Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Bertrand REICH et Christine BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2589/2008 ATAS/982/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 9 septembre 2008
En la cause Madame D__________, domiciliée à GENEVE recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, p.a Service juridique; Glacis-de-Rive 6; Case postale 3039, 1211 Genève 3
intimé
A/2589/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame D__________ (ci-après la recourante) s'est inscrite auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) en date du 6 mars 2007, et un délai cadre a été ouvert en sa faveur dès cette date. 2. Par courrier du 6 mars 2008, l'OFFICE RÉGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP) a indiqué à la recourante n'avoir pas reçu le formulaire de recherches personnelles pour le mois de février 2008, et lui a accordé un dernier délai pour ce faire au 13 mars 2008. Le formulaire lui est parvenu le 10 mars. 3. Par courrier du 8 avril 2008, l'ORP a indiqué à la recourante n'avoir pas reçu le formulaire de recherches personnelles pour le mois de mars 2008, et lui a fixé un délai pour ce faire au 15 avril 2008. Le formulaire de recherches a été déposé par la recourante en date du 21 avril 2008, selon le tampon de réception y figurant. 4. Par décision du 5 mai 2008, l'OCE a suspendu le droit à l'indemnité journalière de la recourante pour une durée de trois jours, pour recherches personnelles d'emploi nulles durant le mois de mars 2008. 5. La recourante a fait opposition dans les délais à cette décision. Elle allègue s'être rendue le samedi 5 avril 2008 à l'OCE dans le but de déposer la feuille de recherches dans la boîte aux lettres de l'Office. En l'absence d'une telle boîte aux lettres elle s'est rendue à la poste de Balexert et a posté sa feuille de recherches le jour même. Elle rappelle avoir effectué régulièrement ses recherches d'emploi, comme le formulaire en question le prouve. Elle considère que la sanction est injustifiée et injuste. 6. Par décision sur opposition du 16 juin 2008, l'OCE a confirmé la décision litigieuse. En particulier, l'OCE relève qu'à réception du courrier de rappel du 8 avril 2008, et quand bien même la recourante aurait déposé dans une boîte aux lettres sa feuille de recherches quelques jours plus tôt, elle pouvait et aurait dû renvoyer une copie dans le délai fixé. S'agissant de la durée de la sanction, l'OCE observe qu'elle est inférieure à ce que préconise le SECRÉTARIAT D'ÉTAT À L'ÉCONOMIE (ciaprès SECO) à savoir cinq à neuf jours pour une première sanction en raison de recherches nulles durant la période de contrôle. 7. Dans son recours du 14 juillet 2008 la recourante reprend son argumentation et déclare avoir posté le formulaire litigieux en présence d'un témoin, dont elle communique le numéro de téléphone. 8. Dans sa réponse du 22 juillet 2008, l'OCE conclut au rejet du recours. Il rappelle que le fardeau de la preuve de l'envoi du formulaire incombe à la recourante. Les
A/2589/2008 - 3/7 recherches personnelles d'emploi remises hors délai ne peuvent pas être prises en considération et sont donc considérées comme nulles. 9. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 26 août 2008, celles-ci ont déclaré ce qui suit : «Mme D__________: J'explique que de façon générale je dépose mes feuilles de recherches avant le 5 du mois suivant, je connais et respecte cette consigne. Il est vrai que je l'ai déposée plus tard s'agissant des recherches de février, et plus tard également s'agissant des recherches de mars. Je pense que j'étais empêchée de le faire plus tôt, j'ai une nombreuse famille dont je dois m'occuper, ce n'est pas toujours facile pour moi. Pour les recherches de mars je maintiens que j'ai voulu les déposer le 5 avril 2008, qui était un samedi. J'ai pensé qu'il y aurait peut être une boîte aux lettres, il n'y en avait pas, j'ai mis donc ma feuille de recherches à la Poste de Balexert, j'étais avec un ami à ce moment-là. Lorsque j'ai reçu le courrier de l'ORP daté du 8 avril 2008 je suis partie de l'idée qu'ils avaient reçu entretemps mon courrier. J'ai certainement ouvert tardivement cette lettre, il me semble que je n'étais plus dans le délai. Lorsque j'ai reçu le téléphone de ma conseillère me disant qu'elle n'avait rien reçu, je suis allée lui déposer une copie de ma feuille de recherches, c'est pour cela qu'elle est timbrée du 21 avril. Je ne vois pas pourquoi je n'aurais pas transmis à temps ce formulaire, c'est tout-à-fait dans mon intérêt. Vous me donnez lecture des deux notes d'entretien figurant au dossier. Je ne fais pas du tout de confusion entre les recherches de février et de mars. J'ai posté ces deux recherches le 5 du mois suivant. Mme E__________: J'observe toutefois que les recherches du mois de mai 2008 ont été déposées le 11 juin, après un courrier de rappel, et que les recherches du mois de juin n'ont pas été apportées à la conseillère à l'entretien du 2 juillet mais déposées le 7 juillet. Il n'y a pas eu d'autre sanction dans le délai cadre. Mme D__________: Je maintiens mon recours. » Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
