courrier du 21 août 2007, l’OCAI a expliqué ne pas être en mesure de se prononcer sur sa demande de placement en ateliers protégés dès lors que son dossier se trouvait en instruction auprès du SMR. 22. Par avis du 25 septembre 2007, le Dr A__________ s’est prononcé sur l’expertise du COMAI. Il a estimé qu’il convenait de s’écarter des conclusions des experts dans la mesure où le trouble somatoforme douloureux n’avait pas valeur de maladie. Les experts étaient d’avis que le trouble dépressif était « la cause et la conséquence de l’atteinte physique » et qu’il était indépendant du trouble somatoforme douloureux. Selon le Dr A__________, les experts n’avaient cependant pas donné d’explications convaincantes à ce propos. Ils n’avaient fait aucune allusion aux difficultés importantes qu’avait l’assuré avec sa concubine. Le Dr A__________ a noté qu’il existait une affection corporelle chronique, mais qui était compatible avec une activité adaptée à 100%. Les experts avaient en outre indiqué qu’une thérapie pouvait améliorer la situation. De l’avis du Dr A__________, il n’y avait donc pas d’état cristallisé. De surcroît, l’assuré maintenait des relations avec ses enfants. Néanmoins, avant de conclure définitivement, le Dr A__________ a décidé de poser des questions complémentaires aux experts. 23. Par courrier du 25 septembre 2007, le Dr A__________ a demandé aux experts à quand remontait l’apparition du trouble somatoforme douloureux et celle du trouble dépressif ; si le refus de prestations en 2004 avait pu jouer un rôle dans l’aggravation du trouble dépressif début 2005 et sur quelle base les experts pouvaient-ils affirmer que le trouble dépressif était indépendant du trouble somatoforme douloureux.
A/3266/2008 - 8/23 - 24. Le 1 er octobre 2007, l’assuré a informé l’OCAI de ce qu’il avait tenté de reprendre une activité professionnelle légère, en distribuant des prospectus. Après quelques jours, il avait cependant dû renoncer à exercer cette activité, laquelle s’était révélée plus difficile que ce qu’il pensait. 25. Par courrier du 3 janvier 2008, les Drs C__________ et B__________ du COMAI ont indiqué que la notion de douleurs, ne correspondant pas entièrement au substrat organique, était apparente dans le dossier de l’assuré depuis au moins 2000 au niveau du genou. Ils ont ajouté qu’il est difficile, voire impossible, de dater précisément l’évolution dans le sens d’une manifestation somatoforme lorsqu’un certain substrat organique est présent. Une thymie dépressive était certainement présente depuis de nombreuses années, mais il semblait que ce n’était que dès 2005 que celle-ci s’était exacerbée. Elle remplissait par conséquent les critères d’intensité suffisante pour retenir la coexistence de l’épisode dépressif et du trouble somatoforme, le problème thymique étant, ici, plus qu’une simple manifestation d’accompagnement comme cela avait pu être le cas précédemment. Il était difficile de mettre en évidence les éléments ayant conduit à l’exacerbation du trouble thymique. Le refus de prestations avait pu être l’une des composantes, principalement par ce qu’il représentait en terme de non-reconnaissance itérative des difficultés de l’assuré. Les experts ont enfin précisé que l’assuré leur avait paru authentiquement démuni et limité dans ses ressources, sans qu’ils aient de raison d’évoquer une quelconque exagération des plaintes. 