Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 13.06.2024 A/2732/2023

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T . 1 CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2732/2023 ATAS/459/2024 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 13 juin 2024 Chambre 3

En la cause A______ SA

recourant

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI

intimé

A/2732/2023 - 2/9 - EN FAIT

Madame B______ (ci-après : l’assurée) s’est inscrite à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) le 4 février 2020 et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur. b. Le 26 octobre 2020, A______ SA (ci-après : l’employeur), conjointement avec l’assurée, a déposé une demande d’allocation d’initiation au travail (ci-après : AIT). Le point 6 du formulaire de demande précisait que l’employeur s’engageait notamment à « rembourser les allocations sur ordre de la caisse de chômage compétente, si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d’initiation (hors période d’essai) ou dans les 3 mois suivant la fin de l’AIT. » Restaient réservés les cas de démission de l’employée ainsi que le licenciement pour justes motifs. c. Par décision du 15 mars 2021, le service d’aide au retour à l’emploi (ci-après : SARE) a octroyé à l’employeur une AIT du 1er janvier au 15 novembre 2021. d. Par courrier du 9 juin 2021, l’employeur a résilié le contrat de travail le liant à l’assurée au motif qu’elle n’avait pas les qualités requises pour le poste, avec effet au 31 juillet 2021. e. Par décision du 9 août 2021, le SARE a révoqué sa décision du 15 mars 2021, en précisant qu’il était de la compétence de la caisse cantonale de chômage (ciaprès : la caisse) de réclamer à l’employeur le remboursement des AIT. f. Le 17 août 2021, l’employeur s’est opposé à cette décision en expliquant que l’assurée avait été absente pour cause de maladie du 4 au 11 janvier 2021, puis du 18 au 25 janvier 2021, puis, de manière continue, à compter du 12 mars 2021, date à compter de laquelle elle n’avait tout simplement plus été joignable, ni par téléphone, ni par courrier électronique, rendant ainsi le suivi de ses dossiers impossible. Il était également apparu qu’elle n’avait pas suivi les étapes de la formation qui lui avait été proposée. Considérant dès lors que le lien de confiance était rompu, vu la « rétention d’information » et le manque de motivation de l’intéressée, il avait été décidé de mettre fin au contrat. A l’appui de sa position, l’employeur produisait : - un courrier électronique adressé le 26 mai 2021 par Monsieur C______ (administrateur de l’employeur) au service de l’AIT ([email protected]), indiquant qu’il souhaitait mettre un terme au contrat de travail de l’assurée, au motif que celle-ci ne semblait plus motivée et que son absentéisme chronique posait problème ; ce courriel se concluait ainsi : « au vu de ces éléments, vous conviendrez que notre décision est justement motivée et de ce fait, nous ne souhaiterions pas être financièrement impacté par le comportement totalement inadapté de

A/2732/2023 - 3/9 - Madame B______. Restant à votre disposition pour en discuter de vive voix avant l’envoi de sa lettre de congé ces prochains jours, … » ; - un courrier adressé le 9 juin 2021 au « service AIT de la caisse de chômage », se référant au courriel du 26 mai 2021 et lui communiquant copie de la lettre de licenciement ; - le bilan de fin de mesure du 26 juillet 2021, faisant état d’un manque de motivation et d’un absentéisme. g. Par décision sur opposition, l’OCE a confirmé la décision du SARE du 9 août 2021. Une fois la décision de l’OCE entrée en force, faute de recours, la caisse, par décision du 28 mars 2022, a réclamé à l’employeur le remboursement de la somme de CHF 24'640.-, correspondant aux AIT versées de janvier à mai et juillet 2021. b. Le 7 avril 2022, l’employeur s’est opposé à cette décision en faisant valoir sa bonne foi et en alléguant qu’il lui avait été conseillé par la caisse de procéder à la résiliation du contrat. c. Par décision du 10 août 2022, la caisse a rejeté l’opposition en rappelant que le caractère indu des prestations réclamées avait été établi dans une décision entrée en force, d’une part, que les arguments relatifs à la bonne foi et à la situation difficile de l’employeur relevaient de la procédure (ultérieure) de remise de l’obligation de restituer, d’autre part. d. Par écriture du 23 août 2022, adressée à la caisse et transmise par cette dernière à la Cour de céans comme objet de sa compétence, l’employeur a contesté cette décision en alléguant une fois de plus qu’on lui aurait assuré par téléphone qu’il pouvait résilier les rapports de travail sans que cela ne porte à conséquence. e. Invitée à se déterminer, la caisse, dans sa réponse du 1er décembre 2022, a fait valoir que les arguments évoqués par l’employeur excédaient l’objet du litige. f. Une audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 2 février 2023, au terme de laquelle l’employeur a retiré son recours et demandé qu’il soit statué sur sa demande de remise de l’obligation de restituer, ce dont la Cour de céans a pris acte (cf. ATAS/59/2023). Lors de cette audience, M. C______, administrateur de l’employeur, a allégué avoir eu un contact téléphonique avec une collaboratrice de la caisse, qui lui aurait indiqué qu'au vu des circonstances, elle pensait qu’il pouvait licencier l’assurée sans autres. La représentante de la caisse a alors souligné que la personne à laquelle se référait M. C______ ne travaillait pas pour elle. Par décision du 1er juin 2023, l’OCE a rejeté la demande de remise de l’obligation de restituer la somme de CHF 24'640.-, au motif que, puisque les conditions légales du versement et du remboursement des AIT étaient connues dès

