Siégeant : Doris GALEAZZI, présidente suppléante ; Luciano DE TORO et Jacques Alain Edouard WITZIG, arbitres.
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2578/2019 ATAS/868/2024 ARRET DU TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES du 6 novembre 2024
En la cause SUPRA-1846 SA CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG SUMISWALDER KRANKEN- UND UNFALLKASSE CONCORDIA SCHWEIZ, KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG AG ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG AVENIR ASSURANCE MALADIE SA KPT KRANKENKASSE AG EASY SANA ASSURANCE MALADIE EGK GRUNDVERSICHERUNGEN AG PROGRES VERSICHERUNGEN AG MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA demanderesses
A/2578/2019 - 2/61 - ASSURA-BASIS SA VISANA AG SANITAS GRUNDVERSICHERUNGEN AG PHILOS ASSURANCE MALADIE SA HELSANA VERSICHERUNGEN AG INTRAS KRANKEN-VERSICHERUNG AG SWICA KRANKENVERSICHERUNG AG SANA24 AG ARCOSANA AG VIVACARE AG Toutes représentées par SANTÉSUISSE, elle-même représentée par Me Julien CHAPPUIS, avocat
contre
A______ représenté par Me Nicolas ROUILLER, avocat
défendeur
A/2578/2019 - 3/61 - EN FAIT A. Le docteur A______ (ci-après : le médecin ou le défendeur), né en 1938, est médecin praticien indépendant à Genève. Il est enregistré sous le code créancier (ci-après : RCC) 1______ depuis le 1er janvier 2008 en tant que spécialiste en « pathologie » et « médecin praticien ». Il a suivi une formation de cypathologue en 1989. B. SANTÉSUISSE a adressé au médecin plusieurs courriers, attirant l'attention de celui-ci sur le fait que ses indices coûts totaux par patient dépassaient la marge de tolérance admise par la jurisprudence, ce depuis l'année statistique 2012. Le médecin s'en est expliqué. Plusieurs entretiens entre les représentants de SANTÉSUISSE, d’une part, et le médecin, d’autre part, ont eu lieu, notamment le 17 mars 2017. C. a. Le 5 juillet 2019, 17 caisses maladie, toutes représentées par SANTÉSUISSE, ont déposé auprès du Tribunal arbitral des assurances (ci-après : le Tribunal de céans) une demande visant au paiement par le défendeur, principalement, de la somme de CHF 111'660.- calculée selon l’indice de régression et, subsidiairement, de la somme de CHF 135'677.- calculée selon la méthode ANOVA, pour l’année statistique 2017, au titre de violation du principe de caractère économique des prestations. La cause a été enregistrée sous le n° de cause A/2578/2019. b. Lors de l'audience de tentative de conciliation du 1er octobre 2019, les parties ont procédé à un échange de points de vue. Le défendeur, assisté de Maître Nicolas ROUILLER, a souhaité avoir la possibilité de poser des questions précises aux demanderesses afin d'être en mesure de vérifier si, et le cas échéant dans quelle mesure, il n'avait pas observé les règles de l’art. 56 LAMal. Un délai lui a été accordé au 22 octobre 2019. Dans le délai imparti, le défendeur a établi une liste de questions, sur lesquelles SANTÉSUISSE s'est déterminée le 14 novembre 2019, précisant que ses réponses portaient tant sur l'année statistique 2017 que sur l'année statistique 2018, laquelle faisait l'objet d'une demande en restitution déposée le même jour. c. Les mêmes assureurs, à l’exception de SUMISWALDER KRANKEN- UND UNFALLKASSE, mais auxquels se sont joints SWICA, SANA24 AG, ARCOSANA AG et VIVACARE AG, ont en effet saisi le Tribunal arbitral d'une demande portant sur l’année statistique 2018 le 14 novembre 2019. Les montants dont ils réclament la restitution sont, principalement, de CHF 106'383.10 selon l'indice de régression et, subsidiairement, de CHF 114'893.75, selon l'indice ANOVA. Ils sollicitent la jonction avec la procédure A/2578/2019. Cette nouvelle demande a été enregistrée sous le n° de cause A/4241/2019. d. Une audience de conciliation s'est tenue le 3 décembre 2019. La présidente du Tribunal de céans a alors ordonné la jonction des causes A/2578/2019 et
A/2578/2019 - 4/61 - A/4241/2019 sous le n° de cause A/2578/2019 et constaté l’échec de la tentative obligatoire de conciliation. e. Par écriture du 31 janvier 2020, le défendeur a conclu, principalement, à l'irrecevabilité des deux causes, au motif qu'aucune conciliation n'était en réalité intervenue puisqu'il n'avait pu prendre connaissance des documents nécessaires lors de l'audience y relative. Il n'avait en particulier pas été en mesure de se faire une opinion sur les prétentions des demanderesses, lesquelles reposent sur une méthode statistique, dès lors que les pièces concernant cette méthode étaient en allemand. Subsidiairement, il a sollicité l'octroi d'un délai aux demanderesses pour qu'elles produisent en langue française les pièces rédigées en allemand, puis à la reprise de la procédure de conciliation aussitôt après. f. Invitées à se déterminer, les demanderesses ont versé au dossier, le 25 février 2020, les pièces litigieuses traduites en français. Elles se sont par ailleurs opposées à l’ensemble des conclusions du défendeur du 31 janvier 2020. g. Par mémoire de réponse du 27 mai 2020, le défendeur a à nouveau conclu, à titre incident, à l’irrecevabilité des demandes des 5 juillet et 14 novembre 2019 et, au fond, à leur rejet. Il fait à cet égard valoir qu'il a respecté les critères d’économicité, compte tenu des spécificités de son cabinet. Selon lui, la liste des noms des praticiens composant le groupe de comparaison est insuffisante. Il demande à ce que SANTÉSUISSE produise des données plus complètes pour qu'il soit en mesure de se déterminer, et à ce qu’un panel de ses patients soit examiné afin de pouvoir exposer, par un nombre d’exemples concrets, la spécificité de sa pratique médicale. Enfin, et subsidiairement, il requiert que soit ordonnée une expertise. h. Dans sa réplique du 25 juin 2020, SANTÉSUISSE a contesté le bien-fondé de la requête du défendeur visant à ce que soit fixée une nouvelle audience de conciliation. Au fond, les demanderesses persistent dans leurs conclusions des 5 juillet et 14 novembre 2019. i. Lors de l'audience de comparution des parties du 27 octobre 2020, le conseil du défendeur a confirmé que « nous préférerions que le Tribunal ordonne une expertise analytique, au motif que les compétences du défendeur sont très différentes de celles des médecins du groupe considéré ». SANTÉSUISSE a quant à elle contesté l'utilité d'une telle expertise. j. Le 1er février 2021, le défendeur a à nouveau sollicité une prolongation du délai qui lui avait été imparti pour produire sa duplique. Il a toutefois d’ores et déjà fait
A/2578/2019 - 5/61 part de quelques réflexions, s’agissant plus particulièrement des spécificités de son cabinet, et a dressé la liste des pathologies qu’il traite et qui induisent un suivi sur plusieurs années, ou tout au moins sur un bon nombre de mois. Il considère en conséquence que « le traitement par patient "par an" ne peut être restreint à une ou deux consultations par an (et donc à quelques centaines de francs par an) ». k. Le 4 février 2021, SANTÉSUISSE s’est étonnée de ce que le défendeur ait développé ses arguments, alors qu'il demande, dans le même courrier, une prolongation de délai. Elle déclare s'opposer à cette demande. Elle confirme par ailleurs s’opposer à la mise en place d’une expertise analytique. l. Dans sa duplique du 19 février 2021, le défendeur a indiqué qu'il persistait dans ses réquisitions d’instruction et dans ses conclusions en rejet des demandes de SANTÉSUISSE. Il souligne que parmi les médecins « praticiens » auxquels il est comparé, il est le seul à avoir une spécialisation FMH en pathologie, ce qui lui permet de pousser plus loin certaines des investigations et d'assurer un suivi, sans avoir à rediriger vers des spécialistes ou vers l'hôpital les patients atteints de pathologies lourdes. Il insiste à cet égard sur le fait que sa patientèle est précisément caractérisée par « une occurrence sur-proportionnelle de pathologies lourdes ». m. Invitée à se déterminer sur la demande du défendeur visant à ce qu'elle indique l'identité des cabinets dont le nombre de patients excède 1500, au motif que la comparaison avec des cabinets traitant un tel nombre de patients est susceptible d'être particulièrement peu éclairante, même si l'on fait abstraction des particularités de sa pratique, soit « l'occurrence sur-proportionnelle des pathologies lourdes » alléguée, SANTÉSUISSE a, par écriture du 6 avril 2021, conclu au rejet de cette demande. Elle a rappelé que le nombre de patients par cabinet médical n'était pas pertinent, seuls les coûts moyens par patient devant être comparés, indépendamment de la taille du cabinet. Elle conteste le bien-fondé de l'allégation du défendeur selon laquelle il ne saurait être comparé au groupe des médecins praticiens vu sa spécialisation FMH en pathologie, ainsi que le fait qu'il traiterait un nombre beaucoup plus important de pathologies lourdes. Elle s'oppose enfin à la mise en œuvre d'une expertise analytique. Elle a par ailleurs ajouté que, dans le cadre d’un contrôle complémentaire (Tableaux récapitulatifs des prestations litigieuses décelées lors du contrôle de la facturation du défendeur sur les années 2017 et 2018 : pièce 20), les demanderesses avaient constaté que le défendeur facturait des prestations sous certains chapitres du TARMED, alors qu'il ne répondrait possiblement pas aux exigences applicables en la matière. Elle a de ce fait requis une mesure d’instruction complémentaire consistant à ordonner la production par le défendeur de l’ensemble des titres et attestations qui le légitiment à facturer ces prestations sous les chapitres TARMED concernés.
