Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3007/2014 ATAS/40/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 janvier 2015 1 ère Chambre
En la cause A______ SA, sise à CONCHES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître SALAMIAN Afshin recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/3007/2014 - 2/13 - EN FAIT 1. Madame B______ (ci-après l’assurée) s’est inscrite auprès de la caisse de chômage UNIA le 5 mars 2014, de sorte qu’un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur de cette date au 5 mars 2016. Le 7 février 2013, elle a été engagée à plein temps en qualité de spécialiste en marketing auprès de la société A______ SA (ciaprès la société), inscrite au Registre du commerce à Genève et ayant pour but le commerce de produits finis ou semi-finis dans le domaine des écrins et de la maroquinerie, moyennant un salaire de CHF 7'500.- par mois. Le 12 février 2013, la société a déposé une demande d’allocation de retour en emploi - ARE, d’une durée de douze mois en faveur de l’assurée. 2. Par décision du 11 mars 2013, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) a accepté la demande d’ARE pour la période allant du 5 mars 2013 au 4 mars 2014. L’OCE a ainsi versé à la société de mars 2013 à mars 2014 une somme totale de CHF 45'000.-. 3. Par mail du 5 novembre 2013, la société a informé l’Office régional de placement (ORP) qu’elle entendait ne pas prolonger le contrat de travail de l’assurée au-delà de la fin de l’ARE. 4. Par courrier du 7 novembre 2013, la société a confirmé à l’assurée la résiliation de son contrat de travail « pour des raisons économiques », avec effet au 4 mars 2014, « selon la décision relative à l’allocation de retour en emploi ». Le 30 avril 2014, elle a précisé, sur demande du service juridique de l’OCE, que si elle avait résilié le contrat de travail de l’assurée avec effet au 4 mars 2014, c’était précisément afin de respecter le délai de l’ARE. Elle a par ailleurs confirmé que le licenciement était uniquement motivé par des raisons économiques, les ventes internet-entreprises n’ayant pas augmenté malgré le travail fourni par l’assurée. 5. Par décision du 17 juin 2014, le service juridique de l’OCE a révoqué la décision d’octroi d’ARE et réclamé à la société le remboursement de la somme de CHF 45'000.-, au motif que le contrat de travail avait été résilié pour le dernier jour de l’ARE et qu’aucun juste motif n’avait été invoqué au sens de l’art. 337 CO. 6. La société, par l’intermédiaire de son administrateur, Monsieur E______, a formé opposition le 15 juillet 2014. Celui-ci allègue que s’il a choisi le 4 mars 2014 comme date de résiliation, c’est précisément pour respecter ses obligations envers l’ARE. Il précise qu’il s’est renseigné auprès de l’OCE, qu’il a compris qu’il pouvait se séparer de son employée pour le terme de la période d’ARE, et qu’à aucun moment il ne lui a été indiqué que l’obligation de restitution des allocations s’étendait sur une période supplémentaire de trois mois après la période d’ARE. Il souligne ainsi qu’il pensait, de bonne foi, avoir agi conformément aux dispositions applicables. Il produit à cet égard les e-mails suivants : - celui qu’il a adressé à Mme C______, collaboratrice de la société, le 23 octobre 2013, selon lequel
A/3007/2014 - 3/13 - « Peux-tu stp voir avec le chômage si B_____ aura le droit de réintégrer le chômage après un an chez A______ ? Ou 18 mois ? En effet, les ventes ne suivent pas et je dois l’informer rapidement que dès mars A______ ne peut plus supporter son salaire. » - celui à lui adressé par Mme C______, le 24 octobre 2013, selon lequel « J’ai parlé avec Mme D_____. C’est 12 mois de travail pour pouvoir se réinscrire au chômage. Par contre, elle m’a dit qu’il fallait les informer dès que possible de la situation, car si on le fait au dernier moment, ils peuvent penser que c’est abusif, car on aurait profité de l’allocation des 50% ». Il déclare enfin que, « si besoin est, et pour ultime preuve de ma bonne foi, la société est disposée à réembaucher l’assurée pour une durée de trois mois, correspondant aux trois mois de travail manquants ». 7. Par décision du 12 septembre 2014, le service juridique de l’OCE a rejeté l’opposition. 