26. Au vu des réponses fournies par les experts, le Dr A__________ a, par avis du 29 janvier 2008, estimé que le trouble dépressif avait pris une certaine importance en 2005, soit après la survenance en 2000 du trouble somatoforme douloureux, et qu’il était en partie secondaire à la décision de refus de prestations de l’OCAI, ce qui était un facteur étranger à l’invalidité. Il lui paraissait par conséquent arbitraire d’exclure le trouble dépressif du syndrome douloureux, étant précisé qu’un autre élément était représenté par les difficultés du couple. De plus, étant donné que le trouble dépressif pouvait s’améliorer avec le traitement, ce qui s’était déjà produit en août 2007, il convenait par conséquent de limiter son impact sur la capacité de travail. Il a relevé que physiquement, la capacité de travail dans une activité adaptée était entière, ce qui démontrait que l’atteinte somatique n’était pas très importante. Par conséquent, on ne pouvait admettre, comme le faisaient le médecin traitant et le COMAI, qu’une telle atteinte puisse entraîner un trouble dépressif moyen à sévère. Le Dr A__________ a indiqué ne pas comprendre comment les experts pouvaient dire que ces deux affections étaient indépendantes l’une de l’autre. Selon lui, le trouble dépressif était bien présent, mais ses conséquences devaient être relativisées vu ses causes. En outre, les critères permettant de reconnaître un trouble somatoforme douloureux comme invalidant étaient absents. A son avis, « en excluant la partie ne relevant de l’AI, et en comptant largement, on peut considérer qu’au plus la moitié peut être retenu par l’AI, soit 25% (50% de 50%). » Ainsi, la
A/3266/2008 - 9/23 capacité de travail raisonnablement exigible actuellement dans un poste adapté était au moins de 75%. 27. Dans un projet de refus de rente daté du 21 février 2008, l’OCAI a informé l’assuré qu’il présentait un degré d’invalidité de 22%, lequel était insuffisant pour l’octroi d’une rente. Il ressortait de l’expertise pluridisciplinaire, que sa capacité de travail était totale dans un poste adapté, d’un point de vue physique. S’agissant de l’atteinte psychique, la plupart des critères jurisprudentiels permettant de reconnaître une valeur de maladie au trouble somatoforme douloureux était absente. De surcroît, l’atteinte pouvait encore s’améliorer avec le traitement. Par conséquent, il subsistait une capacité de travail raisonnablement exigible dans un poste adapté d’au moins 75%. L’OCAI a précisé que l’assuré, malgré son atteinte à la santé, serait en mesure de percevoir à 75% un revenu annuel de 39'958 fr. en 2006 (ESS, tableau TA1, niveau 4), et ce en tenant compte d’un abattement de 10% étant donné sa nationalité et son taux partiel d’occupation. Comparé au revenu sans invalidité qu’il aurait pu obtenir en tant que garçon de buffet, soit 51'220 fr., établi sur la base du montant réactualisé retenu dans la décision de juin 2003, il en résultait un degré d’invalidité de 22%. 28. Par courrier du 7 mars 2008, l’assuré, représenté par Maître Eric MAUGUE, a contesté l’évaluation de sa capacité de travail retenue par l’OCAI, requis l’octroi d’une demi-rente et sollicité l’assistance juridique. 29. Par courrier du 21 mai 2008, l’assuré a transmis à l’OCAI un rapport daté du 18 mars 2008 établi par les Drs F__________, médecin chef de clinique, et LA__________, médecin interne auprès du Département de psychiatrie des HUG, où l’assuré avait été hospitalisé du 7 au 12 mars 2008 suite à un abus médicamenteux. Les médecins ont posé le diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1). Ils ont également indiqué un syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4) en tant qu’autre diagnostic. Il s’agissait d’une première hospitalisation en admission ordinaire, suite à un abus médicamenteux dans le contexte d’un état dépressif et d’un syndrome douloureux chronique. Les médecins ont relevé un ralentissement psychomoteur modéré, une anxiété présente, une thymie triste, un sentiment d’impuissance et de soumission, un sentiment de perte au niveau social et familial. Les idées noires étaient toujours présentes, mais l’assuré pouvait s’engager à ne pas passer à l’acte et à demander de l’aide en cas de besoin. 30. Par avis du 26 mai 2008, le Dr LB__________, médecin conseil auprès du SMR, spécialisé en médecine interne, endocrinologie et diabétologie, a indiqué que le rapport d’hospitalisation du 18 mars 2008 n’apportait aucun élément médical nouveau.