A/2578/2019 - 6/61 n. Le 23 juin 2021, le défendeur a soutenu que ce n'était pas sa façon de pratiquer qui était onéreuse, mais le nombre « relativement » important de ses patients souffrant de pathologies lourdes, ce qui était démontré par l'ensemble des factures, au nombre de 900 environ, portant sur une année entière. Il en veut pour preuve le tableau qu'il avait établi et produit le 19 février 2021. D. a. Le 30 juin 2021, les mêmes assureurs que ceux figurant dans la seconde demande, celle du 14 novembre 2019, à l'exception de ARCOSANA AG et VIVACARE AG, ont déposé une nouvelle demande portant sur l'année statistique 2019, et enregistrée sous le n° de cause A/2311/2021. Ils réclament au défendeur la restitution de la somme de CHF 148'656.10, calculée selon la méthode de régression, y compris les prestations facturées par le défendeur sans droit, à défaut des valeurs intrinsèques. b. Lors de l'audience du 19 octobre 2021, le Tribunal de céans a constaté l'échec de la tentative de conciliation, puis les arbitres ont été désignés. c. Dans sa réponse du 11 février 2022, le défendeur a d'emblée sollicité la traduction en français de la pièce 1 et des pièces concernant ANOVA produites par les demanderesses. Il demande également à ce que les demanderesses versent au dossier des données plus complètes sur la composition du groupe de comparaison, ainsi que des informations spécifiques sur la façon dont les indicateurs de morbidité influencent le calcul de l'indice, puis à ce qu'il soit mis en mesure de se déterminer sur ces informations complémentaires. Il considère enfin qu'une analyse individuelle de ses patients et/ou une expertise de son cabinet devraient être réalisées « afin que la spécificité de sa pratique puisse être reconnue ». Il conclut au fond au rejet des demandes. d. Dans leur réplique du 20 mai 2022, les demanderesses ont déclaré persister dans leurs conclusions. Elles rappellent que selon la jurisprudence, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique et relèvent que « la méthode statistique présente l'immense avantage d'analyser l'ensemble de la pratique du médecin concerné et non pas uniquement un échantillon qui pourrait ne pas être représentatif ». e. Dans sa duplique du 19 août 2022, le défendeur s'est encore plaint des difficultés auxquelles il se heurte pour obtenir des informations de la part des demanderesses et a renouvelé sa demande quant aux mesures d'instruction réclamées dans ses écritures de réponse. Il requiert à nouveau la mise en œuvre d'une expertise analytique sur la base d'un échantillonnage. f. Le 28 mars 2023, le Tribunal de céans a ordonné la jonction des causes A/2578/2019 et A/2311/2021 sous le n° de cause A/2578/2019. E. a. Le 4 octobre 2021, à la demande du Tribunal de céans, le défendeur a complété ses écritures s'agissant de la question de savoir s'il avait, comme se le demandait SANTÉSUISSE, facturé des positions TARMED sans être au bénéfice des valeurs intrinsèques nécessaires. Il annonce d'emblée avoir requis de la FMH des
A/2578/2019 - 7/61 éclaircissements quant aux valeurs intrinsèques et aux droits acquis, « une production des titres, en particulier de formations continues suivies, n'apparait dès lors pas utile ». Il relève par ailleurs que les demanderesses n'ont pas tenu compte de la notion de droits acquis. Il considère, quoi qu'il en soit, qu'une nouvelle conclusion de SANTÉSUISSE intervenant à ce stade de la procédure soulèverait des problèmes de recevabilité. b. Après avoir sollicité à plusieurs reprises une prolongation du délai qui lui avait été accordé pour produire l’attestation de la FMH, le défendeur a indiqué le 10 décembre 2021 que cette dernière n’était pas encore en mesure de lui fournir l’attestation sollicitée. Par courrier du 21 janvier 2022, SANTÉSUISSE a informé le Tribunal de céans qu’elle s’opposait à toute future prolongation de délai dans le cadre des procédures A/2578/2019 et A/4241/2019. c. Le 25 janvier 2022, le défendeur, rappelant qu’il disposait d'« une expérience extrêmement dense et reconnue et qu’il suivait des formations continues par l’intermédiaire du réseau DELTA », a indiqué que la FMH ne pouvait pas produire directement une attestation puisqu’un premier diplôme doit être délivré par l’IFSM, puis soumis à la SSMIG (la société suisse de médecine interne générale) pour approbation. Il a demandé à ce que les factures concernées par la conclusion nouvelle des demanderesses soient produites, ajoutant qu'« il serait en outre important qu’une expertise analytique soit ordonnée car il s’agit ici de la question principale de cette procédure en lien avec l’économicité. Or, de toute évidence, les demanderesses font tout pour faire oublier cette question procédurale centrale bien que l’examen de l’économicité soit l’objet principal de cette procédure ». d. Par écriture du 22 mars 2022, SANTÉSUISSE a préalablement pris note que le défendeur n’avait produit aucune attestation de la FMH, de sorte qu’il avait échoué dans l’apport de la preuve des attestations de valeurs intrinsèques qui lui auraient permis de facturer les prestations sous les positions TARMED 00.0410, 00.0415, 00.0416, 00.0417, 00.0420, 00.0425, 00.0510, 00.0515, 00.0516 et 00.0520. Elle relève que les attestations du réseau DELTA ne répondent pas aux exigences requises, d'une part, et que les positions TARMED susmentionnées impliquent plus particulièrement une attestation intrinsèque quantitative « titre FMH 5 », d'autre part. SANTÉSUISSE complète dès lors ses demandes des 5 juillet et 14 novembre 2019, en réclamant pour l’année 2017 le montant de CHF 20’733.-, compte tenu du défaut d’attestation de valeurs intrinsèques et pour l’année 2018, celui de CHF 68'543.-, de sorte que le montant à restituer pour chacune des deux années est au total de CHF 123'796.95 et de CHF 144'462.55. Elle verse à cet égard au dossier la pièce 20bis, laquelle récapitule les prestations litigieuses.
A/2578/2019 - 8/61 - S'agissant de la production des factures liées au défaut de valeurs intrinsèques demandées par le défendeur, elle rappelle qu'elle ne s'est pas fondée sur ces pièces, mais sur les données transmises au pool tarifaire de SASIS SA. e. Dans le délai qui lui a été accordé pour se déterminer sur les nouvelles conclusions chiffrées de SANTÉSUISSE, soit le 6 octobre 2022, le défendeur a relevé que les demanderesses refusaient de produire les factures y relatives. Or, il considère que les pièces 20 et 20bis ne lui permettent précisément pas de rattacher à des factures, et encore moins à des patients, les montants allégués par les demanderesses et, partant, de se déterminer sur la base d'éléments concrets. Il demande en conséquence à ce qu'un délai leur soit imparti pour qu'elles versent ces factures au dossier. Il conteste quoi qu'il en soit le mode de calcul suivi par les demanderesses et soulève l'exception de prescription. f. Le 6 décembre 2022, les demanderesses ont rappelé que, dans leurs écritures du 6 avril 2021 déjà, elles avaient requis des mesures d'instruction complémentaires et s'étaient réservé de préciser leurs conclusions en fonction du résultat de l'administration des preuves. Le défendeur n'ayant pas produit les attestations de valeurs intrinsèques qualitatives concernées, elles en avaient conclu qu'il n'était pas autorisé à facturer les prestations litigieuses et modifié en conséquence les montants dont elles demandaient la restitution. Elles considèrent en conséquence que leurs demandes en restitution, déposées les 5 juillet et 14 novembre 2019 sur la base des statistiques publiées les 17 juillet 2018 et 17 juillet 2019, et portant sur les années statistiques 2017 et 2018, ne sauraient être prescrites. Elles s'opposent aux mesures d'instruction réclamées par le défendeur, précisant qu'elles se fondent sur les données statistiques publiées par SASIS SA et certifiées par POLYNOMICS AG, lesquelles résultent des informations transmises par le défendeur lui-même, soit les factures qu'il a établies pour ses patients. Le 17 avril 2023, le défendeur a insisté sur le fait que les demanderesses tentent en vain de lier une prétendue non-économicité des prestations, d'une part, et une demande de restitution fondée sur une soi-disant insuffisance des droits acquis en lien avec la facturation de références TARMED, d'autre part, dès lors que le fondement de ces prétentions n'est pas le même. Il considère que les nouvelles conclusions sont irrecevables, en raison de la prescription et du défaut de légitimation active. g. Le 19 mai 2023, les demanderesses ont fait valoir que le fait que le défendeur ait indiqué, dans son courrier du 25 janvier 2022, qu'il n'était pas en mesure de produire les attestations de valeurs intrinsèques requises, démontrait qu'il n'en détenait pas, de sorte qu'elles avaient alors modifié leurs conclusions. Le délai de prescription était ainsi respecté.
A/2578/2019 - 9/61 - S'agissant de la légitimation active, les demanderesses indiquent que SANTÉSUISSE est au bénéfice de procurations et d'un mandat procédural conformément à l'art. 17 de ses statuts. Aussi celle-ci est-elle en droit de réclamer en son propre nom un montant global et de le redistribuer aux assureurs concernés. h. Le 30 mai 2023, SANTÉSUISSE a transmis au Tribunal de céans les « Datenpool » (tableaux récapitulatifs) établis par SASIS SA sur la base des données statistiques tirées de la facturation du défendeur. F. a. Le 31 août 2023, les mêmes assureurs que ceux figurant dans la première demande, à l'exception de SUMISWALDER KRANKEN UND UNFALLKASSE et de VISANA AG, mais auxquels se sont jointes SWICA ASSURANCES MALADIE SA et SANA 24 AG, ont à nouveau déposé contre le défendeur une demande de restitution de CHF 148'656.10, principalement, selon l'indice de régression, et de CHF 148'119.20, subsidiairement, selon l'indice ANOVA. La demande porte sur les années statistiques 2020 et 2021. La cause a été enregistrée sous le n° A/2733/2023. b. Le 18 octobre 2023, le défendeur, indiquant souffrir de troubles cognitifs affectant sa mémoire et le rendant « inapte à participer à une procédure juridique », selon certificat médical du même jour, a requis le report de l'audience fixée au 23 octobre 2023 pour une tentative de conciliation. L'audience a cependant été maintenue, le défendeur étant dispensé de comparaitre. Elle s'est ainsi tenue le jour prévu en présence du mandataire de celui-ci. Le mandataire a déclaré n'avoir reçu aucune instruction. Un délai lui a alors été accordé pour préciser quel était l'état de santé du défendeur, et pour dire s'il continuera à le représenter. c. Par courrier du 24 novembre 2023, le mandataire a informé le Tribunal de céans que le diagnostic de maladie d'Alzheimer était confirmé et qu'il restait mandaté en l'état. Il s'est également déterminé sur les pièces produites par les demanderesses le 30 mai 2023. Il s'est expressément référé à ses courriers des 25 janvier 2022 et 17 avril 2023, considérant que les formations et l'expérience de son mandant induisent l'existence de droits acquis et relevant que les demanderesses n'avaient pas démontré être titulaires des prétendues créances invoquées. Selon lui, « il faut en effet distinguer la situation d'une procédure d'économicité ». Il a par ailleurs sollicité la suspension des causes pour une durée de deux mois, la famille ayant besoin de temps pour s'organiser. d. Par arrêt incident du 16 janvier 2024 (ATAS/17/2024), le Tribunal de céans a refusé de suspendre la cause A/2578/2019 et dit qu'elle était gardée à juger. Il a en revanche accepté la suspension de la cause A/2733/2023 en application de l'art. 14 al. 1 LPA jusqu'à droit jugé dans la cause A/2578/2019 et réservé la suite de la procédure.
