Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3142/2010 ATAS/113/2011 ARRET DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales du 1 er février 2011 1 ère Chambre
En la cause Monsieur S__________, domicilié c/o Madame T__________ à Genève recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève intimé
A/3142/2010 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur S__________ a été mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation courant du 1 er août 2009 au 31 juillet 2011. 2. Par décision du 16 juin 2010, l’Office régional de placement (ORP) lui a assigné un emploi de vendeur en galerie d’art, dans le cadre d’un programme d’emploi temporaire fédéral individuel (ETFI), pour une durée de six mois, soit du 14 juin au 13 décembre 2010, à plein temps, auprès de X__________ (ci-après l'entreprise). 3. L’assuré a pris contact avec son conseiller par téléphone le 15 juin 2010, se plaignant de ce que cette mesure ne lui apportait rien. Dans sa note du 16 juin 2010, ce dernier a précisé avoir encouragé l’assuré à « jouer le jeu », attirant son attention sur le fait que cette mesure allait améliorer certaines de ses compétences. 4. Le responsable de l’entreprise a, par courriel du 16 juin 2010, informé l’OCE que « depuis la première minute chez nous, l’assuré exprime une attitude opposante, certes polie, mais il ne veut rien entendre à nos propositions pour sa prise en charge. A la longue, cette attitude va créer des problèmes dans l’équipe Vente. Nous sommes d’avis qu’il doit quitter la mesure dans les meilleurs délais, dans l’intérêt de tous ». 5. Par décision du 8 juillet 2010, le service juridique de l’OCE a prononcé une suspension du droit de l’assuré à l’indemnité de chômage d’une durée de vingt-cinq jours, au motif qu’il avait, dès le premier jour de participation à la mesure de marché du travail (MMT), adopté un comportement peu collaboratif, en présupposant l’inefficacité de celle-ci et refusant, de surcroît, de signer l’accord de collaboration y relatif. 6. L’assuré a formé opposition le 14 juillet 2010, rappelant que ce stage lui avait été imposé par son conseiller, alors qu’il avait indiqué souhaiter travailler dans l’horlogerie ou aux TPG. Selon lui, le stage proposé n’était en adéquation ni avec ses compétences, ni avec son profil, raison pour laquelle il n’avait pas signé l’accord de collaboration. Il souligne par ailleurs que son conseiller ne lui a pas expliqué qu’il courait le risque d’une suspension de ses indemnités si le stage était interrompu. Enfin, il constate que les trois mois de cours de français dont la prise en charge lui avait été accordée n’étaient pas suffisants, le groupe d'élèves étant trop hétérogène. 7. Par décision du 18 août 2010, le service juridique de l’OCE, prenant en considération que, malgré ses réticences, il s’était tout de même présenté à l’entreprise le jour convenu, a partiellement admis son opposition et réduit la durée de la suspension à vingt jours.
A/3142/2010 - 3/10 - 8. L’assuré a interjeté recours le 10 septembre 2010 contre ladite décision sur opposition. Il souligne vouloir mettre tout en œuvre afin de retrouver un travail et répète que « je n’aurais jamais quitté ce poste si mon conseiller m’avait averti des conséquences. Je me suis entretenu avec lui avant de prendre cette décision, en aucun cas, je ne pensais avoir commis une faute ». 9. Dans sa réponse du 18 octobre 2010, le service juridique de l’OCE rappelle que la mesure proposée avait pour but d’améliorer ses connaissances et d’élargir ses compétences professionnelles, et conclut au rejet du recours. 10. Le Tribunal cantonal des assurances sociales, soit depuis le 1 er janvier 2011 la Cour de justice, Chambre des assurances sociales, a ordonné la comparution personnelle des parties le 23 novembre 2010. A cette occasion, l’assuré a déclaré que « J'ai appris "sur le tas" la profession de sertisseur en horlogerie. Je n'ai pas de formation en particulier. J'ai travaillé dans la mécanique sur motos, comme plâtrier sur les chantiers et comme sertisseur en horlogerie. L'emploi qui m'a été proposé consistait à envoyer des e-mails à différentes entreprises et à des hôtels afin de vendre des œuvres d'art (peintures). C'est du moins ce que j'ai compris. Je suis allé le premier jour comme convenu. Une personne m'a expliqué de quoi il s'agissait. Je n'ai pas tout compris et le domaine ne m'intéressait pas. Je n'avais aucune compétence pour travailler dans ce domaine. Il fallait rédiger les e-mails. J'ai fréquenté l'école au Portugal jusqu'à la fin du cycle obligatoire. Je vis en Suisse depuis 1994. J'ai appris le français depuis cette date. Mon conseiller m'a envoyé un mail pour me dire que je devais commencer cet emploi, sans me donner plus d'explications et sans me demander mon avis. J'ai appelé mon conseiller dès le premier jour (l'après-midi) pour lui dire que cet emploi ne me plaisait pas et que je n'avais pas les compétences pour l'assumer. Je ne comprends du reste pas pour quelle raison il considérait que j'aurais pu exercer cette activité, soit plus particulièrement rédiger des e-mails, alors qu'il m'était refusé de travailler aux TPG. Il m'a alors dit que je serais "puni" si je quittais cet emploi avant que l'employeur ne prenne une décision à mon sujet, raison pour laquelle j'ai attendu les trois jours. Il ne m'a en revanche pas dit que je recevrais une pénalité si j'interrompais cet emploi après. (…) Je souligne que je ne sais pas écrire en français. Je crois me rappeler que le travail consistait à adresser des mails personnalisés aux entreprises ainsi que des mails de type circulaire, préalablement rédigés.