A/3266/2008 - 10/23 - 31. Par décision du 14 juillet 2008, l’OCAI a maintenu le refus de rente, pour les motifs figurant dans son projet précité, et a rejeté la requête d’assistance juridique. 32. Par acte du 12 septembre 2008, l’assuré interjette recours. Il conclut à l’annulation de la décision, à l’octroi d’un trois-quart de rente d’invalidité dès le 1 er janvier 2007, ainsi qu’à l’octroi de l’assistance juridique pour la procédure menée devant l’OCAI. Il fait valoir que sur le plan psychiatrique, les experts ont retenu un épisode dépressif d’intensité moyenne à sévère et un trouble somatoforme douloureux chronique. Ces derniers ont par ailleurs expressément reconnu que l’état dépressif était à considérer ici comme un diagnostic indépendant du trouble somatoforme douloureux. Le recourant relève en outre que de l’avis des experts, son état psychique est cristallisé, sans amélioration possible. Il ajoute que les critiques émises par le Dr A__________ à l’encontre de l’expertise ne résistent pas à l’examen. Ainsi, selon le recourant, ce médecin est parti de l’idée que les experts avaient daté le trouble somatoforme douloureux à l’année 2000 et qu’ils admettaient que l’exacerbation du trouble thymique était en partie en relation avec le refus de prestations AI. Or, de l’avis du recourant, les experts se sont refusés à dater précisément la survenance du trouble somatoforme douloureux au motif que cela est impossible lorsqu’il existe un substrat organique. En outre, les experts ont certes fait état de la possibilité que le refus de prestations ait pu être l’une des causes de l’exacerbation du trouble thymique, mais ils ne l’ont pas affirmé. A cet égard, les experts avaient indiqué également que le refus de prestations pouvait constituer une non-reconnaissance itérative de ses difficultés. Le recourant rappelle qu’il a été déclaré inapte au placement par l’assurance-chômage pour des raisons médicales, que les organes de cette assurance l’ont enjoint à déposer une nouvelle demande AI, et qu’il s’est vu ensuite nier le droit aux prestations AI. De surcroît, le Dr A__________ a retenu une possibilité d’amélioration par le biais d’un traitement, alors que les experts ont relevé que le pronostic médical de la capacité de travail n’était pas favorable et éventuellement susceptible de s’aggraver dans le temps. Enfin, le recourant fait valoir que l’opinion des experts est corroborée par les autres éléments figurant au dossier (notamment le rapport des Drs L___________ et M___________ du 13 décembre 2004, le rapport des Drs P___________, Q___________ et R___________ du 4 mars 2005, le rapport des Drs __________ et LA__________ du 18 mars 2008). Le recourant produit en outre un rapport daté du 15 mai 2008 établi par la Dresse Q___________, laquelle a diagnostiqué, outre les atteintes somatiques, un trouble dépressif récurrent. Du point de vue de la thymie, cette praticienne était frappée par l’état dépressif important du patient. Le recourant verse également à la procédure un avis de la Dresse E__________ du 27 mai 2008, attestant que l’état de santé du recourant s’est aggravé, ainsi qu’un rapport du Dr W__________ du 2 septembre 2008. Selon le recourant, il n’existe donc aucun motif de s’écarter du rapport d’expertise du COMAI, lequel remplit tous les critères fixés par la jurisprudence.
A/3266/2008 - 11/23 - S’agissant du calcul de la perte de gain, le recourant fait valoir que l’on ne peut retenir le revenu sans invalidité tel que calculé par l’intimé, soit le salaire qu’il avait perçu en 1995 en tant que garçon de buffet, indexé jusqu’en 2008. Selon le recourant, il convient de tenir compte du fait que le taux de chômage était deux fois plus élevé en 1995 qu’aujourd’hui. Il n’avait alors pas un choix aussi important d’emploi en 1995 que celui qui s’offrirait aujourd’hui à lui, et partant mieux rémunéré, s’il n’était pas invalide. Le recourant fait valoir en outre que le salaire sans invalidité, tel que retenu par l’intimé, est nettement inférieur au salaire statistique sur la base duquel a été calculé le revenu avec invalidité. Selon le recourant, il serait contraire à l’interdiction de l’arbitraire et au principe de la bonne foi de retenir un revenu d’invalide plus élevé que celui que l’assuré aurait pu réaliser sans invalidité pour un même taux d’occupation. Selon le recourant, le revenu sans invalidité doit donc être au moins équivalent au revenu de référence réalisable avec invalidité. Enfin, s’agissant du revenu avec invalidité, le recourant fait valoir un taux d’abattement au minimum de 20%, vu l’activité légère seule possible, le taux d’occupation partiel, son faible niveau d’éducation, l’absence de formation, sa nationalité et son permis d’établissement C. 33. S’agissant de la question de l’octroi de l’assistance juridique, une deuxième procédure a été ouverte sous la cause A/1177/2009. 34. Dans sa réponse du 15 octobre 2008, l’intimé conclut au rejet du recours en se référant aux motifs figurant dans la décision querellée ainsi qu’aux avis SMR des 29 janvier et 29 septembre 2008. 35. Après avoir communiqué cette écriture au recourant, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