A/2589/2008 - 4/7 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Le recours interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 3. Le litige porte sur la question de savoir si l'OCE a suspendu valablement le droit de la recourante à l'indemnité de chômage pour une durée de 3 jours, pour recherches nulles au mois de mars 2008. 4. On rappellera préalablement que selon l'art. 8 al. 1 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'art. 17 al. 1 LACI. L'assuré doit ainsi, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (Circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003, B226). S'il ne remplit pas ces exigences, son droit à l'indemnité est suspendu en application de l'art. 30 al. 1 let. c LACI. La durée de la suspension du droit à l'indemnité doit être proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI)). Le SECO a précisé que pour que l'ORP puisse procéder au contrôle mensuel des efforts de l'assuré pour retrouver un emploi, il devra être en possession de ses recherches d'emploi à la fin du mois mais au plus tard le 5 du mois suivant ou le 1er jour ouvrable suivant cette date (Circulaire IC, B 235a § 1, art. 26 al. 2 OACI). Lorsqu'au terme du délai convenu pour le dépôt des recherches d'emploi, l'ORP n'est pas en possession des recherches d'emploi de l'assuré, il avise l'assuré qu'un
A/2589/2008 - 5/7 ultime délai de 5 jours à compter de la réception de l'avis lui est accordé pour les déposer ou pour expliquer leur absence. Sans nouvelles de sa part au terme de ce délai, une suspension du droit à l'indemnité pour recherches d'emploi insuffisantes sera prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. c LACI et les recherches d'emploi déposées ultérieurement ne pourront pas être prises en considération. En cas d'excuse valable, ce délai peut être restitué (art. 26 al. 2 2bis OACI, Circulaire IC, B 235a §2). Par ailleurs, le SECO a établi une échelle des suspensions à l'intention des offices. Des efforts insuffisants dans la recherche d'un emploi pendant la période de contrôle sont sanctionnés la première fois à raison de 3 à 4 jours. De même, l'absence de toute recherche d'emplois pendant la période de contrôle est sanctionnée la première fois de 5 à 9 jours (Directives D72). 5. Il faut rappeler également qu'en ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Par ailleurs, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à celui qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402). L'envoi sous pli simple ne permet en général pas d'établir que la communication est parvenue au destinataire. Même la présence au dossier de la copie d'une lettre n'autorise pas à conclure avec un degré de vraisemblance prépondérante que cette lettre a été effectivement envoyée par son expéditeur et qu'elle a été reçue par le destinataire (cf. ATF 101 Ia 8). La preuve de la notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices et de l'ensemble des circonstances, en particulier, de la correspondance échangée (ATF 105 III 46). 6. En l'occurrence, la recourante indique avoir envoyé sa feuille de recherches le dernier jour du délai, en présence d'un témoin. Toutefois, cette feuille de recherches n'est jamais parvenue à l'OCE. Un courrier a informé la recourante de ce manquement et lui a fixé un dernier délai pour déposer sa feuille de recherches. Plutôt que de considérer que les courriers avaient dû se croiser, la recourante devait faire en sorte que l'OCE soit bien en possession de la feuille de recherches litigieuse et par exemple en renvoyer une copie. Elle supporte en effet l'absence de preuve de son envoi. À noter que la présence d'un témoin ne change rien à l'affaire. Quand
A/2589/2008 - 6/7 bien même celui-ci confirmerait, sous serment, les déclarations de la recourante, il n'en resterait pas moins qu'il était exigible d'elle qu'elle s'assure de la bonne réception de ce courrier par l'OCE vu le courrier de rappel qui lui a été adressé. Quant à la durée de la sanction, elle est inférieure à ce qu'elle pourrait être au vu des directives susmentionnées, et de l'attitude générale de la recourante qui ne permet pas de considérer le dépôt tardif de la feuille de recherches comme un événement isolé, exceptionnel. Le Tribunal pourrait, vu ce qui précède, réformer la décision au détriment de la recourante. En effet, d’après les art. 61 let. d LPGA et 89E LPA, le Tribunal peut, indépendamment des conclusions des parties, réformer la décision attaquée au détriment ou en faveur du recourant, après avoir donné aux parties l’occasion de se prononcer ou de retirer le recours. Il ne s'agit toutefois que d'une faculté donnée au juge, à laquelle il peut renoncer à faire usage au vu de l'ensemble des circonstances (ATF 119 V 241 consid. 5; ATFA non publié du 2 juin 2003, C 119/02, consid. 4). En l'occurrence, il y sera renoncé, au vu de la situation difficile exposée par la recourante. Vu ce qui précède, le recours est rejeté.
A/2589/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le