A/2578/2019 - 10/61 e. Par courrier du 31 janvier 2024, le mandataire du défendeur a informé le Tribunal de céans qu'en l'état, aucune procédure n'avait été engagée auprès de l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte, et qu'un traitement thérapeutique était en évaluation. G. a. Le 12 avril 2024, le Tribunal de céans a invité les parties à se déterminer sur les considérants d'un arrêt de principe rendu par le Tribunal fédéral le 12 décembre 2023, et mis en ligne le 13 février 2024 (9C_135/2022, publié in ATF 150 V 129). b. Le défendeur a répondu le 6 mai 2024. Il relève que, selon le Tribunal fédéral, la méthode statistique n'est pas une preuve de la non-économicité et qu'elle ne représente, partant, qu'un outil de sélection. Il appartient dès lors aux demanderesses de prouver que sa pratique ne serait pas économique. Or, celles-ci se sont contentées jusque-là de prétendre que l'outil statistique suffisait pour attester de la non-économicité. Lui-même en revanche, a clairement démontré en quoi sa pratique était différente de celle de ses collègues. Il considère en conséquence qu'un examen au cas par cas se justifie, une expertise analytique étant réservée. Une audience d'instruction doit ainsi, selon le défendeur, être fixée afin que les modalités de l'examen individuel à mettre en œuvre soient discutées. c. Les demanderesses se sont déterminées le 14 juin 2024. Elles observent que la situation dans le cas traité par le Tribunal fédéral est toute autre que celle du cas d'espèce. Dans l'arrêt du 12 décembre 2023, le Tribunal arbitral cantonal avait été saisi en urgence pour des questions procédurales, de sorte que le médecin n'avait pas pu faire valoir les particularités de sa pratique dans le cadre d'une phase préliminaire qui se serait déroulée avant le dépôt de la demande en restitution. Les demanderesses relèvent que le défendeur au contraire a été entendu par SANTÉSUISSE à plusieurs reprises, ce, dès les statistiques 2012 et qu'il a été dûment invité à expliquer les particularités de sa pratique. Elles soulignent, se référant aux questions du 22 octobre 2019 et réponses du 15 novembre 2019, ainsi qu'au bordereau de pièces y relatif, que dans le cadre de la présente procédure, des mesures d'instruction ont été ordonnées. Elles versent enfin au dossier copie d'un rapport rédigé par le Docteur B______, médecin-conseil de SANTÉSUISSE et daté du 24 mai 2024. Elles persistent ainsi dans leurs conclusions du 22 mars 2022. d. Au vu de la production de la nouvelle pièce, un délai a été accordé aux parties pour se déterminer. Les demanderesses ont formulé leurs observations le dernier jour du délai, soit le 5 août 2024. Par courrier du même jour, le défendeur a sollicité qu'il soit prolongé d'un mois. Il a néanmoins, d'ores et déjà, contesté le fait que « les demanderesses puissent, plusieurs années après avoir introduit leurs demandes, prétendre avoir procédé à un examen individuel, notamment sur la base d'un avis du 28 mai 2024 de leur médecin-conseil, réalisé après que votre Autorité a, le 12 avril 2024, interpellé les parties quant aux conséquences de la jurisprudence du Tribunal fédéral ».
A/2578/2019 - 11/61 e. Dans le délai imparti, soit le 26 août 2024, le défendeur a rappelé que le Tribunal fédéral avait dorénavant établi comme règle de droit général que la méthode statistique n'était pas un moyen de preuve de la non-économicité et que seul un examen individuel, à savoir un examen des dossiers des patients, permettait de dire si les traitements mis en œuvre respectaient ou non le principe d'économicité. f. Le Tribunal de céans a confirmé le 28 août 2024 que la cause était gardée à juger. H. a. Les parties ont désigné leur arbitre dans le cadre des causes A/2578/2019 et A/4241/2019, soit Madame Dominique TRITTEN pour les demanderesses le 25 février 2020, et le Docteur Jacques Alain Edouard WITZIG pour le défendeur le 27 mai 2020, ce dernier précisant toutefois que cette désignation n'intervenait qu'à titre très subsidiaire et sous toute réserve dès lors que le stade procédural n’avait pas été atteint. b. Invitées par la présidente du Tribunal de céans à désigner un nouvel arbitre au vu des nouvelles nominations du Conseil d’État du 22 septembre 2021, les demanderesses ont retenu Monsieur Luciano DE TORO. c. Lors de l'audience du 19 octobre 2021, le Tribunal de céans a constaté l'échec de la tentative de conciliation dans la cause A/2311/2021. Les mêmes arbitres ont ensuite été désignés, le 14 janvier 2022, pour les demanderesses, et le 11 février 2022, pour le défendeur.
EN DROIT 1. 1.1 Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal). 1.2 En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) du défendeur n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le défendeur travaille dans un cabinet installé à Genève à titre permanent.
A/2578/2019 - 12/61 - 1.3 La présidente du Tribunal de céans a constaté, lors des audiences des 3 décembre 2019, pour les causes A/2578 /2019 et A/4241/2019, et 19 octobre 2021, pour la cause A/2311/2021, l'échec de la tentative obligatoire de conciliation, et des arbitres ont été désignés. Le Tribunal a ainsi été constitué. 1.3.1 Le défendeur considère toutefois que la non-production des pièces nécessaires par les demanderesses a rendu une vraie conciliation impossible, de sorte qu'« on se trouve au mieux au stade de l'introduction de la requête ». Aussi a-t-il demandé au Tribunal de céans de fixer une nouvelle audience de conciliation. 1.3.2 Il convient de rappeler à cet égard que lors de l'audience de tentative de conciliation du 3 décembre 2019, le défendeur a en effet fait valoir que les conditions de recevabilité des deux demandes n'étaient pas réalisées, une partie des pièces figurant dans les chargés n'étant pas traduite en français. Il ne s'est en revanche pas opposé à ce que la présidente du Tribunal ordonne la jonction des deux causes A/2578/2019 et A/4241/2019 sous le n° A/2578/2019, constate l'échec de la tentative de conciliation et lui fixe un délai au 31 janvier 2020 pour sa réponse. Il a du reste signé le procès-verbal y relatif. La présidente n'a ainsi pas accédé à la demande du défendeur de prévoir une nouvelle audience de conciliation, ce d'autant moins qu'elle lui avait déjà accordé un délai, à sa demande, lors de la première audience de conciliation, celle du 1er octobre 2019, pour qu'il établisse une liste des questions qu'il souhaitait poser aux demanderesses, dans le but précisément de favoriser une éventuelle conciliation. À noter que celles-ci lui ont répondu le 14 novembre 2019 de manière détaillée. Il n'en a toutefois plus été question lors de l'audience du 3 décembre 2019. Aucune conciliation n'a alors été envisagée. C'est ainsi une audience de comparution personnelle des parties qui s'est tenue le 27 octobre 2020. Le défendeur a répété qu'il souhaiterait la mise en œuvre d'une expertise analytique, ce à quoi les demanderesses ont persisté à s'opposer. 1.3.3 Il y a lieu, au vu de ce qui précède, de confirmer qu'une conciliation a bel et bien été tentée le 3 décembre 2019 pour les causes A/2578/2019 et A/4241/2019 jointes sous le n° A/2578/2019, et qu'elle a échoué. 1.4 Le 31 janvier 2020, le défendeur a adressé au Tribunal de céans, en lieu et place de la réponse attendue, une requête visant à ce que soit constatée l'irrecevabilité de la demande enregistrée sous le n° de cause A/2578/2019, au motif que les pièces produites par les demanderesses étaient rédigées en allemand et qu'il ne pouvait, partant, pas se déterminer sur la méthode statistique qu'elles avaient appliquée. 1.4.1 Il est vrai que la langue officielle à Genève est le français (art. 5 Constitution cantonale). Aussi les écritures doivent-elles être adressées aux tribunaux dans cette langue. Il en est de même des pièces produites à l'appui de ces écritures. Or, certaines d'entre elles figurant dans le chargé des demanderesses sont en allemand.
A/2578/2019 - 13/61 - 1.4.2 Force est toutefois de constater que les demanderesses ont produit, le 25 février 2020, les pièces litigieuses en français. Elles ont ainsi réparé l'irrégularité en cause. 1.5 Les demandes déposées les 5 juillet 2019, 14 novembre 2019 et 30 juin 2021 respectent par ailleurs les conditions de forme prescrites par les art. 64 al. 1 et 65 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA). 1.6 Elles sont dès lors recevables. 1.7 A l'issue de l'audience du 3 décembre 2019, la jonction des causes A/2578/2019 et A/4241/2019 sous le n° A/2578/2019 a été ordonnée. Le 28 mars 2023, la cause A/2311/2021 a été jointe aux deux premières (art. 70 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10.). Le Tribunal de céans ne rendra ainsi qu'un seul et même arrêt dans ces trois procédures sous le n° de cause A/2578/2019. 2. Le litige porte sur la question de savoir si la pratique du défendeur pendant les années statistiques 2017, 2018 et 2019 est ou non contraire au principe de l’économicité au sens de l'art. 56 al. 1 LAMal (art. 59 al. 1 let. b LAMal ; ATF 141 V 25), et, dans l’affirmative, si et dans quelle mesure les demanderesses sont habilitées à lui réclamer le trop-perçu. Il y a lieu de préciser que la demande portant sur l'année 2019 comporte deux volets, soit l'application de l'indice de régression et la prise en compte des positions TARMED pour lesquelles la valeur intrinsèque fait défaut. Le second volet sera examiné ultérieurement. 3. Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi. 3.1 Le point de savoir si une partie a la qualité pour agir (ou légitimation active) ou la qualité pour défendre (légitimation passive) - question qui est examinée d'office (ATF 110 V 347 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral non publié 9C_40/2009 du 27 janvier 2010, consid. 3.2.1) - se détermine selon le droit applicable au fond, également pour la procédure de l'action soumise au droit public. En principe, c'est le titulaire du droit en cause qui est autorisé à faire valoir une prétention en justice de ce chef, en son propre nom, tandis que la qualité pour défendre appartient à celui qui est l'obligé du droit et contre qui est dirigée l'action du demandeur (RSAS 2006 p. 46 ; ATF 125 III 82 consid. 1a). La qualité pour agir et pour défendre ne sont pas des conditions de procédure, dont dépendrait la recevabilité de la demande, mais constituent des conditions de fond du droit exercé. Leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention du demandeur, et non pas à
A/2578/2019 - 14/61 l'irrecevabilité de la demande (SVR 2006 BVG n° 34 p. 131 ; ATF 126 III 59 consid. 1 et 125 III 82 consid. 1a). 3.2 Selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l'encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés. Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause ; les assureurs - représentés cas échéant par SANTÉSUISSE peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 136 V 415 consid. 3.2). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 3.3 non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19 ; ATF 127 V 281 consid. 5d p. 286 s.). Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureurmaladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (arrêts du Tribunal fédéral non publiés 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.7 ; 9C_167/2010 du 14 janvier 2011 consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié K 61/99 du 8 mars 2000 consid. 4.c). 3.3 En l’occurrence, les actions en justice sont conduites par SANTÉSUISSE, représentant plusieurs caisses-maladie agréées pour la Suisse. On ne saurait exiger de chaque assureur, au vu de ce qui précède, qu’il entame une action en restitution du trop-perçu, de sorte que SANTÉSUISSE est autorisée à introduire une demande globale (ATAS/1118/2012 consid. 7b ; ATAS/1090/2012 consid. 7b. a ;