A/3266/2008 - 12/23 les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). En l'espèce, la décision litigieuse, du 14 juillet 2008, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu’à l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4 ème révision) et, le 1 er janvier 2008, des modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5 ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives aux 4 ème et 5 ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). 3. Le recours interjeté respectant les forme et délai prévus par la loi (art. 56 à 60 LPGA), il y a lieu de le déclarer recevable. 4. Le litige porte sur la question de savoir si l’aggravation de l’état de santé du recourant a eu pour effet de diminuer sa capacité de gain dans une mesure suffisante pour lui ouvrir droit à des prestations de l’assurance-invalidité. 5. Lorsque l'administration entre en matière sur la nouvelle demande après un refus de prestations, elle doit examiner l'affaire au fond et vérifier que la modification de l'invalidité ou de l'impotence rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue; elle doit donc procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA c'est-à-dire en en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2 ; 125 V 369 consid. 2 et la référence; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b) afin d'établir si un changement est intervenu. Si l'administration arrive à la conclusion que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestations, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (ATF 117 V 198 consid. 3a, 109 V 114 consid. 2a et b). 6. Aux termes des art. 4 LAI et 8 LPGA, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale, provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (cf. également l’art. 8 LPGA).
A/3266/2008 - 13/23 - Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2 ; 105 V 158 consid.1). 7. Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l’art. 4 al. 1 er LAI en liaison avec l’art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références ; cf. aussi ATF 127 V 294 consid. 4c in fine). La reconnaissance de l’existence de troubles somatoformes douloureux persistants suppose d’abord la présence d’un diagnostic émanant d’un expert (psychiatre) et s’appuyant lege artis sur les critères d’un système de classification reconnu (ATF 130 V 396 consid. 5.3 et consid. 6). Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l’assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d’une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D’autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d’un processus maladif s’étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d’une perte d’intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d’un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d’un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l’échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l’art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l’attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l’exigibilité d’un effort de volonté
A/3266/2008 - 14/23 - (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in : Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 77). Si les limitations liées à l’exercice d’une activité résultent d’une exagération des symptômes ou d’une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l’absence d’une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d’assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l’allégation d’intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l’absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l’anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l’expert, ainsi que l’allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in : Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434, avec référence à une étude approfondie de WINCKLER et FOERSTER ; voir sur l’ensemble du sujet ATF 131 V 49). Par ailleurs, s’agissant des troubles dépressifs, il y a lieu d’observer que selon la doctrine médicale (cf. notamment DILLING/MOMBOUR/SCHMIDT [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], 4 e édition, p. 191) sur laquelle s’appuie le Tribunal fédéral, les états dépressifs ne constituent en principe pas une comorbidité psychiatrique grave et durable à un trouble somatoforme douloureux, dans la mesure où ils ne sont en règle générale qu’une manifestation réactive ne devant pas faire l’objet d’un diagnostic séparé (ATF 130 V 352 consid. 3.3.1 in fine ; MEYER/BLASER, op. cit. p. 81, note 135). 8. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s'applique aussi bien en procédure administrative qu'en procédure de recours de droit administratif (pour la procédure administrative : art. 40 PCF en corrélation avec les art. 19 PA et 55 al. 1 LPGA; pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances : art. 61 let. c LPGA), l'administration ou le juge apprécient librement les preuves, sans être liés par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner de manière objective tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si ceux-ci permettent de