8. La société, représentée par son administrateur, a interjeté recours le 1er octobre 2014. Elle rappelle qu’une collaboratrice de la société a informé l’OCE, par courriel du 5 novembre 2013 déjà, que le contrat de l’assurée ne serait pas prolongé au-delà du 4 mars 2014. Or, « nous n’avons jamais reçu de contre-indication, ni alors, ni depuis lors, ni de la part de l’ARE, ni de la part de Mme D_____, que notre compréhension était erronée ; au contraire, nous avons été confortés dans cette dernière, ce d’autant que nous avons continué à percevoir l’ARE. Nous ne comprenons pas pourquoi nous avons été interrogés le 15 avril 2014 seulement sur les motifs du licenciement, alors qu’ils étaient connus de votre Office depuis le 5 novembre 2013, sans que celui-ci forme un quelconque commentaire, ni quant au principe des motifs, ni quant au délai que nous vous annoncions ». Elle conclut dès lors à l’annulation de la décision en restitution du 12 septembre 2014. 9. Par courrier du 7 octobre 2014, Me Afshin SALAMIAN s’est constitué pour la défense des intérêts de la société. Il a complété le recours le 14 octobre 2014. Il souligne que seul le formulaire de demande d’ARE mentionne que l’employeur s’engage à ne pas résilier le contrat de travail pendant les trois mois suivant la période d’ARE, et à rembourser les allocations en cas de résiliation dans cette période. Il n’y a pas, dans son cas, violation de l’art. 48B al. 1 LMC, puisque le formulaire de demande d’ARE ne constitue qu’une requête et ne produit aucun effet bilatéral obligatoire. Il considère quoi qu’il en soit que, même si la chambre de céans venait à admettre l’existence d’une obligation contractuelle au sens de l’art. 48B al. 1 LMC, les décisions querellées seraient néanmoins illégales, puisqu’étendant pour une durée supplémentaire de trois mois l’obligation, ce qui n’est pas prévu par l’art. 32.
A/3007/2014 - 4/13 - Il invoque également la violation du principe de la bonne foi. Il rappelle à cet égard que la société s’est renseignée auprès de l’OCE sur la procédure à adopter pour licencier valablement son employée, de sorte que c’est sur la base des renseignements obtenus, qu’elle a résilié le contrat de travail de l’assurée avec effet au 4 mars 2014. La société a au surplus pris soin d’informer l’OCE de la résiliation du contrat de travail préalablement et cette information n’a fait l’objet d’aucun commentaire, ni de mise en garde de la part de l’administration qui a au contraire continué à verser l’ARE jusqu’au terme initialement convenu. Il fait enfin valoir une violation du principe de proportionnalité. Il relève en effet qu’en réclamant à la société le remboursement de la totalité des montants versés au titre d’ARE, l’OCE a d’emblée pris la sanction la plus sévère. Or, il considère que la faute qui pourrait lui être éventuellement reprochée ne serait qu’une faute légère. En effet, « au-delà d’une certaine période, l’employeur ne peut pas être contraint de maintenir un poste qui ne se justifie pas. Cela reviendrait de facto à mettre à sa charge l’objectif de réinsertion des chômeurs qui est une tâche publique. Ainsi, le seul fait que la recourante ne pouvait pas maintenir durablement le poste n’équivaut pas à un abus de sa part, mais à un simple constat d’impossibilité de poursuivre le poste de travail sans mettre en péril l’économie de son entreprise ». Il conclut, préalablement, à l’ouverture d’enquêtes, à savoir l’audition de Mme C______, sa collaboratrice, et de Mme D_____, conseillère en personnel auprès de l’ORP, et, principalement, à l’annulation des décisions des 17 juin et 12 septembre 2014. 10. Dans sa réponse du 29 octobre 2014, le service juridique de l’OCE a conclu au rejet du recours. Il relève, préalablement, que l’administrateur de la société et l’assurée sont frère et sœur. Il rappelle que l’information selon laquelle l’employeur est tenu de rembourser l’ARE en cas de résiliation du contrat de travail sans juste motif dans les trois mois suivant la fin de l’ARE, a clairement été communiquée à la société. Il ressort au surplus de l’échange d’e-mails des 23 et 24 octobre 2013 que la question posée à la conseillère en personnel auprès de l’ORP avait trait au nombre de mois de cotisations nécessaires à l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation et non pas au point de savoir si la résiliation d’un contrat ayant donné lieu à une ARE pouvait avoir des conséquences notamment financières pour l’entreprise. 11. Dans sa réplique du 24 novembre 2014, la société a contesté n’avoir engagé l’assurée que pour lui permettre de se reconstituer une période de cotisations suffisantes. Elle souligne encore une fois que lorsqu’elle a informé l’OCE que le contrat de l’assurée prendrait fin le 4 mars 2014, l’OCE n’a soulevé aucune objection et a de plus continué à verser l’ARE. 12. Dans sa duplique du 9 décembre 2014, le service juridique de l’OCE a déclaré qu’il persistait intégralement dans les termes de sa décision du 12 septembre 2014. 13. Ce courrier a été transmis à la société et la cause gardée à juger.