A/2732/2023 - 4/9 la co-signature de la demande par l’employeur, la condition de la bonne foi ne pouvait être considérée comme réalisée. b. Le 23 juin 2023, l’employeur s’est opposé à cette décision en rappelant les circonstances déjà évoquées précédemment du licenciement de l’assurée. Rappelant ses griefs envers l’intéressée, l’employeur a émis l’avis qu’il s’agissaitlà d’éléments propres à détruire toute confiance, raison pour laquelle il avait mis un terme à leur collaboration. c. Par décision du 31 juillet 2023, l’OCE a rejeté l’opposition. Il a rappelé que, pendant la période d’initiation et les trois mois suivant celle-ci, seule une résiliation avec effet immédiat permettait d’échapper au remboursement de l’AIT, ce dont l’employeur avait été dûment informé. Pour le surplus, l’employeur n’avait pas démontré qu’il avait résilié le contrat de travail de l’assurée sur conseil de la caisse. d. Par écriture du 31 août 2023, l’employeur a interjeté recours contre cette décision. Le recourant reprend les arguments déjà développés dans son opposition, se réfère à son courriel du 26 mai 2021 et maintient que M. C______ a pris langue avec un employé de la caisse pour l’aviser de la situation et qu’il lui aurait alors été conseillé de procéder à la résiliation du contrat. e. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 2 octobre 2023, a conclu au rejet du recours. f. Les autres faits seront repris - en tant que de besoin - dans la partie "en droit" du présent arrêt.

EN DROIT 1. 1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 1.2 Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable. http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/E%205%2010

A/2732/2023 - 5/9 - 2. Le litige porte sur le rejet par l’intimé de la demande de l’employeur de remise de l’obligation de restituer le montant de l’AIT. 3. 3.1 Selon l’art. 59 al. 1 et 1bis LACI, l’assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail (MMT) en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Ces mesures comprennent des mesures de formation (section 2), des mesures d’emploi (section 3) et des mesures spécifiques (section 4). Ainsi, selon l'art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d’allocations d’initiation au travail à certaines conditions. Les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60% du salaire normal (art. 66 al. 1 LACI). Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux AIT, celles-ci sont versées par la caisse à l’employeur et ce dernier les verse à son tour à l’assuré avec le salaire. 3.2 L’art. 95 al. 1 LACI prévoit que la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, sous réserve de cas particuliers – non pertinents en l’espèce. Ainsi, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions relatives à la révocation des décisions (révision procédurale [art. 53 al. 1 LPGA] ou reconsidération [art. 53 al. 2 LPGA]). Tel n’est cependant pas le cas lorsque l’octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail. Dans cette hypothèse, il s’agit d’une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu’en cas de violation des obligations contractuelles par l’employeur, notamment la durée minimale de l’engagement de l’assuré – sous réserve d’une résiliation pour justes motifs –, les conditions du droit aux AIT ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l’engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d’éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu’un subventionnement des employeurs par l’assurancechômage. En outre, une remise de l’obligation de restituer selon l’art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA est exclue, car le débiteur doit s’attendre à devoir rembourser les prestations en cas de non-respect des conditions fixées, ce qui ne lui permet pas d’invoquer sa bonne foi (ATF 126 V 45 consid. 2a et la référence ; Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 171, n. 840). 3.3 Aux termes de l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique

A/2732/2023 - 6/9 notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.3 p. 261 et les arrêts cités). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi protège le citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (ATF 139 V 21 consid. 3.2 p. 27; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73). L’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées). Pour cela, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies : a. il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées ; b. qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence ; c. que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu ; d. qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; e. que la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références). 3.4 Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Il s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration. Aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=allocation+de+retour+en+emploi%2C+art.+32+al.+2+LMC&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-254%3Afr&number_of_ranks=0#page254 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=allocation+de+retour+en+emploi%2C+art.+32+al.+2+LMC&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Afr&number_of_ranks=0#page49 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=allocation+de+retour+en+emploi%2C+art.+32+al.+2+LMC&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Afr&number_of_ranks=0#page49 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=allocation+de+retour+en+emploi%2C+art.+32+al.+2+LMC&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-21%3Afr&number_of_ranks=0#page21 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=allocation+de+retour+en+emploi%2C+art.+32+al.+2+LMC&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-69%3Afr&number_of_ranks=0#page69

A/2732/2023 - 7/9 trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_557/2010 consid. 4.1). Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472 consid. 5), dont les principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2009 du 31 mai 2010 consid. 4.2). 4. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’employeur a résilié le contrat de travail sans justes motifs et ce, avant l’échéance de la mesure. La question du principe de la restitution ayant déjà fait l’objet de décisions entrées en force, seule se pose celle de la remise de l’obligation de restituer les montants versés au titre de l’AIT. Le recourant proteste de sa bonne foi et explique qu’il aurait reçu l’aval du service de l’AIT pour résilier le contrat de travail sans que cela ne porte à conséquences. L’obligation de restituer les AIT en cas de résiliation du contrat avant la fin de la mesure étant expressément rappelée au chiffre 6 de la demande d’AIT, dûment signée par l’employeur, ce dernier ne saurait exciper de sa bonne foi pour demander la remise de l’obligation de restituer, ainsi que cela ressort de la jurisprudence rappelée supra. En effet, l’employeur était dument averti des conséquences d’une résiliation du contrat de travail en cours de mesure. Cela étant, le recourant invoque également, implicitement, le principe de la confiance en alléguant qu’on lui aurait assuré qu’il pouvait, au vu des circonstances, résilier le contrat de travail sans avoir à rembourser les montants versés au titre de l’AIT. A l’appui de ses allégations, l’employeur s’est référé à plusieurs reprises au courriel qu’il a adressé le 26 mai 2021 – soit quelques jours avant la résiliation du contrat de travail du 9 juin 2021 - au service de l’AIT ([email protected]). Dans ce courriel, il indiquait qu’il souhaitait mettre un terme au contrat de travail de l’assurée, au motif que celle-ci ne semblait plus motivée et que son absentéisme chronique posait problème. Cela étant, il n’apparaît pas que l’employeur aurait reçu une réponse écrite à ce courriel. Il ne l’allègue au demeurant pas. mailto:[email protected]

A/2732/2023 - 8/9 - On peut déplorer que, dûment informé des intentions de l’employeur avant que ce dernier ne résilie le contrat, le service de l’AIT ne lui ait pas répondu par écrit. Cela étant, cela ne saurait être considéré comme un défaut de renseignement, assimilable à une déclaration erronée pouvant, sous certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472 consid. 5). En effet, de l’absence de réponse du service de l’AIT, l’employeur ne pouvait inférer qu’il échapperait aux conséquences d’une résiliation anticipée dûment rappelées non seulement dans la demande d’AIT qu’il a signée, mais également dans la décision d’octroi de celle-ci. Quant aux assurances que l’employeur allègue avoir reçues oralement par la suite, force est de constater que rien ne vient étayer leur existence et leur contenu exact. Or, dans la mesure où le fardeau de la preuve incombe au recourant, il supporte les conséquences de l’absence d’éléments venant corroborer ses dires. Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours ne peut qu’être rejeté.

***

A/2732/2023 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Diana ZIERI La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le