A/3266/2008 - 15/23 porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt qu'une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a). Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb). Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise (judiciaire) le fait que celle-ci contienne des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). Enfin, l’administration et le juge ne sauraient ni ignorer les constatations de fait des médecins, ni faire leur les estimations et conclusions médicales relatives à la capacité (résiduelle) de travail, sans procéder à un examen préalable de leur pertinence du point de vue du droit des assurances sociales. Cela s'impose en particulier lorsque l'expert atteste une limitation de la capacité de travail fondée uniquement sur le diagnostic de troubles somatoformes douloureux. Dans un tel cas, il appartient aux autorités administratives et judiciaires d'examiner avec tout le soin nécessaire si l'estimation médicale de l'incapacité de travail prend en considération également des éléments étrangers à l'invalidité (en particulier des facteurs psychosociaux et socioculturels) qui ne sont pas pertinents du point de vue des assurances sociales (ATF 127 V 299 consid. 5a; VSI 2000 p. 149 consid. 3), ou si la limitation (partielle ou totale) de la capacité de travail est justifiée par les critères juridiques déterminants, énumérés ci-dessus (cf. ATF 130 V 352 consid. 2.2.5). 9. En l’occurrence, il n’est pas contesté que l’état de santé du recourant s’est aggravé depuis la dernière décision de refus de prestations du 23 novembre 2004. La question de sa capacité de travail résiduelle reste cependant litigieuse. Le recourant
A/3266/2008 - 16/23 soutient, en se fondant sur l’expertise pluridisciplinaire du COMAI, que sa capacité de travail est de 50% dans une activité adaptée, alors que l’intimé prétend, en s’appuyant sur deux avis médicaux du SMR, datés des 25 septembre 2007 et 29 janvier 2008, que la capacité de travail résiduelle du recourant est de 75% dans une activité adaptée. Selon leur rapport d’expertise du 27 juin 2007, complété par courrier du 3 janvier 2008, les experts du COMAI de Lausanne ont diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail du recourant, un trouble somatoforme douloureux chronique, un épisode dépressif d’intensité modérée à sévère, des cervico-lombo-brachialgies et dorsalgies non spécifiques chroniques ainsi que des gonalgies bilatérales avec ostéotomie de valgisation au genou gauche. Sur le plan rhumatologique, les experts ont retenu qu’une capacité de travail de l’ordre de 40% pouvait être exigée dans l’activité de nettoyeur; par contre, dans un poste de travail adapté, la capacité de travail n’était pas limitée. Les limitations fonctionnelles étaient le port de charges régulières supérieures à 15kg, la marche en terrain irrégulier, les déplacements à pied quasi continus, la montée/descente d’escaliers, les positions accroupies ou à genoux de manière prolongée. Sur le plan psychique, les experts ont conclu que l’ensemble des diagnostics limitait de manière authentique le recourant dans n’importe quelle activité à un taux de l’ordre de 50%. Les experts ont relevé que, globalement, les ressources du recourant paraissaient être sévèrement effondrées. De ce fait, et en l’état psychiatrique actuel, il était difficilement envisageable de procéder à une réorientation professionnelle radicale. La reprise du travail devait plutôt être envisagée dans un contexte que le patient connaît déjà et un encadrement soutenant devrait l’aider à mettre en valeur sa capacité de travail résiduelle. Le Tribunal de céans constate que le rapport d’expertise du 27 juin 2007, complété le 3 janvier 2008, se fonde sur une anamnèse extrêmement détaillée et sur plusieurs entretiens avec le recourant, qu’il tient compte des plaintes de ce dernier, qu’il a été établi en pleine connaissance du dossier. Les experts se sont exprimés sur l'évolution de l'état de santé du recourant, sur sa capacité de travail dans l'activité habituelle et dans une activité adaptée. Leurs conclusions, dûment motivées, ne laissent pas apparaître de contradictions. Par conséquent, l’expertise du COMAI remplit toutes les exigences jurisprudentielles pour qu’une pleine valeur probante lui soit accordée. Au vu des diagnostics psychiques posés - trouble somatoforme douloureux chronique et épisode dépressif d’intensité modérée à sévère - il convient d’examiner s’il existe une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée.