A/3007/2014 - 5/13 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20)). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de révoquer les ARE accordées à la société et de réclamer à celle-ci le remboursement de la totalité des prestations versées. 4. La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale. Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC ; RS J 2 20)). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC). Aux termes de l’art. 32 al. 1 LMC, « 1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée. 2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations. 3 Le chômeur doit en outre : a) avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales; b) … c) être apte au placement;
A/3007/2014 - 6/13 d) ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'article 30, alinéa 1, lettres c, d, e, f et g, de la loi fédérale; e) ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux articles 105, 106, 107 de la loi fédérale et 47 et 48 de la présente loi ». L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC). Selon l'art. 36 LMC, "1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire. 2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. 3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur. 4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum." L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 128 V 190 consid. 3a/aa; DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, DTA 1999 n° 7 p. 27, DTA 1995 n° 15 p. 79). Selon la circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) publiée par le SECO, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (ci-après : IC 2007), pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation. Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment doutes en présence de rapports de
A/3007/2014 - 7/13 travail entre proches parents (B145). Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint, la caisse doit dans tous les cas s'assurer du versement effectif des salaires (B146). L'art. 48B LMC, enfin, autorise l'autorité compétente à révoquer sa décision d'octroi et à exiger la restitution des prestations touchées indûment, en cas de violation de la loi, du règlement ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l'entité utilisatrice ou de l'employeur. 5. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 6. En l’espèce, la société s’est vu reconnaître le droit à une ARE en faveur de l’assurée engagée en qualité de spécialiste en marketing, pour une période allant du 5 mars 2013 au 4 mars 2014. Il n’est pas contesté que le salaire prévu a été versé à l’assurée. Dès lors, le fait que l’administrateur de la société et l’assurée soient frère et sœur importe peu, s’agissant du versement effectif du salaire. Il est par ailleurs établi que le contrat de travail a été résilié le 7 novembre 2013 avec effet au 4 mars 2014, date correspondant au dernier jour prévu de l’ARE. 7. L’OCE considère que la société n’était pas en droit de mettre un terme au contrat de travail de l’assurée au dernier jour de l’ARE sans qu’il y ait juste motif au sens de l’art. 337 CO. Il rappelle que dans le formulaire « demande d’ARE », il est expressément stipulé que « l’employeur s’engage à conclure avec l’employée un contrat de travail à durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai est prévue, à la limiter si possible à un mois. A l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période de l’ARE ou dans les trois mois suivants que sur présentation de justes motifs au sens de l’art. 337 CO ». La société soutient quant à elle que ce formulaire ne constitue pas un contrat qui la lie. Il y a toutefois lieu de constater qu’à réitérées reprises, le TF a retenu que la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail (AIT) modifie et complète le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires notamment la durée minimale du contrat de travail - auxquelles l’employeur se soumet expressément en le signant. Le TF a jugé que « l’autorité cantonale peut
A/3007/2014 - 8/13 introduire de telles conditions, qui font l'objet d'une clause accessoire, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'art. 90 al. 3 OACI, dès lors qu'elles servent à la réalisation des exigences posées par la loi » (arrêt du Tribunal fédéral 14/02 du 10 juillet 2002 ; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 sv.; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, p. 186 sv.). Dans un arrêt du 23 mars 2006 (C 15/05), le TF a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. Or, l’AIT (art. 7 et 59 LACI et 90 OACI), tout comme l’ARE (art. 30 LMC), sont des allocations ayant pour objectif de favoriser le retour à l’emploi des chômeurs qui ont épuisé leur droit à des prestations fédérales de l’assurance-chômage. L'ARE est une mesure cantonale venant compléter l'AIT prévue par l'assurance-chômage fédérale. Aussi applique-t-on, par analogie, la jurisprudence rendue par le TF en matière d’AIT aux ARE. On peut dès lors confirmer que la société s'est engagée, en signant le formulaire « demande ARE », à employer l'assurée pendant une durée minimale correspondant à la durée de l'ARE plus un délai de trois mois, sous réserve d'une résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. 