A/2578/2019 - 15/61 - ATAS/150/2016 consid. 9b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_778/16 du 12 décembre 2017 consid. 6). Il importe de rappeler que SANTÉSUISSE ne fait que représenter les assureurs faisant partie de son organisation faîtière. Aussi n'agit-elle pas pour elle-même, mais pour les caisses-maladie qu'elle représente. Il n'est donc pas question de sa qualité pour agir, mais de son droit de représenter ses membres. Or, de jurisprudence constante, ce droit est admis (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 9C_968/2009 du 15 décembre 2010 consid. 3.2). Les demanderesses ont produit le 30 mai 2023 les documents nommés « Datenpool» pour les années 2017 et 2018, lesquels décomposent les montants pris en charge par chaque assureur, tant pour les années en cause, que pour les coûts directs. Ces documents permettent de savoir quels assureurs ont pris en charge des soins pour les années concernées et quels assureurs n'en ont pas pris. À noter que le « Datenpool » pour l'année 2019 figurait déjà dans le chargé de pièces annexé à la demande du 30 juin 2021. Il résulte de ces documents, lesquels ont valeur probante (cf notamment ATAS/27/2020), que les demanderesses mentionnées dans l’intitulé des demandes des 5 juillet, 14 novembre 2019 et 30 juin 2021 ont toutes remboursé des coûts directs, de sorte qu'elles pourront participer à l'éventuel partage interne. 3.4 SANTÉSUISSE a produit les procurations des demanderesses non-membres de SANTÉSUISSE (pièces 3 et 4 chargé dem. du 2 juillet 2021). 3.5 Le Tribunal de céans admet en conséquence la qualité pour agir des demanderesses figurant dans le rubrum du présent arrêt, celles-ci étant membres de SANTÉSUISSE, ou ayant produit une procuration valable, et ayant remboursé des coûts directs selon les « Datenpool » des années 2017, 2018 et 2019. Il sera précisé que PROGRES ASSURANCE SA, INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA ET ARCOSANA AG ont été radiées du registre du commerce le 3 janvier 2023 et ont fusionné, la première avec HELSANA VERSICHERUNGEN AG, et les deux suivantes, avec CSS ASSURANCE-MALADIE SA. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 25 al. 2 LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). À noter que depuis le 1er janvier 2021, le délai de péremption a été porté à trois ans (art. 25 al. 2 LPGA). L’application du nouveau délai de péremption aux créances déjà nées et devenues exigibles sous l’empire de l’ancien droit est admise, dans la mesure où la péremption était déjà prévue sous l’ancien droit et http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_968/2009
A/2578/2019 - 16/61 que les créances ne sont pas encore périmées au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (ATF 134 V 353 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_540/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1). Si, au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, le délai de péremption relative ou absolue en vertu de l’ancien art. 25 al. 2 LPGA a déjà expiré et que la créance est déjà périmée, celle-ci reste périmée. La question de la péremption doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1). Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après : LAVS) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 153 consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable. Le délai commence à courir au moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié du 16 juin 2004 K 124/03, consid. 5.2). Selon le Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire, faute d'éléments établissant le contraire, de retenir comme point de départ du délai de péremption, la date figurant sur les documents intitulés « préparation des données » et correspondant à la prise de connaissance par les caisses-maladie des statistiques légitimant leurs réclamations (arrêts du Tribunal fédéral 9C_593/2021 du 6 septembre 2022 consid. 3.3.3 et 9C_968/2009 du 15 décembre 2010 consid. 2.3). 4.2 Il y a lieu de constater qu'en l'espèce, les statistiques de SANTÉSUISSE concernant les années 2017 et 2018 ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt, respectivement, les 17 juillet 2018 et 17 juillet 2019 (cf. pièces 5, 6 et 7 chargés dem. des 5 juillet 2019 et 3 juillet 2020), dates correspondant à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques et confirmée par SASIS AG. Celles de l'année 2019, pour lesquelles les calculs concernant l'analyse de régression en deux étapes ont été validés et certifiés par POLYNOMICS AG, l'ont été le 20 juillet 2020 (cf. pièces 6 et 7 chargé dem. du 5 juillet 2021). 4.3 Dans la mesure où les demandes ont été déposées les 5 juillet 2019, 14 novembre 2019 et 30 juin 2021, il sied ainsi de conclure que celles-ci respectent le délai légal d'une année prévu à l'art. 25 al. 2 LPGA, selon sa teneur applicable jusqu'au 31 décembre 2020. 5. Les prestations facturées à la charge de l'assurance obligatoire des soins doivent être efficaces, appropriées et économiques (art. 32 al. 1 LAMal). Le fournisseur de prestations doit limiter celles-ci à ce qui est dans l'intérêt des assurés et nécessaire au but du traitement (art. 56 al. 1 LAMal). Il y a polypragmasie lorsqu'un médecin, en comparaison avec d'autres médecins dans le même bassin http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/1C_540/2014 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/103%20V%20153 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_593/2021 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_968/2009
A/2578/2019 - 17/61 de population et avec à peu près le même type de malades, facture en moyenne nettement plus, sans pouvoir faire valoir des particularités qui influencent la moyenne (ATF 137 V 43 consid. 2.2 ; 136 V 415 consid. 6.2). 5.1 Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral admettait le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes (consid. 6.1 non publié ATF 130 V 377 ; 119 V 453 consid. 4). Le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises affirmé le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Les 27 décembre 2013 / 16 janvier 2014, les fournisseurs de prestations, par l'intermédiaire de la Fédération des médecins suisses (FMH), et les assureurs-maladie, représentés par SANTÉSUISSE et CURAFUTURA, ont conclu un accord, aux termes duquel le contrôle de l'économicité de la pratique médicale est effectué sur la base de la méthode ANOVA. Le Tribunal fédéral a jugé que cet accord n'était pas contraire à la loi (ATF 144 V 79 consid. 5 ; ATAS/27/2020). La Fédération des médecins suisses - FMH, SANTÉSUISSE et CURAFUTURA ont, en collaboration avec POLYNOMICS SA, perfectionné la méthode ANOVA en une analyse de régression en deux étapes (méthode de screening - convention des 10 juillet / 15 août / 23 août 2018), qui s’applique comme nouvelle méthode au sens de l’art. 56 al. 6 LAMal, la première fois, pour l’année statistique 2017 (cf. également message relatif à la modification de la LAMal du 21 août 2019, FF 2019 6084). Les partenaires tarifaires ont à nouveau adopté une convention relative à l’art. 56 al. 6 LAMal début 2023. Les médecins dont l’indice est sensiblement supérieur à la moyenne (100%) sont considérés comme statistiquement « hors norme ». Ils sont ensuite soumis à un examen individuel incluant une analyse de leur manière d’appliquer le tarif et de prescrire des médicaments en tenant compte du collectif de patients. La nécessité d’un examen individuel, auquel doivent procéder l'assureur et/ou SANTÉSUISSE avant même d'intenter une action en justice, est ainsi désormais inscrite dans la convention. 5.2 Dans son arrêt du 12 décembre 2023 (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité), le Tribunal fédéral l'a confirmé. Il a ainsi considéré que l'examen de l'économicité de la pratique médicale d'un fournisseur de prestations comportait deux phases : l'analyse de régression et, en cas de résultat hors normes, un examen de cas particuliers, lequel ne correspond toutefois pas à la méthode analytique appliquée jusqu'alors (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.2). L'établissement de l'indice de régression constitue la première étape et a uniquement pour but de détecter le fournisseur de prestations hors normes. Il ne http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/144%20V%2079 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/ATAS/27/2020
A/2578/2019 - 18/61 permet pas de considérer que la pratique de celui-ci est non économique et n'instaure pas de présomption dans ce sens (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.3). La marge de tolérance applicable dans le cadre de la méthode de régression permet de tenir compte de la liberté du traitement médical d'un fournisseur de prestations (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.4). C'est lors de la deuxième étape que le fournisseur de prestations a la possibilité de justifier ses coûts trop élevés par les particularités de sa pratique. L'action à déposer auprès du tribunal arbitral cantonal doit se baser sur les résultats d'un examen complet du cas individuel. La tâche du tribunal arbitral est de continuer à examiner les conclusions contestées de l'examen au cas par cas et, si possible, de régler le litige dans le cadre d'une procédure de médiation ou, à défaut, de statuer d'autorité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.6). 5.3 Il paraît utile enfin de récapituler les changements apportés par le Tribunal fédéral dans cet arrêt quant au fardeau de la preuve. Jusqu'ici, des chiffres statistiques trop élevés impliquaient une présomption de polypragmasie. Il appartenait ensuite au médecin statistiquement hors normes de réfuter, en établissant les particularités de sa pratique, cette présomption. Tel n'est plus le cas. L'examen au cas par cas est devenu obligatoire pour le dépôt d'une demande en restitution, lorsqu'une anomalie des coûts est constatée lors des statistiques. Aussi les particularités de la pratique du fournisseur de prestations doivent-elles être en principe prises en compte avant qu'une action puisse être intentée auprès des tribunaux arbitraux. Il revient en conséquence aux assureursmaladie concernés de fournir la preuve justifiant une demande de restitution (cf. note du Professeur Ueli E______ du 27 février 2024 ; « Économicité : un arrêt déterminant du Tribunal fédéral », article paru le 24 avril 2024, Gabriela LANG in Bulletin des médecins suisses). Reste qu'il appartient encore au médecin de collaborer pour expliquer les particularités de son cabinet (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid 4.4.1 ; Compedium des connaissances du 16 janvier 2024, révisé le 16 février 2024 avec arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité), dans la mesure où il dispose des données nécessaires à l'interprétation des données statistiques (arrêts du Tribunal fédéral 9C_259/2023 consid 5.6.2 ; 9C_135/2022 précité consid. 5.3.2). On peut à cet égard ajouter que les assureurs-maladie ne disposent pas d'une vision globale de la pratique de tel ou tel médecin. Ils ne peuvent que se prononcer, de cas en cas, sur les informations que chaque praticien aura données. 5.4 En l'espèce, les demanderesses ont déposé à l'encontre du défendeur des demandes en restitution au titre de violation du principe de caractère économique des prestations le 5 juillet 2019 pour l'année 2017, le 14 novembre 2019 pour