A/3266/2008 - 17/23 - A cet égard, les experts ont précisé très clairement, tant dans leur rapport que dans leur courrier du 3 janvier 2008, que l’état dépressif important dont souffre le recourant est à considérer ici comme un diagnostic indépendant, et non comme une simple manifestation d’accompagnement du trouble somatoforme douloureux. A cet égard, l’expert en psychiatrie a relevé que chez le recourant, l’organisation de la personnalité est centrée sur l’agir et l’expression d’une douleur psychique trouve sa résolution plutôt dans les expressions somatiques, typiquement dans l’expression de syndromes douloureux. L’état dépressif sévère est ainsi à la fois cause et conséquence de la souffrance physique, et constitue un obstacle aux capacités de travail du recourant. Les experts ont également expliqué que l’état dépressif est présent depuis de nombreuses années, mais s’était exacerbé depuis 2005. Il présentait les critères d’intensité suffisante pour que les experts retiennent la coexistence de l’épisode dépressif et du trouble somatoforme. Le recourant leur avait paru authentiquement démuni et ses ressources étaient sévèrement effondrées. Ils n’avaient pas de raison d’évoquer une quelconque exagération de ses plaintes. De l’avis des experts, en raison de ses troubles psychiques, la capacité de travail du recourant est de 50%. Le Tribunal de céans constate que les experts ont dûment expliqué et motivé leur point de vue concernant la présence chez le recourant d’une comorbidité psychiatrique, indépendante du trouble somatoforme douloureux, et importante par sa gravité, son acuité et sa durée. La sévérité de l’état dépressif dont souffre le recourant a également été constatée par les autres médecins qui l’ont examiné (rapport des Drs L___________ et M___________ du 13 décembre 2004, rapport du Dr N___________ du 22 décembre 2004, rapport des Drs P___________, Q___________ et R___________ du 4 mars 2005, rapport des Drs F__________ et LA__________ du 18 mars 2008 et le rapport de la Dresse Q___________ du 15 mai 2008). On retiendra donc qu’il existe une comorbidité psychique suffisamment grave pour se voir reconnaître un caractère invalidant. L’intimé est néanmoins d’avis que le recourant ne présente pas de comorbidité psychiatrique. Il considère par ailleurs qu’il y a lieu de s’écarter des conclusions du COMAI quant à la capacité de travail résiduelle du recourant, soit 50% dans une activité adaptée, et de retenir une capacité de travail de 75% dans une activité adaptée. Les arguments de l’intimé reposent sur les avis du Dr A__________ des 25 septembre 2007 et 29 janvier 2008. Ce médecin a estimé qu'une comorbidité psychiatrique ne pouvait pas être retenue, considérant qu’il était arbitraire d’exclure l’état dépressif du trouble somatoforme douloureux. En outre, il est d’avis que le trouble dépressif serait lié à des difficultés familiales et financières. De surcroît, selon ce médecin, l'analyse des critères retenus par la jurisprudence du Tribunal fédéral aboutit, dans le cas présent, à une absence de critères incapacitants s’agissant du trouble somatoforme douloureux. Il a relevé à cet égard que le
A/3266/2008 - 18/23 traitement pourrait améliorer la thymie et que le recourant maintient des relations avec ses enfants. Enfin, une des causes de l’état dépressif étant la décision négative de l’AI du 23 novembre 2004, il s’ensuivait que le trouble dépressif engendrait, selon ce médecin, seulement une incapacité de travail de 25%. Le Tribunal de céans rappellera que l’on ne saurait mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS sont garantis (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères exposés précédemment (ATFA non publié du 24 août 2006, I 938/05, consid. 