8. La société, se fondant sur le fait que l’art. 32 LMC se borne à prévoir que l’employeur ne peut pas mettre un terme au contrat avant la fin de la durée de la mesure au sens de l’art. 35, reproche à l’OCE d’étendre contractuellement cette obligation pour une durée supplémentaire de trois mois. Il appert en effet qu'aux termes de l'art. 32 al. 2 LMC, l'employeur est tenu de restituer à l'Etat la participation aux salaires reçue, s'il résilie le contrat de travail avant la fin de la mesure, laquelle est de douze mois consécutifs pour les chômeurs de moins de 55 ans au moment du dépôt de la demande, selon l'art. 35 al. 1 let. a LMC. C’est uniquement dans le formulaire que la durée supplémentaire de trois mois est prévue. Il s’agit de déterminer si ce délai de trois mois oblige ou non l’employeur. En d’autres termes, si celui-ci remplit les conditions légales pour bénéficier de l’ARE, en cas de résiliation du contrat de travail avant la fin de ce délai. Il résulte de ce qui précède que les termes du formulaire « demande ARE » constituent bel et bien des obligations contractuelles pour l’employeur, de sorte que l’art. 48B LMC s’applique. 9. Reste à examiner si la société, qui a résilié le contrat de travail prématurément, peut se prévaloir de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs, toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). D'après la
A/3007/2014 - 9/13 jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 154 consid. 1a et les références). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 472 consid. 4d et les arrêts cités). Dans le cas particulier, la société, par lettre du 7 novembre 2013, a mis fin aux rapports de travail en invoquant des raisons économiques. Il s'agit là de motifs économiques généraux, qui ne constituent pas des justes motifs au sens de l'art. 337 CO (arrêt C 14/02 du 10 juillet 2002 ; ATF C 15/05 du 23 mars 2006). Il est ainsi clairement établi que la société n’a pas licencié l’assurée pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO, mais pour « des raisons économiques ». 10. La chambre de céans relève quoi qu’il en soit que même si l’on admettait que le délai supplémentaire de trois mois ne liait pas la société, il y aurait lieu de considérer que la société a failli à ses obligations contractuelles. Le TF a en effet, dans un arrêt du 16 février 2005 (C 55/04), retenu la date à laquelle le contrat de travail a été résilié. Peu importe, selon la Haute Cour, que le délai de congé arrive lui à échéance au-delà « de la fin de la période d’initiation au travail convenue », le TF rappelle en effet que le terme «résilier» est sans équivoque : résilier un contrat de travail, c'est mettre fin aux rapports de travail ou donner le congé. La résiliation est l'exercice d'un droit formateur et prend la forme d'une déclaration de volonté soumise à réception; elle déploie ses effets dès qu'elle parvient dans la sphère de puissance du destinataire (cf. Rémy WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 325 en bas). L'exercice de ce droit ne peut être confondu avec la survenance du terme ou l'écoulement du délai pour lequel le congé est donné. Or, en l’espèce, le contrat a été résilié par courrier du 7 novembre 2013, soit avant l’échéance de l’ARE. Seule cette date est déterminante selon cet arrêt. 11. a) La société a été dûment informée des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Aussi ne pouvait-elle manquer de savoir que si elle ne gardait pas son employée jusqu’au 4 juin 2013, elle perdrait le droit à l'ARE. La loi ne prévoit à cet égard aucune exception à ce principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des raisons économiques (ATAS/1268/2009). b) La société allègue toutefois s’être renseignée auprès de l’OCE et avoir obtenu une information qu’elle a scrupuleusement suivie. c) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa; ATF