A/2578/2019 - 19/61 l'année 2018, le 30 juin 2021 pour l'année 2019 et le 31 août 2023, pour les années 2020 et 2021, soit à des dates toutes largement antérieures à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 décembre 2023, selon lequel dorénavant le résultat du screening n'est que provisoire et doit ensuite être validé sur la base d'un examen au cas par cas. Les demanderesses ont en l'occurrence constaté que le résultat établi selon la méthode de régression était hors normes, les indices de régression 2017, 2018 et 2019 étant en effet, respectivement, de 205, 216 et 220. Il s'agit là de la première étape de l'examen de l'économicité de la pratique médicale du défendeur telle que prévue par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023. 5.5 L'arrêt du Tribunal fédéral n'avait en l'espèce pas encore été rendu lorsque les demanderesses ont pris connaissance des coûts hors normes du cabinet médical du défendeur. Elles n'ont, dans ces conditions, pas formellement procédé à l'examen au cas par cas préconisé par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité avant de saisir le Tribunal de céans. On peut toutefois se demander si elles n'ont pas en réalité satisfait à la deuxième étape de validation des chiffres recommandée par le Tribunal fédéral, étant rappelé que ce dernier a laissé ouverte la question de savoir comment il convenait de procéder à l'examen individuel. Selon le Professeur E______ (note du 27 février 2024), le Tribunal fédéral reste assez succinct en ce qui concerne la concrétisation de cet examen ultérieur du cas individuel, dès lors qu'il relève que « selon les besoins, il faut recourir à des dossiers de patients sélectionnés », mais en même temps, indique qu'il est plutôt important que le médecin ait la possibilité de justifier l'image des coûts. Le Professeur E______ en conclut que « ce que cela signifie n'est pas très clair. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral ou la pratique administrative concrétisent la manière dont cette deuxième étape doit se dérouler. Sur ce point, le rendement de l'arrêt du Tribunal fédéral est assez faible ». 5.6 En l'occurrence, SANTÉSUISSE a adressé au défendeur des courriers attirant l'attention de celui-ci sur le fait que ses indices coûts totaux par patient dépassaient la marge de tolérance admise par la jurisprudence, ce chaque année, depuis l'année statistique 2012, soit les 28 novembre 2013, 18 juillet 2016, 7 avril 2017, 23 avril 2018, 12 mars 2019 et 29 octobre 2020. Les actions en justice n'ont été introduites qu'à partir de juillet 2019. Le défendeur s'est exprimé par courriers des 3 février 2014, 16 juillet 2018 et 24 mai (recte 24 juin) 2019. Des entretiens entre les représentants de SANTÉSUISSE, d’une part, et le médecin, d’autre part, se sont tenus les 17 mars 2017 et 16 mai 2019 (pièces 13 à 17 chargé dem. du 5 juillet 2019 ; pièces 17 à 20 et 24 chargé dem. du 2 juillet 2021). Le 29 octobre 2020, SANTÉSUISSE, après avoir analysé les chiffres de l'année 2019 et constatant qu'aucune amélioration n'avait été apportée, a proposé au défendeur un entretien de conciliation le 10 décembre 2020, ou le 15 décembre
A/2578/2019 - 20/61 - 2020 (pièce 24 chargé dem. du 5 juillet 2021). Un autre entretien avait été proposé le 12 avril 2019 pour l'année statistique 2017. On ignore si ces entretiens ont eu lieu, aucun procès-verbal ne figurant dans les chargés de pièces. SANTÉSUISSE n'explique pas pourquoi ils n'auraient pas eu lieu. On peut quoi qu'il en soit constater que le défendeur a été en mesure de faire valoir les particularités de son cabinet auprès de SANTÉSUISSE, avant même que celle-ci ne saisisse le Tribunal de céans. Lors des entretiens avec SANTÉSUISSE s'étant déroulés avant le dépôt de la demande, le défendeur a eu l'occasion de préciser que ses patients étaient âgés, présentaient des pathologies lourdes et étaient polymorbides (diabète, insuffisance rénale, hémodialyse), qu'il les voyait deux fois par mois, qu'il faisait beaucoup de laboratoire interne et qu'il assurait un suivi psychosocial pour des patients psychotiques ou en réinsertion sociale. Invité à expliquer pour quelles raisons ses prestations de base par malade étaient si élevées, il a indiqué qu'il suivait de nombreux malades chroniques et effectuait beaucoup de visites à domicile. Il a par ailleurs été rendu attentif sur le fait que certains actes ne sont pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins, tels que des examens de laboratoire, la prévention ou les check-up. Il a également été invité à réduire la durée de ses consultations et le nombre de fois qu'il voit ses malades. 5.7 Certes appartient-il dorénavant aux assureurs de prouver que la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie n'est pas économique, celui-ci reste toutefois tenu de collaborer. On ne peut cependant, au vu de ce qui précède, suivre SANTÉSUISSE dans son raisonnement, lorsqu'elle relève, notamment dans son courrier du 14 juin 2024, qu'il ressort du dossier de la cause qu'« à défaut de réponse contraire », le défendeur n'a pas toujours collaboré, ni fait usage de son droit de se justifier. 5.8 Les parties se sont également exprimées dans le cadre de la présente procédure. 5.8.1 Le Tribunal de céans a proposé au défendeur, à l'issue de l'audience du 1er octobre 2019, de dresser une liste de questions à l'attention de SANTÉSUISSE, questions auxquelles celle-ci a répondu précisément le 14 novembre 2019 (pièce 24 chargé dem. du 2 juillet 2021). 5.8.2 Le défendeur a, plus particulièrement, procédé à un examen des coûts de sa patientèle ayant nécessité les suivis les plus importants, analysé ce que représentaient les coûts liés à ces cas lourds par rapport à sa patientèle globale et identifié les patients les plus « chers ». Il a versé au dossier les résultats de ces recherches sur lesquels SANTÉSUISSE a pu se prononcer (cf. annexe aux écritures du défendeur des 19 février et 23 juin 2024). 5.8.3 SANTÉSUISSE a produit le 14 juin 2024, un rapport de son médecinconseil. Le défendeur a d'emblée contesté le droit de SANTÉSUISSE de produire
A/2578/2019 - 21/61 à ce stade de la procédure un avis médical, considérant qu'il ne saurait constituer l'examen au cas par cas expressément voulu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023. Il n'a en revanche, et ce malgré la prolongation de délai qui lui a été accordée à sa demande, formulé aucune remarque particulière sur ce rapport. On peut noter au surplus que selon le Tribunal fédéral, des particularités de cabinet dont l'efficacité en termes de coûts n'est pas chiffrable par la voie statistique, peuvent être analysées avec le concours d'un médecin-conseil sur la base de l'évaluation par échantillonnage d'un nombre représentatif de factures concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid 5.2.4). 5.9 Certes, selon le Tribunal fédéral, l'examen des caractéristiques de la pratique ayant une incidence sur les coûts ne doit-il pas être reporté à la procédure arbitrale, même si les tribunaux arbitraux peuvent établir les faits pertinents pour la décision avec la participation des parties - à titre complémentaire -, qu'ils administrent les preuves nécessaires et qu'ils sont libres dans l'appréciation des preuves (art. 89 al. 5 LAMal). Il y a toutefois lieu de rappeler qu'en l'espèce, SANTÉSUISSE a déposé sa demande en restitution avant que le Tribunal fédéral ait rendu son arrêt. Force est quoi qu'il en soit de constater que, contrairement aux allégations du défendeur, SANTÉSUISSE ne s'est pas uniquement fondée sur les chiffres statistiques pour conclure à la non-économicité de la pratique du défendeur et saisir le Tribunal de céans. Le défendeur a eu l'occasion à plusieurs reprises de s'expliquer sur les particularités de sa pratique médicale, de sorte que SANTÉSUISSE a pu procéder à un examen individuel du dossier. Les pièces I, J, K, L, M et N jointes aux réponses aux questions du 22 octobre 2019 permettent de comparer le défendeur à ses confrères. Quant au Dr B______, il a repris pour l'essentiel les chiffres figurant dans le dossier, en a mis quelques-uns en évidence, soit notamment ceux liés aux particularités alléguées par le défendeur et les a commentés. On peut en conséquence considérer, au vu de ce qui précède, que la seconde étape prévue par le Tribunal fédéral a été réalisée à satisfaction de droit et devrait permettre de déterminer s'il y a ou non polypragmasie dans le cas d'espèce. 5.10 Invité à se déterminer sur les conclusions de l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 décembre 2023, le défendeur a fait valoir que l'examen au cas par cas effectué sur la base des dossiers de ses patients était à présent clairement exigé par la jurisprudence et en a expressément demandé la mise en œuvre. Il y a à cet égard lieu de relever que même s'il est resté succinct quant à la façon de réaliser cet examen individuel, le Tribunal fédéral a précisé que ce qu'il faut entendre par analyse de cas individuels, ce n'est pas, comme dans la méthode analytique, l'évaluation de dossiers individuels de patients, de sorte que la deuxième étape n'a pas pour but principal d'évaluer les dossiers des patients, mais
A/2578/2019 - 22/61 de donner au médecin la possibilité de justifier l'image des coûts. Il s'agit d'une procédure appropriée selon les besoins. L'« analyse au cas par cas », qui permet d'examiner plus avant l'anomalie des coûts identifiée lors du screening, ne doit donc pas être comprise dans le sens de la méthode de contrôle analytique traditionnelle (alternative à la méthode statistique ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid 5.2.4). Le Tribunal de céans aurait certes pu envisager d'ordonner aux demanderesses de procéder à l'examen au cas par cas, en suspendant - ou non - la cause. Il paraît toutefois difficile de considérer qu'un examen au cas par cas puisse apporter davantage d'éclaircissements que ceux qui ont été déjà mis en évidence avant l'introduction de l'action en justice, d'une part, puis dans le cadre de la présente instruction, d'autre part. Il n'apparaît ainsi pas nécessaire d'ordonner la mesure d'instruction requise. 5.11 L'audience de comparution personnelle des parties, également requise par le défendeur, ne paraît pas non plus utile dans ces conditions. Il est vrai que le Tribunal fédéral a indiqué que l'examen au cas par cas devait être effectué de manière participative. Tel a toutefois bien été le cas en l'espèce, dès lors que les parties ont largement pu exposer leurs arguments et s'expliquer, comme relevé ci-dessus. 5.12 C'est ici le lieu d'ajouter que dans le cas traité par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023, les assureurs avaient agi en urgence, craignant de voir le délai de péremption de l'art. 25 al. 2 LPGA expiré. Ils n'avaient ainsi pas pris le temps d'investiguer avant le dépôt de leur demande en restitution. Le fournisseur de prestations n'avait pas été entendu, et n'avait, partant, pas eu la possibilité d'expliquer ses coûts élevés. Aucun examen au cas par cas n'avait eu lieu (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.7). Le Tribunal fédéral a alors déploré l'absence d'instruction préalable précédant l'introduction de l'action en justice, raison pour laquelle il a entendu clarifier la façon de mener la procédure d'économicité. La situation du cas d'espèce est différente, dès lors que le Tribunal de céans a précisément considéré que SANTÉSUISSE ne s'était pas uniquement fondée sur les chiffres statistiques pour conclure à la non-économicité de la pratique du défendeur et saisir le Tribunal de céans (cf. supra consid. 5.8). 6. Le défendeur a réclamé la mise en œuvre de mesures d'instruction. 6.1 Le défendeur considère que la liste des noms des praticiens formant le groupe de comparaison produite par SANTÉSUISSE ne suffit pas. Elle ne permet pas de vérifier si ces médecins ont une patientèle similaire. Il ne sait ainsi pas « à qui » il est comparé. Il souhaiterait pour ce motif que les demanderesses fournissent l'indice de régression moyen des médecins du groupe qui ont leur propre laboratoire, qui établissent régulièrement des prescriptions « magistrales », qui ont un titre de médecin spécialiste en pathologie, ainsi que le taux moyen