3.2). En l’occurrence, le Tribunal de céans est d’avis que l’appréciation émanant du Dr A__________ n’est pas de nature à remettre en cause le rapport circonstancié de 22 pages établi de manière claire et probante par les experts. En effet, ses conclusions, émises au terme d’une page à peine, ne sont pas étayées par une motivation suffisante et convaincante. De surcroît, il est évident que l’avis divergent du Dr A__________ sur la question de l’indépendance du diagnostic de l’épisode dépressif ainsi que sur la capacité de travail à retenir au plan psychique, ne saurait se voir accorder la moindre valeur probante, dès lors que ce médecin n’est pas psychiatre de formation. S’agissant de l’état dépressif diagnostiqué par les experts, le Dr A__________ est d’avis qu’il est en partie secondaire à la décision négative de l’assurance-invalidité ainsi qu’aux difficultés du couple, soit des facteurs ne relevant pas de l’assurance précitée. En ce qui concerne les facteurs psychosociaux ou socioculturels et leur rôle en matière d'invalidité, le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative aux atteintes à la santé psychique (ATF 127 V 294). Ainsi, les facteurs psychosociaux ou socioculturels ne figurent pas au nombre des atteintes à la santé susceptibles d'entraîner une incapacité de gain au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu'un substrat médical pertinent, entravant la capacité de travail (et de gain) de manière importante, soit mis en évidence par le médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus il est essentiel que le diagnostic médical précise s'il y a atteinte à la santé psychique qui équivaut à une maladie. Ainsi, il ne suffit pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes qui relèvent de facteurs socioculturels; il faut au contraire que le tableau clinique comporte d'autres éléments pertinents au plan
A/3266/2008 - 19/23 psychiatrique tels, par exemple, une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable, et non une simple humeur dépressive. Une telle atteinte psychique, qui doit être distinguée des facteurs socioculturels, et qui doit de manière autonome influencer la capacité de travail, est nécessaire en définitive pour que l'on puisse parler d'invalidité. En revanche, là où l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments qui trouvent leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial, il n'y a pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant (ATF 127 V 299 consid. 5a in fine, VSI 2000 p. 155 consid. 3). En l’occurrence, même si le refus de prestations de l’assurance-invalidité et les difficultés du couple ont pu provoquer, en partie, l’état dépressif dont souffre le recourant - ce qui n’est au demeurant pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante - cela n’empêche toutefois pas le recourant de souffrir d’un trouble dépressif, qui en soi, est invalidant (voir ATFA non publié du 11 décembre 2007, cause I 96/07). Enfin, selon le Dr A__________, le recourant ne remplirait pas les critères jurisprudentiels pour retenir que le trouble somatoforme douloureux serait invalidant. Ce médecin cite notamment le fait que des mesures médicales peuvent améliorer l’état du recourant. On relèvera que les experts ont certes retenu une possibilité d’amélioration légère de la thymie par des mesures thérapeutiques. Ils ont toutefois précisé que cette amélioration ne pourrait vraisemblablement pas avoir de répercussion favorable quant à une reprise complète du travail (rapport d’expertise, p. 19). De surcroît, ils ont relevé que le pronostic médical de la capacité de travail n’était pas favorable et éventuellement susceptible de s’aggraver avec le temps (rapport d’expertise, p. 19). Quoi qu’il en soit, il y a lieu de relever que la question de la présence des critères jurisprudentiels, dont le cumul permet d’apprécier le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux, peut rester en l’espèce ouverte, étant donné qu’en présence d’une comorbidité psychiatrique, l’incapacité de travail résultant des troubles somatoformes douloureux s’évalue à la lumière des seules conclusions médicales dont il n’est pas possible de s’écarter (ATFA non publié du 29 juin 2007, cause I 527/06, consid. 7). Il y a donc lieu d’admettre, sur la base des conclusions de l’expertise, que le recourant présente une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée. Il s’ensuit que le recourant a subi une baisse de sa capacité de travail résiduelle, celle-ci étant passée de 80% (décision de refus de prestations du 23 novembre 2004) à 50% dans une activité adaptée. 10. Il convient encore d’examiner l’incidence de ce changement sur le taux d’invalidité présenté par le recourant.