A/3142/2010 - 4/10 - 11. Interrogée par la Cour de céans, l'entreprise a, par courrier du 6 décembre 2010, produit différents documents, décrivant les missions du département dans lequel l'intéressé aurait dû travailler. Il appert ainsi que ce département a la charge de promouvoir les activités commerciales de la société auprès de la clientèle, et a la responsabilité de développer les divers médias de communication et de vente. Il s'assure de créer et de développer tous les processus permettant une adéquation optimale entre les productions artistiques et une clientèle diverse et variée. Son rôle est également de développer, renforcer l'image et le positionnement de l'entreprise. Le département vente de l'entreprise a pour but d'assurer le développement du portefeuille "clientèle privée / institutionnelle avec l'activité commerciale. Aussi le vendeur a-t-il pour tâches principales d'acquérir de nouveaux clients, d'informer la clientèle sur les prestations de l'entreprise, d'élaborer divers documents sur word et excel, de classer, trier, archiver divers documents, de collaborer au suivi administratif des activités commerciales, et d'établir des correspondances internes et externes. Le profil souhaité pour le poste de vendeur comprend une expérience professionnelle d'au moins deux ans dans un secrétariat, une bonne connaissance des outils informatiques usuels (word, excel, powerpoint), la maîtrise orale et écrite du français, un sens aigu de la confidentialité, du détail et de la rigueur. La formation demandée est un CFC commercial. Enfin, l'entreprise a établi les objectifs suivants pour le stage : avoir pratiqué diverses activités commerciales (vente interne, externe, phoning), l'encaissement et l'inventaire. 12. Le 20 décembre 2010, le service juridique de l’OCE constate que, selon l'entreprise, l'intéressé devait effectuer un stage de six mois à 100% dans son département vente en qualité de vendeur en galerie, et être sensibilisé aux autres métiers commerciaux, à savoir le phoning et la prospection physique. Il relève ainsi que l'entreprise ne mentionne pas l'obligation pour l'intéressé de rédiger des e-mails et ne s'est pas non plus plainte de ce que celui-ci n'aurait pas été capable de s'acquitter de ce type de tâches ; elle a au contraire clairement confirmé que la mesure n'avait pas pu se poursuivre en raison du comportement d'opposition systématique adopté par l'intéressé. Le service juridique de l’OCE rappelle par ailleurs qu'il appartenait à l'intéressé de s'investir dans cette mesure et qu'il n'avait pas à préjuger de son incapacité à accomplir les tâches qui lui étaient demandées. Il persiste dès lors intégralement dans les termes de sa décision sur opposition du 18 août 2010. 13. L'intéressé ne s'est pas manifesté. 14. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
A/3142/2010 - 5/10 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 56 et 60 LPGA). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de prononcer à l'encontre de l'assuré une suspension d'une durée de 20 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif que par son comportement, il a fait échouer son engagement auprès de l'entreprise. 4. Aux termes de l’art. 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. Le législateur a ainsi fixé le principe selon lequel tout travail est réputé convenable; il a exhaustivement énuméré les exceptions (art. 16 al. 2 let. a à i LACI). De cela suit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i sont exclues cumulativement (ATF 124 V 62 consid. 3b). N'est ainsi pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (art. 16 al. 2 let. a LACI), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art. 16 al. 2 let. b LACI), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art. 16 al. 2 let. c LACI), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (art. 16 al. 2 let. d LACI), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail (art. 16 al. 2 let. e LACI), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés
A/3142/2010 - 6/10 - (art. 16 al. 2 let. f LACI), exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie (art. 16 al. 2 let. g LACI), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (art. 16 al. 2 let. h LACI) ou procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (art. 16 al. 2 let. i LACI). L'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il ne fait pas son possible pour trouver un travail convenable (art. 30 al. let. c LACI), ou s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. d LACI). Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs d'une inobservation des instructions de l'office du travail sont également réunis lorsqu'un assuré omet de donner suite à l'assignation d'un emploi (arrêt non publié du 10 septembre 1998, cause C 242/98). L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI; cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme une faute grave à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d, 1ère partie de la phrase, LACI en liaison avec l'art. 45 al. 3 OACI; ATF 130 V 125 et arrêt C 20/06 du 30 octobre 2006, consid. 4.2). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b p. 38 et les références; DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a). Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel, mais est due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence est celui du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l’autorité compétente doit être sanctionné si l’on peut