A/2578/2019 - 23/61 d'hospitalisation de leurs patients et le taux moyen de bons de délégations délivrés à leurs patients. Il demande également à ce que SANTÉSUISSE produise des données plus complètes pour qu'il soit en mesure de se déterminer, notamment du point de vue des indicateurs de morbidité (indicateur du groupe d'âge et de sexe - GAS, franchise, hospitalisation et Pharmaceutical Cost Groups - PCG). Il fait valoir qu'il ne lui est pas possible en l'état de comprendre comment ces indicateurs sont pris en compte. 6.2 Dans un arrêt du 15 décembre 2010 (ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3), le Tribunal fédéral a indiqué que le fournisseur de prestations doit, en raison de la garantie du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), avoir la possibilité de prendre connaissance non seulement de ses propres données traitées par SANTÉSUISSE, mais également de certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données que celles produites par SANTÉSUISSE le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné (arrêts du Tribunal fédéral 9C_622/2021 et 9C_732/2010 ; ATAS/1065/2021). 6.2.1 Il y a en l'espèce lieu de rappeler que les données statistiques qui ont conduit SANTÉSUISSE à soupçonner le défendeur d'avoir une pratique non économique sont celles que SASIS SA a publiées sur la base des informations transmises par le défendeur lui-même, et qui ont été certifiées par POLYNOMICS AG. On peut ajouter que les demanderesses ont précisément apporté le 14 novembre 2019 des réponses détaillées aux questions posées par le défendeur le 22 octobre 2019. Le rapport POLYNOMICS explique enfin de manière complète l'intégration des indicateurs de morbidité de manière à permettre au médecin mis en cause de comprendre l'influence de ces indicateurs dans le calcul de l'indice. SANTÉSUISSE a donné au défendeur connaissance des listes nominatives du groupe de comparaison, de sorte que celui-ci est en mesure de savoir à quels médecins il est comparé (pièce 12 chargé dem. du 5 juillet 2019 ; pièce 16 chargé dem. du 5 juillet 2021). Elle a également communiqué des tableaux sur lesquels figurent les données du défendeur et celles, anonymisées, de ses confrères. (pièces 18 et 18 bis chargé dem. du 25 juin 2020). Le défendeur a ainsi eu accès aux données recueillies et traitées par SANTÉSUISSE. C'est à juste titre en revanche qu'elle n'a pas fourni les données - non anonymisées - de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, le Tribunal fédéral ne l'exigeant pas (ATF 136 V 415). 6.2.2 Le défendeur allègue qu'il ne lui est pas possible de comprendre comment l'indicateur GAS est pris en compte. http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/136%20V%20415 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_732/210
A/2578/2019 - 24/61 - L'explication relative à cet indicateur, s'agissant de la méthode de régression, figure pourtant dans les pièces produites par SANTÉSUISSE (notamment pièce 12 chargé dem. du 30 juin 2021). 6.2.3 S'agissant de l'indicateur franchise, le défendeur relève que seuls les pourcentages du nombre de consultations avec une franchise basse ont été transmis, soit 15,4% pour lui et 17,4% pour le groupe. Il souhaiterait dès lors que les demanderesses précisent quelle est la proportion de ses patients avec une franchise basse, la comparent avec celle des autres médecins, et indiquent en termes de valeur la pondération qu'elle exerce sur le calcul de l'indice. Il importe de souligner à cet égard que les données enregistrées par SASIS SA tiennent précisément compte de l'influence des franchises en représentant les coefficients de franchise au sein du groupe de comparaison. Il est quoi qu'il en soit intéressant de constater que le défendeur a davantage de patients avec une franchise basse, en 2017 et 2018, ce qui implique en définitive une diminution de son indice (cf. réponses aux questions du 22 octobre 2019 p.12), une franchise basse impliquant une plus grande consommation de prestations (pièce 11 bis : rapport POLYNOMICS). 6.2.4 Le défendeur reproche à SANTÉSUISSE de se borner à ne donner qu'une définition de l'indicateur hospitalisation, sans préciser ce qu'il en est des médecins du groupe de comparaison. Il y a toutefois lieu de constater que le taux d'hospitalisation des patients du défendeur, d'une part, et celui de ses confrères, d'autre part, a été produit (pièce 7 chargé dem. du 30 juin 2021). 6.2.5 Le défendeur considère qu'il ne peut se déterminer sur ce que représente l'indicateur PCG. Or, les demanderesses ont plus particulièrement renseigné le défendeur quant à cet indicateur dans le cadre des réponses aux questions du 14 novembre 2019, en dressant la liste des PCG pris en compte pour 2017 et 2018. 6.2.6 Force est de constater, au vu de ce qui précède, que le défendeur a disposé de toutes les informations nécessaires. Il est également important de souligner qu'il a été en mesure de soumettre à SANTÉSUISSE une liste de questions, auxquelles celle-ci a dûment répondu, de sorte que le respect du droit d'être entendu de celui-ci en a été renforcé. 6.3 Le défendeur a également demandé à ce que les cabinets dont le nombre de patients excède 1500 ne soient pas pris en considération, compte tenu des particularités de sa pratique, soit « l'occurrence sur-proportionnelle des pathologies lourdes ». On ne voit toutefois pas bien à quoi servirait d'écarter de la comparaison de tels cabinets, dès lors que ce qui importe est le coût moyen par patient. Cette demande est en conséquence rejetée.
A/2578/2019 - 25/61 - 7. Le défendeur a conclu à la mise en œuvre d'une expertise analytique, afin que soit examinée l'économicité de sa pratique durant les années statistiques concernées. Il souhaiterait qu’un panel de ses patients soit analysé afin de pouvoir exposer par le nombre d’exemples concrets qui serait jugé suffisant la spécificité de sa pratique médicale. Il fait valoir que dans plusieurs cantons, des expertises analytiques sont systématiquement ordonnées et que le Tribunal fédéral a confirmé le bien-fondé d'une telle pratique, sauf s'il ne s'agissait pas d'analyser le caractère économique des prestations (arrêts du Tribunal fédéral 9C_557/2018 ; 9C_150/2020). 7.1 Le Tribunal de céans a considéré, au considérant 5 supra, que la seconde étape prévue par le Tribunal fédéral avait été réalisée à satisfaction de droit et devrait permettre de déterminer s'il y a ou non polypragmasie dans le cas d'espèce. Il est à cet égard intéressant d'ajouter que selon le Tribunal fédéral, l'« analyse au cas par cas », qui permet d'examiner plus avant l'anomalie des coûts identifiée lors du screening, ne doit pas être comprise dans le sens de la méthode de contrôle analytique traditionnelle (alternative à la méthode statistique; arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.2.4). Le Tribunal fédéral a ainsi précisé que ce qu'il faut entendre par analyse de cas individuels, ce n'est pas, comme dans la méthode analytique, l'évaluation des dossiers individuels de patients. L'examen au cas par cas ne s'accompagne pas nécessairement d'une application de la méthode analytique au sens traditionnel du terme (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.8.3). Il s'agit de donner au médecin la possibilité de justifier l'image des coûts (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid.5.2.4). 7.2 Pour justifier la mise en œuvre d'une expertise analytique, le défendeur fait valoir qu'il n'existerait pas de groupe de comparaison aux caractéristiques similaires aux siennes, ses compétences étant très différentes de celles des médecins du groupe considéré. Il y a ainsi lieu de déterminer si la pratique du défendeur peut, ou non, être valablement comparée à celle des médecins du groupe pris en considération par SANTÉSUISSE. 7.2.1 Celle-ci a en l'occurrence comparé la pratique du défendeur avec celle des médecins composant le groupe des praticiens. 7.2.2 Le défendeur considère qu'il ne saurait être comparé aux médecins de ce groupe. Il met ainsi en avant son FMH en pathologie, sous-spécialité cytopathologie, mais également sa formation en pathologie clinique acquise en Grande-Bretagne. Cette formation, qui n'existe pas en Suisse, le distinguerait des médecins qui sont uniquement praticiens et de ceux qui, avec un FMH de pathologie, ne travaillent qu'en laboratoire. 7.2.2.1 Il convient d'emblée de constater qu'un groupe qui comprendrait les médecins praticiens et les médecins pathologues ne peut se concevoir. Il va en effet de soi que la création de sous-groupes viendrait à vider la méthode
A/2578/2019 - 26/61 statistique de son sens. Si un médecin possède plusieurs titres, il est ainsi rattaché au groupe le plus spécialisé. À noter au surplus que c'est le défendeur lui-même qui avait demandé à être inscrit comme médecin praticien. SASIS lui avait alors confirmé, par courriel du 10 juillet 2014, le changement de groupe de comparaison, de celui des médecins pathologues à celui des médecins praticiens (pièce G chargé dem. du 2 juillet 2021). 7.2.2.2 Il paraît quoi qu'il en soit plutôt étonnant que le défendeur considère qu'il devrait être comparé à des médecins pathologues, dans la mesure où il n'a facturé, tant en 2017 qu'en 2018, que très peu de prestations sous le chapitre 01.37 « pathologie clinique » (cf. pièces L et M des réponses aux questions du 22 octobre 2019). Il est enfin intéressant de relever que le coût moyen par patient du défendeur reste quoi qu'il en soit plus de 9 fois plus cher, s'il est comparé aux pathologues genevois, et 14 fois plus cher par rapport aux pathologues suisses. 7.2.2.3 Seule la spécialité acquise au terme d'une formation universitaire reconnue par la FMH est par ailleurs admise. Il n'est pas tenu compte de la formation continue que peut avoir suivie le médecin (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 148/04 consid. 5.2). Ainsi, le défendeur ne saurait rien déduire en sa faveur de la formation en pathologie clinique acquise en Grande-Bretagne. Au demeurant, le groupe de comparaison comprend en principe aussi des praticiens qui ont bénéficié d'une formation spécifique dans un domaine médical particulier et prennent de ce fait en charge une catégorie de patients nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques qui s'écartent de celles prodiguées en règle générale par leurs collègues (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 148/2004 consid. 5). Reste à rappeler que si une formation spéciale amène le médecin à traiter une clientèle sensiblement différente de celle de ses collègues du groupe de référence, ce fait peut être pris en compte comme particularité de sa pratique médicale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 108/2001 consid. 11.1). 7.2.2.4 Le Tribunal de céans retiendra, à ce stade, une comparaison avec le groupe des praticiens, et non avec celui des pathologues. 7.2.3 Le défendeur allègue au surplus que sa pratique ne saurait être comparée à celle des médecins du groupe des praticiens, dès lors qu'il est impossible d'établir un collectif ayant les mêmes caractéristiques de patientèle et d'activité que les siennes. 7.2.3.1 Il met ainsi en avant le fait que ses patients, à la différence de ceux de ses confrères, sont âgés et atteints de lourdes pathologies. Il insiste sur le fait que sa patientèle est précisément caractérisée par « une occurrence sur-proportionnelle de pathologies lourdes ».