A/3007/2014 - 10/13 - 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées). Il s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit. Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies : a) il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, c) que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu, d) qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et que e) la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfortsur-le-Main 1991, 4ème édition, n° 509 p. 108; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème édition, Zurich 1993, p. 117ss, plus particulièrement p. 126, ch. 563ss ; ATF 131 II 627 consid. 6; ATF 129 I 161 consid. 4.1, ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées). Le droit à la protection de la bonne foi suppose un lien de causalité entre le renseignement obtenu et les dispositions prises par l’administré. Un tel lien existe si l’on peut admettre que celui-ci se serait comporté autrement sans le renseignement donné par l’autorité. En revanche, tout lien de causalité doit être nié si l’on peut admettre que même sans le renseignement obtenu, l’administré aurait pris les mêmes dispositions (Béatrice WEBER-Dűrler, Vertrauenschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983 p. 102 ; même auteur, falsche Auskünfte von Behörden in ZBl 1991 p. 16). En ce qui concerne la preuve du lien de causalité, on ne saurait poser des exigences trop strictes. En effet, à partir du moment où l’administré a demandé des renseignements, il en découle la présomption de fait qu’en cas de réponse négative, celui-ci aurait adopté un autre comportement. Dès lors, la preuve du lien de causalité est considérée comme donnée s’il apparaît vraisemblable, selon l’expérience générale de la vie, que l’administré se serait comporté autrement sans le renseignement obtenu (ATF 121 V 67 consid. 2b, ATFA C 27/01 du 7 mai 2001). d) Il apparaît en l’espèce que la question posée à la collaboratrice de l’OCE par la société portait sur la période que devait avoir accompli l’assurée au sein de la société pour pouvoir prétendre à nouveau aux indemnités de l’assurance-chômage (cf. e-mail du 23 octobre 2013). On peine à comprendre pour quelle raison l’administrateur allègue n’avoir pas bien compris la date pour laquelle il lui était possible de résilier le contrat de travail,
A/3007/2014 - 11/13 puisqu’il a mis fin à ce contrat pour le 4 mars 2014, de sorte que celui-ci a précisément duré douze mois conformément à la réponse obtenue (cf. e-mail du 24 octobre 2013). Il en ressort en revanche que ce qui était important pour lui, est que l’assurée ait cotisé un nombre suffisant de mois pour se voir ouvrir un nouveau délai-cadre d’indemnisation. Il apparaît ainsi que les conditions pour admettre une violation du principe de la bonne foi ne sont pas réunies, l’administration ayant répondu correctement à la question qui lui était posée. e) La société fait également valoir qu’elle a informé l’ORP de son intention de résilier le contrat de travail le 5 novembre 2013 déjà, et que, ce nonobstant, l’ARE a continué à lui être versée. Il y a toutefois lieu de constater que ce n’est que lorsque la société a précisé les motifs du licenciement, soit le 30 avril 2014, que l’OCE a su que des justes motifs au sens de l’art. 337 CO n’avaient pas été invoqués. 12. La société reproche enfin à l’OCE d’avoir violé le principe de la proportionnalité. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 116 V 307 consid. 2 et les références). En ce qui concerne l'opportunité, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; ATF 126 V 75 consid. 6). Force est de constater que l’art. 48B LMC permet en l’occurrence à l’administration de révoquer l’ARE en cas de violation contractuelle, et de réclamer la restitution des prestations versées à tort. Dans un arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au
A/3007/2014 - 12/13 travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles. En l'espèce, il est expressément stipulé dans le formulaire "demande ARE" signé par l'employeur que celui-ci s'engage à ne pas résilier le contrat de travail pendant les trois mois suivant la période d'ARE. 13. Il y a ainsi lieu de conclure que l’employeur a mis fin au contrat de travail à la fin de la durée totale de la mesure expressément indiquée sur le formulaire, sans qu’il y ait justes motifs au sens de l’art. 337 CO. L’OCE est en droit, partant, de lui réclamer la restitution des prestations touchées indûment conformément à l’art. 48B LMC. 14. Le montant de CHF 45'000.- dont le remboursement est réclamé par l’OCE, représentant les ARE versées de mars 2013 à mars 2014, n’est pas contesté. 15. Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que l’OCE a considéré que la société ayant failli à ses obligations découlant du formulaire signé le 12 février 2013, ne remplissait plus les conditions pour pouvoir prétendre à une ARE, et partant, était fondé à réclamer à celle-ci le remboursement des prestations versées à tort. Aussi le recours est-il rejeté.
A/3007/2014 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le