A/3142/2010 - 7/10 déduire de son comportement de l’indifférence ou un manque d’intérêt. En revanche, s’il a manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention de sa part et que son comportement en général témoigne qu’il prend au sérieux les prescriptions de l’ORP, une sanction ne se justifie en principe pas. Le TFA a considéré qu’un assuré qui s’était présenté ponctuellement aux entretiens de conseil et de contrôle deux années durant et qui avait manqué pour la première fois un rendez-vous à cause d’une erreur d’inscription dans l’agenda ne devait pas être sanctionné (ATF du 30 août 1999). De même pour un assuré qui reste endormi le matin du rendez-vous et qui téléphone immédiatement pour demander à ce que l’on excuse son absence (ATF du 22 décembre 1998). Lorsqu’un assuré manque par erreur un entretien mais qu’il prouve par son comportement général qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (DTA 2000 101). 5. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder par motif de suspension 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3 de l'Ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI) dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. 6. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). Selon l'art. 61 let. c LPGA, le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Ainsi, dans le domaine des assurances sociales, notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas
A/3142/2010 - 8/10 absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. 130 I 183 consid. 3.2). En droit des assurances sociales, les parties supportent le fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé. Cette règle de preuve entre seulement en considération s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui, au degré de vraisemblance prépondérante, corresponde à la réalité (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). 7. En l'espèce, l'assuré considère que le stage qui lui a été proposé ne correspond pas à ses compétences, raison du reste pour laquelle il n'a pas signé l'accord de collaboration. Lors de son audition, il a précisé que "une personne m'a expliqué de quoi il s'agissait. Je n'ai pas tout compris et le domaine ne m'intéressait pas. Je n'avais aucune compétence pour travailler dans ce domaine. Il fallait rédiger des e-mails" Le service juridique de l'OCE conteste notamment que l'assuré aurait eu à rédiger des e-mails dans le cadre du stage, et relève que ce n'est pas la prétendue incompétence de l'assuré, mais son comportement d'opposition systématique qui a fait échouer la mesure. 8. La Cour de céans constate que le travail assigné consistait à informer la clientèle sur les prestations de l'entreprise, élaborer divers documents sur Word et Excel, collaborer au suivi administratif des activités commerciales, et établir des correspondances internes et externes. Il était souhaité une maîtrise orale et écrite du français, ainsi qu'une expérience professionnelle d'au moins deux ans dans un secrétariat. Or, l'assuré a plus particulièrement rappelé qu'il avait fréquenté l'école au Portugal jusqu'à la fin de la scolarité obligatoire, et qu'il ne savait pas écrire en français. Il y a à cet égard lieu de relever, d'une part, que la prise en charge de cours de français durant trois mois lui avait été accordée, et d'autre part, que dans un procèsverbal - entretien de conseil du 7 mai 2010, il était indiqué: "candidature TPG pas envisageable car problème au niveau du français". Aussi non seulement ses difficultés en français sont-elles confirmées, mais elles sont connues de l'OCE. Il va dès lors de soi que l'emploi assigné à l'assuré ne tient pas raisonnablement compte de ses aptitudes au sens de l'art. 16 al. 2 let. b LACI. Il ne peut dès lors être
A/3142/2010 - 9/10 considéré comme un travail convenable. Ainsi le comportement de l'assuré a été qualifié de comportement d'opposition systématique, alors qu'il se bornait à attirer l'attention sur le fait qu'il ne se sentait pas à la hauteur des tâches qui lui étaient expliquées. On ne saurait dans ces conditions lui reprocher d'avoir fait échouer son engagement. Aussi n'est-il pas justifié de prononcer à son encontre une pénalité pour ce motif. Le recours est admis.
A/3142/2010 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule la décision du 18 août 2010. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI- WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le