A/2578/2019 - 27/61 - 7.2.3.2 SANTÉSUISSE, dans ses réponses aux questions du 22 octobre 2019, a établi des graphiques pour 2017 et 2018 établissant la proportion de la patientèle du défendeur par tranche d'âge et par sexe et celle du groupe de comparaison suisse, d'une part, et genevois, d'autre part. Il apparaît, au vu de ces graphiques, que l'argument de l'âge, ne suffit pas à lui seul pour conclure que la pratique du défendeur soit considérée comme si différente de celle des médecins du groupe de comparaison retenu, qu'elle doive impliquer une modification de ce groupe, ce d'autant moins que le critère de l'âge, notamment, est précisément pris en considération lors de l'utilisation de la méthode statistique. 7.2.3.3 Il est certes admis qu'un médecin qui traite des « cas lourds » peut avoir des coûts par patient plus élevés qu'un médecin dont les patients sont en meilleure forme physique ou psychique. Il serait toutefois nécessaire que le nombre de ces « cas lourds » soit suffisamment important pour justifier un coût par patient plus élevé. Le défendeur fait à cet égard valoir qu'il y aurait dans son cabinet « une occurrence sur-proportionnelle de pathologies lourdes ». La question de savoir si l'âge de ses patients et les lourdes pathologies peuvent, le cas échéant, constituer une particularité de sa pratique qui permettrait de tenir compte d'une marge de tolérance dépassant l'indice initialement retenu, sera ultérieurement examinée (cf. consid infra 9.3.4). 7.2.4 Le défendeur fait également valoir qu'il traite de nombreux cas de troubles psychiques importants. Or, la prise en charge de tels troubles constitue un élément central de la pratique du médecin praticien (arrêt du Tribunal fédéral 9C_570/2015). Aussi ne s'oppose-t-elle nullement à ce que sa pratique soit comparée à celle de ses confrères praticiens. 7.2.5 Le défendeur souligne qu'il suit ses patients sur de nombreuses années et qu'il effectue un suivi complet, soit du diagnostic à la mise en œuvre du traitement approprié, qu'il assure enfin le suivi thérapeutique jusqu'à la guérison. Or, c'est en principe ce qui est attendu d'un médecin de famille. Le Docteur B______ a à cet égard relevé qu'il est en réalité très fréquent que le médecin praticien assure le suivi endocrinologique, dermatologique ou cardiologique de ses patients, ce d'autant plus lorsque le diagnostic est posé et l'état des patients stabilisé. 7.2.6 Il se justifie, au vu de ce qui précède, de confirmer le bien-fondé de la comparaison de la pratique du défendeur avec celle de ses confrères praticiens. Le nombre de médecins compris dans le groupe des praticiens - qui ne comprend au surplus que les cabinets dont les coûts directs sont supérieurs à CHF 100'000.ou ayant au moins 50 patients pour l'année concernée - est significatif (1251 en 2019), et, partant, largement suffisant pour constituer un échantillonnage valable (pièce 16 chargé dem. 2 juillet 2021).
A/2578/2019 - 28/61 - Les conditions posées par la jurisprudence relative à ce groupe de comparaison sont réalisées puisque celui-ci comporte suffisamment de médecins, que les éléments statistiques ont été rassemblés d'une manière analogue (données fournies par le biais du registre des codes créanciers [RCC] et le pool de données de SANTÉSUISSE et que la comparaison s'est étendue sur plusieurs années (cf. ATF 119 V 448 consid. 4b p. 448 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_282/2013). 7.3 Le défendeur cite, a contrario, à l'appui de sa conclusion visant à la mise en œuvre d'une expertise analytique, des cas de jurisprudence dans lesquels une telle expertise s'avérait parfaitement inutile, par exemple celui d'un fournisseur de prestations qui n'avait participé à aucun acte d'instruction et n'avait déposé aucune écriture, de sorte que les faits allégués par les assureurs-maladie avaient été considérés comme établis (arrêt du Tribunal arbitral zurichois du 28 août 2020). Ou encore celui d'un médecin dont la pratique avait fait l'objet d'une expertise analytique dans le cadre de procédures antérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_282/2013). Ces affaires sont effectivement totalement différentes de la situation du défendeur. Une telle constatation n'implique toutefois pas que, dans toutes les autres, une expertise devrait être réalisée. 7.4 Le défendeur allègue que dans d'autre cantons, des expertises sont d'emblée mises en place. Il ne donne aucun exemple en particulier. Il se réfère en revanche à un arrêt rendu par le Tribunal arbitral genevois le 7 juillet 2022 (ATAS/641/2022) pour montrer l'utilité de ce moyen de preuve. Il y a toutefois lieu de relever que dans cet arrêt, le tribunal avait considéré qu'une expertise était nécessaire, parce qu'il avait eu un doute concernant l'applicabilité des statistiques pour établir une polypragmasie du médecin mis en cause. Il avait en effet constaté, sur la base du chiffre d'affaires, que le coût moyen par patient était inférieur au coût moyen du groupe de comparaison, que le nombre des patients était trois fois inférieur à la moyenne du groupe de comparaison, de sorte que les cas hors normes avaient un impact beaucoup plus important sur le coût moyen de ses patients, et enfin que les demanderesses mettaient en doute la fiabilité des tableaux établis par le médecin. Ainsi, les motifs pour lesquels une expertise a été ordonnée dans cet arrêt ne peuvent être invoqués dans le cas du défendeur. 7.5 À noter que le défendeur souhaiterait que l'expertise porte tout particulièrement sur ceux de ses patients dont les coûts sont beaucoup plus élevés. Toutefois, la proportion de ces patients par rapport aux autres est relativement faible, de sorte que l'exercice, aussi limité, serait peu utile finalement (cf. infra consid. 9.3.1). https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=9C_282%2F2013&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-448%3Afr&number_of_ranks=0#page448 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=9C_282%2F2013&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-37%3Afr&number_of_ranks=0#page37
A/2578/2019 - 29/61 - 7.6 Le Tribunal de céans considère, au vu de ce qui précède, qu'il n'est en l'occurrence pas nécessaire d'ordonner une expertise analytique. Il s'avère que les particularités de sa pratique, mises en avant par le défendeur, peuvent être examinées grâce aux pièces produites, tant par les demanderesses que par le défendeur, ainsi qu'à leurs écritures (cf. supra consid. 5), étant au surplus rappelé que l'examen au cas par cas ne s'accompagne en principe pas d'une application de la méthode analytique (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.8.3). 8. Il s'agit dès lors d'examiner à présent si SANTÉSUISSE était fondée à soupçonner que la pratique du défendeur était hors normes selon la méthode statistique, en d'autres termes, si elle a correctement effectué l'analyse de régression, laquelle représente la première étape décrite par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023. 8.1 Il convient préalablement de rappeler que, pour fonder le soupçon de l'existence d'une polypragmasie, ou en d'autres termes, pour déterminer s'il y a, dans la pratique du fournisseur de prestations en question, une anomalie statistique qui déclenchera l'examen au cas par cas, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique soit dépassée, il faut également tenir compte d'une marge de tolérance, laquelle permet de procéder à une comparaison nuancée. 8.1.1 En l'espèce, les demanderesses ont pris en considération, pour chacune des années concernées, une marge de tolérance de 30% pour la méthode ANOVA et de 20% pour l'analyse de régression. 8.1.2 Selon la jurisprudence, la marge de tolérance permet de tenir compte des particularités et différences entre les cabinets médicaux, ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.3). Elle ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 ; K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1). Il y a lieu d'observer que les assureurs retiennent généralement un indice de tolérance de 130 pour calculer le montant dont ils réclament la restitution au fournisseur de prestations auprès du tribunal arbitral, lorsqu'ils appliquent la méthode ANOVA, mais un indice de 120 lorsqu'ils appliquent l'analyse de régression Dans un arrêt du 7 juillet 2023 (ATAS/567/2023), le Tribunal arbitral a admis qu'un indice de 120 devait suffire à tenir compte des particularités de la pratique médicale du défendeur, dès lors que l'analyse de régression constituait précisément le développement de la méthode ANOVA, était plus précise et tendait à améliorer la qualité de la procédure d'examen de l'économicité des médecins de façon significative. http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_260/2010
A/2578/2019 - 30/61 - Le Tribunal fédéral a toutefois, dans son arrêt 9C_135/2022 précité, désapprouvé l'instance inférieure qui avait tenu ce même raisonnement, en transformant la marge de tolérance en un supplément invariable de 20 points avec pour motif la spécification méthodologique améliorée. Le Tribunal fédéral a considéré que l'indice de tolérance devait continuer d'évoluer dans une fourchette de 20 points au minimum à 30 points au maximum sous l'effet de la méthode de screening, précisant que la détermination du supplément dans un cas particulier était laissée à l'appréciation des assureurs-maladie ou du tribunal arbitral. Le Tribunal fédéral a à cet égard indiqué que pour l'exercice du pouvoir d'appréciation, il serait par exemple déterminant de savoir si le fournisseur de prestations concerné est spécialisé dans certaines maladies ou formes de thérapies particulières, dans la mesure où celles-ci ne doivent pas être prises en compte comme particularités du cabinet (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.4). 8.1.3 Le Tribunal de céans a en l'espèce répondu par l'affirmative à la question de savoir si la pratique du défendeur pouvait être valablement comparée à celle des médecins du groupe de comparaison pris en considération par SANTÉSUISSE, quand bien même celui-ci était titulaire d'un FMH en pathologie (cf. supra consid. 7.2.1 à 7.2.6). Il se justifie dès lors de retenir un indice de tolérance de 30 points, vu la jurisprudence et compte tenu du FMH en pathologie, ce pour autant que le FMH ne soit pas pris en compte comme particularité du cabinet (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.4). S'il l'est, la marge de tolérance de 30% sera remplacée par une marge de 20%. Cette question sera étudiée ci-dessous (cf. infra consid. 8.1.3). 8.2 Il résulte des statistiques relevées par SANTÉSUISSE (pièce 7 chargé dem. du 2 juillet 2021) que l'indice de régression coûts totaux est de 205 pour 2017, de 216 pour 2018 et de 220 pour 2019, et que l'indice de régression coûts directs est de 220 pour 2017, de 226 pour 2018 et de 245 pour 2019. Il sied à cet égard de rappeler que la différence entre la valeur moyenne des coûts du fournisseur de prestations évalué – modifiée à l'aide de la méthode de screening, c’est-à-dire de l'analyse de régression à deux niveaux – et la valeur de référence (fixée à 100 points) du groupe de comparaison correspondant (plus la marge de tolérance) indique tout d'abord uniquement s'il existe une anomalie ; elle fonde un soupçon correspondant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid 5.3.1) 8.3 Aussi, au vu des indices de régression susmentionnés, SANTÉSUISSE étaitelle fondée à soupçonner une anomalie. Il s'agit là de la première étape décrite par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023. 8.4 Le résultat hors normes d’une analyse de régression ne permettant pas à lui seul, selon la nouvelle jurisprudence, de conclure au caractère non économique, reste à présent à examiner si la pratique médicale du défendeur présente des