A/3266/2008 - 20/23 - Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est égal ou supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4). Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
A/3266/2008 - 21/23 - Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. On ajoutera qu’en ce qui concerne le calcul du taux d’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus, sont déterminants les rapports existant au moment de l’ouverture du droit à une éventuelle rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu’au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à une rente (ATF 128 V 174). 11. En l’espèce, la comparaison des revenus doit être effectuée compte tenu des circonstances de fait telles qu’elles se présentaient en 2007, puisque la réduction de la capacité de travail remonte à 2006 selon les experts et son annonce à l’intimé au 6 octobre 2005 (art. 29 al. 1 let. b LAI). a) Le recourant n'exerce plus d'activité lucrative. Il convient en conséquence pour déterminer le revenu d'invalide de se fonder sur les données statistiques, soit sur le revenu auquel peuvent prétendre les hommes dans des activités simples et répétitives en 2007. Ainsi, compte tenu de l'activité de substitution que pourrait exercer le recourant dans une activité légère et adaptée de type industriel ou des services, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, soit 4'732 fr. par mois en 2006, ou 56’784 fr. annuellement (Enquête suisse sur la structure des salaires 2006, TA1). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2006 (41,7 heures; La vie économique, 1/2-2009, B9.2), et comme le revenu statistique 2006 doit être adapté à l’augmentation des salaires nominaux pour les hommes en 2007 (+1.6%, Evolution des salaires 2007, p. 23, tableau T1.39), ce montant doit être porté à 60'144 fr. (56’784 + 1.6% = 57'692 x 41,7 : 40), soit 30'072 fr. pour un taux d’occupation de 50%. L’intimé a opéré un abattement de 10 % sur le revenu d'invalide raisonnablement exigible. Le Tribunal de céans n'a aucun motif pertinent de s'écarter de cette appréciation. Une déduction de 10 %, qui apparaît adéquate, tient en effet compte de l'ensemble des facteurs déterminants dans le cas d'espèce, soit en particulier les limitations liées au handicap et le taux d’occupation partiel. On ne saurait suivre le recourant qui réclame un abattement de 20%. Une telle déduction serait manifestement excessive dans le cas d'espèce, notamment eu égard à l’âge du
A/3266/2008 - 22/23 recourant, soit 46 ans au moment de la décision litigieuse, et au fait qu’il ne remplit pas d’autres critères fixés par la jurisprudence. On relèvera à cet égard que le recourant est certes de nationalité portugaise. Cela étant, il est au bénéfice d’un permis C et réside en Suisse depuis plus d’une vingtaine d’années, de sorte que le critère de la nationalité étrangère ne peut être retenu. Enfin, le faible niveau d’éducation et l’absence de formation invoqués par le recourant ne sont pas des facteurs qui peuvent être pris en compte dans le cadre de la réduction des salaires statistiques (ATF 126 V 75). Il s’ensuit que le revenu d'invalide s'élève à 27'064 fr. 80 (30'072 - 3'007 fr. 20). b) S’agissant du revenu sans invalidité, il y a lieu de relever que le recourant n’a pas de formation professionnelle et que c’est en raison de ses atteintes à la santé qu’il a exercé en dernier lieu, et durant quelques mois seulement, le métier de nettoyeur. En outre, le recourant n’a plus exercé le métier de garçon de buffet retenu comme référence par l’intimé dans la fixation du revenu sans invalidité depuis plus de 12 ans. Ces considérations justifient que l’on se réfère aux données statistiques - salaire moyen auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé - aussi bien pour le revenu d’invalide que pour celui sans invalidité, notamment dans le but de préserver le parallélisme des facteurs de comparaison des revenus (cf. ATFA non publié du 8 juillet 2003, cause I 9/03 et les références citées). Eu égard aux considérations émises ci-dessus, il convient de s'écarter du montant retenu par l’intimé pour le revenu sans invalidité. Selon les statistiques salariales, le salaire moyen auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé est de 56'784 fr. annuellement (Enquête suisse sur la structure des salaires 2006, TA1). Adapté à l’horaire de travail dans les entreprises en 2006 (41.7 heures ; La vie économique, 1/2 - 2009, tableau B9.2) et à l’augmentation des salaires nominaux pour les hommes en 2007 (+ 1.6%, Evolution des salaires 2007, tableau T1.39), ce montant doit être porté à 60'144 fr. pour un plein temps (4’732 x 12 = 56'784 + 1.6% = 57'692 x 41,7 : 40). La comparaison des revenus ((60'144 - 27'064.80) x 100 / 60'144) aboutit à un degré d’invalidité de 55%, taux qui confère au recourant le droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1 er janvier 2007, la capacité de travail du recourant ayant subi une réduction depuis au moins janvier 2006 (art. 29 al. 1 let. b LAI). 12. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'500 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). L’intimé sera condamné au paiement d’un émolument de 1'000 fr. conformément à l’art. 69 al. 1 bis LAI.
A/3266/2008 - 23/23 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement et annule la décision de l’OCAI du 14 juillet 2008. 3. Reconnaît à Monsieur F___________ le droit à une demi-rente de l’assuranceinvalidité dès le mois de janvier 2007. 4. Renvoie la cause à l’OCAI pour calcul des prestations dues. 5. Condamne l’OCAI à verser à Monsieur F___________ un montant de 1'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens. 6. Met un émolument de 1’000 fr. à la charge de l’OCAI. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDE
La secrétaire-juriste :
Amélia PASTOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le