A/2578/2019 - 31/61 particularités qui expliqueraient un coût moyen par patient plus élevé que la moyenne, et permettraient, ainsi, de réfuter le soupçon d'un mode de traitement non économique (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.5.1).. En effet, « la preuve du fondement d'une demande de remboursement n'est apportée que lorsque les clarifications consécutives à la mise en œuvre de la méthode de dépistage – c’est-à-dire les résultats de l'examen au cas par cas – démontrent l'existence d'un traitement non économique ». (E______ op.cit.). Il est vrai que dorénavant les particularités du cabinet doivent impérativement être prises en compte avant qu'une plainte puisse être déposée auprès du Tribunal arbitral. En l'occurrence toutefois, il a été admis que le défendeur avait été en mesure de faire valoir les particularités de son cabinet auprès de SANTÉSUISSE, à titre préliminaire, soit avant même que celle-ci ne saisisse le Tribunal de céans (cf. supra consid. 5.8), étant à cet égard rappelé que le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir comment procéder à l'examen au cas par cas. L'analyse des particularités permettra ainsi de déterminer si l'existence d'une polypragmasie doit être admise ou au contraire rejetée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid 5.3.2). Cette analyse représente la seconde étape préconisée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2023. 9. 9.1 Constitue une particularité de la pratique médicale toute caractéristique des prestations qui est plus souvent présente que dans la majorité des cabinets du groupe de comparaison et qui engendre un besoin de prestations plus élevé (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 142/05). Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une clientèle composée d'un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d'un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 152/98) ou le fait que le médecin s'est installé depuis peu de temps à titre indépendant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_259/2023 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 ; K 113/2003). En présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 50/00). D'une part, une marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p. 52 [K 144/97] consid. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125 consid. 4). Le tribunal arbitral dispose d'une marge de manœuvre importante à condition qu'il motive son jugement. Cette motivation doit en principe inclure une
A/2578/2019 - 32/61 estimation des coûts supplémentaires admissibles ainsi que leur répercussion sur la marge additionnelle. D'autre part, il est permis de quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes recueillies à cette fin, puis de soustraire le montant correspondant des coûts totaux découlant des statistiques de la CAMS (SVR 1995 KV n° 140 p. 125 consid. 4b). Le tribunal arbitral peut ainsi exclure complètement du coût moyen ceux afférents aux patients qui affichent cette particularité (exemple : ne pas tenir compte des coûts de traitements des patients drogués suivant un sevrage à la méthadone). Dans son arrêt du 12 décembre 2023, le Tribunal fédéral a rappelé que malgré un indice de régression frappant, des coûts supérieurs à la moyenne peuvent, le cas échéant, être expliqués par des effets spécifiques au cabinet, ce qui permet de réfuter le soupçon d'un mode de traitement non économique. Les particularités du cabinet doivent impérativement être prises en compte, dans la mesure où elles n'ont pas déjà été prises en considération par la méthode de screening (cf. également E______ p. 114 ch. 7). Il est en fait primordial pour le Tribunal fédéral que les caractéristiques qui visent la typologie de la pratique soient si possible déjà prises en compte dans le cadre du screening. Il est toutefois nécessaire qu'un « groupe de référence correspondant » soit créé et pris en compte (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid.5.5.2). Dans le cas contraire, la particularité du cabinet doit être prise en compte au niveau de l'examen au cas par cas (c.-à-d à la suite de la méthode de screening). Le Tribunal fédéral a également souligné qu'il convenait de distinguer les caractéristiques « catégorielles » du fournisseur de prestations - notamment lorsque celui-ci dispose de compétences particulières (par exemple gestion d'une pharmacie de cabinet) ou d'une spécialisation professionnelle qui se répercute sur la composition du collectif de patients -, des particularités du cabinet qui se rapportent à des caractéristiques variables du collectif de patients (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.5.2 et 5.5.3). La particularité d'une pratique médicale peut concerner le type du cabinet, lorsque le fournisseur de prestations dispose d'autorisations spéciales (par ex. pour une pharmacie du cabinet) ou d'une spécialisation qui a un effet sur la composition de sa patientèle. D'autres particularités peuvent avoir trait aux caractéristiques de la patientèle, telles qu'une proportion au-dessus de la moyenne d'étrangers, des visites à domicile fréquentes dans une grande région ou l'absence d'urgences. Même si un facteur est intégré dans la méthode du screening, cela n'exclut pas d'emblée de tenir compte de ce facteur dans une plus large mesure, par exemple lorsque le fournisseur de prestations traite plus de maladies chroniques, avec un besoin de suivi plus élevé, que la moyenne en raison de sa spécialisation, mais en prescrivant comparativement moins de médicaments pour des raisons spécifiques de la maladie. Dans une telle situation, le facteur « Pharmaceutical Cost Groups », compris dans la méthode de régression, indique une morbidité basse qui n'est pas conforme à la réalité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_135/2022 précité consid. 5.5.3).
A/2578/2019 - 33/61 - 9.2 Le défendeur met en avant son FMH en pathologie, avec une sous-spécialité en cytopathologie, mais également une formation en pathologie clinique acquise en Grande-Bretagne en 1970 environ. Cette dernière n'existe pas en Suisse. Elle le distingue des médecins qui sont uniquement praticiens et de ceux qui, avec un FMH de pathologie, ne travaillent qu'en laboratoire. Ces formations lui permettent d'investiguer de façon plus approfondie, précisément dans le cas des pathologies lourdes, que ses confrères praticiens, lesquels renvoient systématiquement ces cas aux spécialistes ou à l'hôpital. Sa pratique permet d'éviter des hospitalisations, ainsi que l'intervention de spécialistes qui doivent prendre connaissance du dossier du patient depuis le début. Le défendeur ajoute que son expérience professionnelle est un facteur qui amène des patients souffrant de pathologies lourdes à le consulter. Il a en outre été l'un des médecins à l'origine de la création de l'Institut Central des Hôpitaux où il a travaillé en qualité de médecin-chef (cf. pièce jointe à ses écritures du 25 janvier 2022). 9.2.1 Il y a préalablement lieu de rappeler que le bien-fondé de la comparaison de la pratique du défendeur avec celle de ses confrères praticiens a été admise par le tribunal de céans (cf. supra consid. 7.2.1 à 7.2.6). Dans la mesure où la formation post-graduée et continue a entraîné une modification du cercle de patients qui a une incidence sur les coûts, il est possible d'en tenir compte comme particularité du cabinet lors de la fixation de l'indice de réduction (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 108/2001 consid 11.1). Les caractéristiques typologiques des cabinets (dont la remise directe de médicaments) doivent être prises en compte lors de l’examen individuel si elles ne peuvent pas être intégrées dans les facteurs de sélection ; de même pour les diplômes obtenus, par exemple dans le domaine de la médecine alternative (Bulletin des médecins suisses). On ne voit toutefois pas qu'un titre de FMH en pathologie soit suffisant pour ne pas avoir, et cela d'une façon générale, à adresser ses patients à des spécialistes. Il paraît également difficile d'admettre que la pratique du défendeur à cet égard soit plus conforme au principe d'économicité, au vu de ses indices élevés. Les spécialisations du défendeur et son expérience professionnelle, aussi intéressantes et reconnues soient-elles, ne changent rien au fait qu'il est attendu de lui qu'il respecte les critères d'économicité. La qualité des soins dispensés à ses patients n'est à cet égard aucunement remise en cause. Il va de soi toutefois que c'est ce qui est attendu de tous les médecins. L'affirmation du défendeur, selon laquelle sa qualité de pathologue travaillant en cabinet constituerait un facteur favorable à ce que davantage de patients souffrant de pathologies lourdes viennent le consulter, n'est à juste titre pas partagée par le médecin-conseil dans son rapport du 24 mai 2024, au motif que « la spécialisation du défendeur comprend en premier lieu l'analyse morphologique et moléculaire
A/2578/2019 - 34/61 d'échantillons de tissus, mais pas le traitement et le suivi de patients atteints de maladies graves / chroniques ». Il n'apparaît pas en conclusion que le FMH en pathologie du défendeur ait eu un effet - suffisamment important pour être pris en compte - sur la composition de sa patientèle. 9.3 Le défendeur souligne le fait qu'il traite davantage de « cas lourds » que ses consœurs et confrères, ce qui justifierait son coût moyen par patient plus élevé. 9.3.1 Il a établi en annexe à ses écritures du 19 février 2021 un tableau de ses factures de l'année 2018 afin de le démontrer. 9.3.1.1 Il explique, sur la base de ce tableau, que 38 de ses patients (sur 202), représentent CHF 117'959,85, soit 50% des coûts directs, lesquels sont de CHF 239'262.-. Le traitement de ces patients, dont il affirme qu'ils sont tous des cas lourds, qui auraient été redirigés vers des spécialistes s'ils avaient consulté ses confrères praticiens, a nécessairement un coût incompressible, de sorte que l'on ne peut qu'en déduire que ses 164 autres patients coûtent peu en comparaison. Il relève du reste que ceux-ci n'ont été facturés qu'à CHF 739.56, alors que, selon les chiffres de SANTÉSUISSE, un patient lambda de ses confrères genevois représente en moyenne CHF 1'055.30. En outre, sur les 38 patients susmentionnées, 14, dont les pathologies sont plus graves encore, représentent à eux seuls 25% des coûts. 9.3.1.2 On peut constater sur la base de ces chiffres, pour 2018, qu'une partie de la patientèle du défendeur, soit 18,81%, représente des coûts importants, soit 18,8 % (CHF 117'959.85 / CHF 239'262.-). À noter que pour 2019, 18 de ses patients sur 203 se sont vus facturer un montant de CHF 62'970.- soit 25,79% des coûts directs, lesquels sont de CHF 244'091.-. On a ainsi pour 2019 un pourcentage de 8,86% de la patientèle qui représente 25,79% des coûts (CHF 62'970.- / CHF 244'091.-). Le défendeur a indiqué, sur la base de son tableau, que sur les 38 patients, 14 avaient un besoin accru de prestations. Ces 14 patients, qui ont généré un coût de CHF 58'960.35, soit 24,64% du total des coûts directs, correspondent à 6,9% du total des patients (202). 9.3.1.3 Un coût important ne saurait toutefois justifier, à lui seul, l'existence de « cas lourds ». Certaines maladies peuvent engendrer plus de frais que d'autres, sans nécessairement constituer des pathologies lourdes. Il appert par ailleurs qu'une proportion de 6% de patients souffrant de maladies graves/chroniques et nécessitant une prise en charge plus intensive n'est pas inhabituelle pour un cabinet de premier recours (cf. rapport du Dr B______ du 28 mai 2024 p. 2). On pourrait ainsi considérer que les pourcentages de 18,81% pour 2018 et de 8,86% pour 2019 sortent de l'ordinaire pour le cabinet du défendeur. On ignore
A/2578/2019 - 35/61 toutefois ce qui justifierait les coûts élevés de ces patients, étant rappelé que selon le défendeur, il ne redirige pas ses patients souffrant de pathologies lourdes vers des spécialistes, contrairement à ses consœurs et confrères, et leur prodigue les traitements nécessaires, efficaces et économiques. On ne peut que s'étonner que ses indices soient si élevés, ce d'autant plus que les médecins du groupe de comparaison traitent également des maladies graves / chroniques. Il peut être utile d'observer que l'endroit où l'on place le curseur sur le graphique du nombre de patients est relatif et modifie, partant, les résultats (plus le curseur est à gauche, plus le coût des cas ordinaires est bas, et plus il est à droite, plus le coût des cas dits lourds est haut). Le défendeur parle de « coût inco